Considerações sobre a tutela provisória no direito processual civil brasileiro.

 

 O presente artigo considera o vigente Código de Processo Civil brasileiro de 2015, analisando-se a tutela provisória onde se inclui a tutela cautelar, a antecipada e a da evidência. Tutela provisória é gênero que engloba a tutela antecipada (ou antecipação de tutela) e a tutela cautelar. Pode-se afirmar com base no artigo 294 do CPC vigente que se fundamenta em urgência ou evidência e, há ainda a tutela de urgência de natureza cautelar.

Em verdade, o pedido da tutela provisória é juntamente processado com o pedido principal, ainda que este possa ser apresentado posteriormente, por aditamento à petição inicial. Poderá haver cumulação de ações, num mesmo processo, primeiramente aprecia-se o pedido de tutela provisória e, depois a tutela definitiva.

O termo "tutela provisória" fora cunhado pelo vigente Código de Processo Civil, a Lei 13.105/2015, mas não se trata de temática nova nem inédita.

Tema polêmico à luz do CPC anterior, o Código Buzaid. Tem-se que o procedimento ordinário fora rebatizado pelo vigente CPC de procedimento comum, o que antes era visto como sendo apto a fornecer tutela adequada às diversas situações exigidas pelo direito material, sendo ineficiente para resolver todos os conflitos presentes na sociedade contemporânea.

Constatou-se uma sensível hipertrofia do processo cautelar que é a primeira espécie de tutela de urgência que foi tratado genericamente pelo legislador pátrio.

No passado, a tutela cautelar era usada, como meio de resolução de quase todas as tutelas sumárias e urgentes. Lembremos que o CPC anterior tinha se tornado uma autêntica colcha de retalhos, em face as inúmeras alterações sofridas ao longo de sua vigência.

A tutela provisória divide-se em tutela de urgência e tutela de evidência.

 

Quanto a tutela de urgência, o CPC/2015 dá um importante passo para diminuir as diferenças estabelecidas pela doutrina e pela jurisprudência entre as técnicas da tutela cautelar e da antecipação de tutela.

É verdade que o vigente Código de Processo Civil não chegou a adotar, em tudo e por tudo, um regime jurídico único para as duas modalidade de tutela de urgência, porquanto traz procedimentos distintos para a tutela antecipada e para a tutela cautelar antecedentes, mas as aproximou bastante, principalmente se comparado ao CPC/1973.

Com relação à tutela da evidência, pode-se afirmar que o novo Código de Processo a reforça. Primeiro, porque a trata distintamente da tutela de urgência, em dispositivo separado (art. 311) e, segundo, porque traz duas novas hipóteses de tutela provisória fundada na evidência que não estavam contempladas no CPC/1973.

A tutela de urgência é peculiar à situação de perigo, isto é, o periculum in mora. E, in casu, haverá tutela de urgência quando o provimento jurisdicional visar evitar a ocorrência de dano irreparável ou até de difícil reparação. Porém, tal periculum não é autorizador do enquadramento de determinado provimento das tutelas de urgência, será necessária também a cognição sumária

A tutela cautelar serve ao propósito de simplesmente proteger determinada situação, evitando-se, com isso, uma ineficácia do processo ou mesmo um resultado futuro desfavorável. Não há fruição do bem da vida ou de algum de seus efeitos, mas tão-somente a proteção para que a fruição seja possível num momento ulterior.  Nesse contexto, a tutela de urgência assume uma função conservativa. Protege-se para viabilizar, no futuro, a satisfação.

A tutela antecipada, por sua vez, utiliza técnica distinta. Para a proteção de determinada situação viabiliza-se, antecipadamente, a fruição do bem da vida (ou de seus efeitos) buscado pelo processo. Nessa situação, a tutela é satisfativa porquanto adianta aquilo que muito provavelmente virá ao final, quando do julgamento do processo. Note-se que aqui a expressão satisfatividade está sendo empregada no sentido de que a medida pleiteada não tem por objetivo preservar a possibilidade de eficácia de outro pronunciamento, mas sim, desde já, adiantar a sua fruição.

Cumpre destacar que a tutela de urgência diverge da tutela de evidência, posto que nesta independe da demonstração de periculum in mora, bastando um direito evidente e robusto, o fumus boni iuris.

Para o Ministro do STF e doutrinador Luiz Fux, no plano processual, o direito evidente seria aquele “cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impossíveis de contestação seria”. Por sua vez, para Rui Cunha Martins, evidente é o que dispensa prova.

Segundo o doutrinador João Paulo Hecker da Silva, enxerga-se evidência “no direito demonstrado prima facie por prova documental que o consubstancie em líquido e certo (na linha do mandado de segurança), nos fatos incontroversos, notórios ou ainda quando se verificar manifesta ilegalidade quanto a questão meramente de direito (como na violação de literal disposição de lei ou ainda em casos de direitos ou demandas fulminadas pela prescrição ou decadência).”

Obviamente a “evidência” pode apresentar gradações. Constitui-se desde a prova pré-constituída do direito líquido e certo exigido no mandado de segurança, até o requisito temporal da tutela possessória, passando pela defesa procrastinatória (CPC/1973, art. 273, inciso II e CPC/2015, art. 311, inciso I) para se chegar nas recém trazidas hipóteses nos incisos II e IV do art. 311 do CPC/2015.

O legislador pátrio foi expresso, ou seja, tratou de prever expressamente a situação que viabiliza a concessão da medida. E assim deve ser, porquanto a tutela de evidência é uma opção legislativa utilizada para redistribuir o ônus do tempo no processo frente ao dano marginal do processo e não diante do periculum in mora.

Com efeito, o dano marginal decorre do tempo de tramitação do processo e não de uma lesão irreparável ou de difícil reparação ao direito da parte. Pode-se dizer, por analogia, que o processo equivale ao remédio, utilizado para a reparação da lesão ao direito da parte; o remédio, na medida em que demora a agir para sanar tal lesão, causa uma espécie de efeito colateral, o tal dano marginal.

Distingue-se a tutela cautelar da tutela satisfativa por limitar-se a garantir o direito do autor ou demandante, ao passo que, ao outorgar a tutela antecipatória, o julgador entrega ao demandante, antes da decisão final, o próprio bem objeto do pedido principal, por decisão provisória, sujeita a reapreciação na sentença.

O CPC vigente se refere, exemplificativamente, como medidas cautelares, o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro de protesto contra alienação de bens (artigo 301). Também os alimentos provisórios constituem exemplo de antecipação de tutela.

Arresto: apreensão de qualquer bem do devedor. Garantir pagamento de dívida. Início do processo. Sequestro: apreensão de bem específico, objeto de ação judicial.

Nesse sentido, é importante rememorar uma importante distinção entre as medidas cautelares de sequestro e arresto: consoante disciplina o artigo 125 do Código de Processo Penal, o sequestro recai sobre o produto do crime, ainda que ele esteja sob a posse de terceiros.

Ou seja, tem por escopo assegurar a perda de bens e valores do condenado com o advir da sentença penal condenatória. Visa, portanto, operacionalizar a disciplina do artigo 91, II do Código Penal, que prevê como efeito da condenação a perda dos instrumentos ou produtos do crime.

No arresto, por outro lado, tem-se como objetivo acautelar o patrimônio do investigado para o adimplemento de custas e emolumentos processuais, bem como assegurar o ressarcimento da vítima em caso de fixação de indenização mínima em seu favor (art. 387, IV do Código de Processo Penal).

Ou seja: pode recair sobre o bem lícito do acusado, sem prejuízo de limitar-se, tal qual no arresto, ao produto do crime (ou seu equivalente). Confere, portanto, efetividade ao art. 91, I do Código Penal, que prevê ser efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar. 

 

Assim, considerando que o artigo 125 CPP admite a possibilidade de acautelar o produto de crime que está inclusive sob a posse de terceiro, denota-se que poderá recair sobre a pessoa jurídica. Basta que o órgão acusador faça prova do nexo causal - ou seja, demonstre que o bem que se pretende sequestrar foi adquirido com o produto do crime - no pleito cautelar.

Seja a tutela cautelar, seja antecipada, a tutela provisória poderá ser antecedente ou incidental. A antecipada ou satisfativa é antecedente quando o demandante, em peça exordial, limita-se ao requerimento da tutela antecipada, protestando por posterior aditamento da petição inicial.

A tutela provisória será incidental quando requerida no curso do processo, bem como quando o pedido principal é desde logo apresentado na petição inicial.

Em resumo, a tutela provisória, quanto à natureza, poderá ser cautelar ou satisfativa ou antecipada; poderá ter por fundamento tanto a urgência como a evidência e, ainda, poderá ser antecipada ou incidental.

De acordo com o doutrinado Leonardo Greco a tutela provisória é aquela que, em razão de sua natural limitação cognitiva não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva.

A tutela provisória é fundada em cognição sumária e, porque provisória, supõe, de regra, a superveniência de outra decisão, a definitiva.

Entre as características da tutela provisória a inércia, a provisoriedade, a instrumentalidade, a fungibilidade e a cognição sumária. Por inércia, entende-se que não pode ser concedida de ofício; por provisoriedade entende-se que poderá ser modificada ou revogada; por instrumentalidade entende-se que se vincula a um pedido principal que é preciso assegurar ou antecipar.

Por fungibilidade entende-se que o juiz poderá substituir uma cautelar por outra, mas não poderá conceder medida antecipatória diversa da requerida, por implicar alteração do pedido da parte. No caso de antecipação de tutela, o que pode o juiz é optar por meios coativos ou sub-rogatórios que lhe pareçam mais adequados e eficazes. Existe fungibilidade também entre as medidas de natureza diversa, podendo ser concedida tutela cautelar em lugar da antecipatória que foi requerida, ou vice-versa.

Já a cognição sumária existe em oposição à cognição exauriente, esta no sentido de que não existe mais qualquer prova ou argumento que possa ser trazido para influir no julgamento.

Em verdade, a tutela provisória passou ter fundamento na Constituição Federal brasileira de 1988, ao fixar que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário também a ameaça à lesão de direito (artigo 5º, XXXV).

Destaque-se que em 5.4.1990, no julgamento da ADI 223-6, conforme observou o Ministro Paulo Brossard, in litteris: " Até 1988 a norma constitucional dizia que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder judiciário qualquer lesão de direito individual.

Para que dúvida não houvesse do broquel, texto fala em lesão ou ameaça de direito. Mais do que a lesão, além da lesão a direito, a Constituição quis proteger, e de maneira explícita e formal o fez, a ameaça a direito, e esta é guarnecida justamente pela liminar."

Curial foi a observação do Ministro do STF Gilmar Mendes, in verbis: "O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas, mas também as ameaças (...)

Ressalte-se que não se afirma a proteção judicial abrange não só as ofensas diretas, mas também as ameaças (...) Ressalte-se que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial efetiva abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito”.

 

 

No entanto, existem leis que restringem a concessão de tutela antecipada. A primeira foi a Lei 2.770/1956 relativa à liberação de bens, mercadorias e coisas de procedência estrangeira.

Em relação a essa legislação, o STF editou ainda na década de sessenta, a súmula 262: "Não cabe medida possessória liminar para liberação alfandegária de automóvel". E, a Lei 4.348/1968, em seu artigo 5º: Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único: Os mandado de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença".

Também a Lei 5.012/1966, em seu artigo 1º, que cogitava sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data de ajuizamento da inicial.

(...) §4º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias.

A Lei 8.076/1990 que proibiu liminares contra a maioria das leis que constituíram o chamado Plano Collor I (março de 1990), o qual visava a debelar inflação.

Também a Lei 8.437/1991 que em seu artigo 1º aduzia que Não será cabível liminar contra do Poder Público no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

O § 1.º:Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal.

• 2.º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública.
• 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação."

Já com a Lei 9.494/1997 estenderam-se à antecipação de tutela, introduzida no sistema processual pela Lei 8.952/1994, as restrições anteriormente estabelecidas para a tutela de urgência em mandado de segurança e em ação cautelar.

A então "nova" Lei Mandado de Segurança, a Lei 12.106/2009 estabeleceu em seu artigo 7,§2 ]: "não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Existe a controvérsia sobre a constitucionalidade dessas restrições impostas legalmente. Porém, mais do que afirmá-las ou negá-las, cumpre indagar se a restrição, no caso concreto, poderá implicar a negação do direito, hipótese em que deve ser afastada.

Francesco Carnelutti não enxergou que exista regulação provisória da lide, ainda que o autor não peça medida cautelar ou antecipatória. A noção de litisregulação apontava para essa realidade de duas faces, a saber: quando, para determinado caso, a Lei prevê o sequestro, há regulação provisória da lide; mas também há regulação provisória da lide, se o juiz nega o sequestro.

A litisregulação não existe por ser útil. E, sim por não poder deixar de existir como por exemplo ação de alimentos, existe litisregulação, quer sejam, quer não sejam,  devidos os alimentos provisórios. Para que não houvesse litisregulação, seria necessário que esses alimentos fossem, ao mesmo tempo, devidos e não devidos.

Incumbe ao julgador aplicar a norma jurídica de direito material que incidiu, pois o processo não é senão um instrumento de realização do direito material e, assim, extingue-se o processo. A incidência foi no passado enquanto a aplicação será no futuro. No presente, o que se tem é processo e lide.

Há dois sujeitos um que requer ou exige e, o outro que resiste, apenas a um dos sujeitos assiste razão. Todavia, deve julgar a lide segundo o direito material, ignorando que tenha razão. O juiz, no entanto, que deve julgar a lide segundo o direito material, ignora quem tenha razão. Se soubesse, poderia ser testemunha e, não julgador. Representa-se a Justiça imagem com uma venda nos olhas, porque só aquele que não viu poderá julgar de forma imparcial.

Saliente-se que a referida ordem jurídica vigente, que veda a defesa privada, entrega ao juiz o poder de julgar as lides, também estabelece a proibição de inovar e outorga ao juiz  o poder de regular as lides pendentes.

Vide que a proibição de inovar resta contida , em derradeira análise, na vedação da defesa privada. O poder de afirmar como deverá ficar a situação de fato, enquanto o julgamento não ocorre, está contido no poder de julgar a lide.

É inegável o caráter jurisdicional dos atos pelos quais o juiz regula a lide e, a diferença é que ao regular a lide pendente, o julgador não aplica o direito material, já que ignora a sua incidência. Esse direito, que o juiz vem aplicar é para servir ao processo. Tanto que existe um vasto conjunto de normas que regulam sub judice, as mesmas relações que já são reguladas pelo direito material e, esse conjunto de normas constitui a litisregulação.

Frise-se que norma litisreguladora superpõe-se à norma de direito material se incidir sobre a mesma relação, suspendendo temporariamente sua eficácia.

É norma litisreguladora geral que estabelece a proibição de inovar. Constitui atentado o ato praticado por uma das partes, na pendência da lide, que importa em violação da proibição de inovar. Essa proibição decorre da litigiosidade da coisa, estabelecida pela citação validade. Por coisa litigiosa não entende apenas o bem material, é qualquer objeto de direito sobre o qual se litiga.

 

Se a lide decorrer do fato de pretender o demandante que o demandado faço ou deixe de fazer alguma coisa, o réu, de regra, conserva a sua liberdade no curso do processo, mas o juiz poderá na litisregulação antecipar a tutela e desde logo proibir ou determinar prática do ato, a título provisório.

Eis que a tutela provisória está plasmada em cognição não exauriente, daí porque não têm vocação para a definitividade. O conceito de provisoriedade contrapõe-se ao de definitividade, daí porque pode-se afirmar que uma tutela provisória não tem o condão de consolidar a situação jurídica pretendida pela parte, com aptidão para se tornar imutável. E tal definição vale tanto a tutela de urgência quanto a de evidência.

 É cediço que a tutela de urgência pressupõe a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do periculum in mora. Assim, havendo alteração no estado de coisas vigente ao tempo da concessão da medida abre-se a possibilidade de se alterar ou revogar a decisão. Por outro lado, mantida a mesma situação, qual seja, mesma probabilidade e mesmo periculum, não está o juiz autorizado a modificar ou revogar a medida.

 Assim, alterado o estado de coisas, abre-se a possibilidade de modificação e/ou revogação para ajustar a tutela de urgência à situação concreta. A contrario sensu, mantido o estado de coisas que ensejou a concessão da medida, não é dado ao juiz alterá-la e/ou revogá-la.

 É, pois, vedado ao juiz modificar ou revogar a tutela cautelar ou de antecipação de tutela, independentemente de recurso (que tem o condão de abrir juízo de retratação) e sem que tenha havido modificação no estado fático e/ou probatório.

Diversamente da tutela de urgência, na qual o risco de dano ou de perecimento do direito é vital para sua concessão, a tutela de evidência importa situações em que o direito invocado pela parte se mostra com um grau de probabilidade tão elevado, que se torna evidente.

Mas e se houver recurso contra a tutela provisória? Mediante recurso, a situação muda completamente. Como se sabe, a decisão que concede a tutela provisória tem natureza de decisão interlocutória, sujeitando-se ao recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I), o qual, como se sabe, não tem efeito suspensivo ope legis.

Dessa forma, mesmo com a interposição do agravo de instrumento, enquanto não houver a concessão de efeito suspensivo ou sua revogação, a decisão continuará produzindo efeitos.

A situação fica um tanto mais interessante quando se pensa na sentença, contra a qual cabe apelação que prevê, como regra, o efeito suspensivo.

O capítulo da sentença que diz respeito à tutela provisória – seja para confirmá-la, concedê-la ou revogá-la – não estará sujeita ao efeito suspensivo, produzindo efeitos imediatos (art. 1012, inciso V). Dessa forma, percebe-se que a regra constante do caput do art. 296 no sentido de que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo”, só vale quando a sentença for de procedência do pedido.

Quando julgado improcedente o pedido, a tutela provisória deixará de produzir efeitos, mesmo se houver recurso de apelação, porquanto o comando que a revoga não está sujeito ao efeito suspensivo.

A solução não poderia ser diferente, pois conduziria à absurda situação de dar prevalência a uma decisão provisória, fundada em cognição sumária, sobre uma decisão definitiva, substanciada em cognição exauriente.

Nesse sentido, aliás, é o Enunciado 140 do Fórum Permanente de Processualistas: “A decisão que julga improcedente o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada.”

Caso o juiz queira manter a decisão de tutela provisória, mesmo diante da sentença em sentido contrário (solução que se mostra, em tese, possível, notadamente em situações em que há divergência de entendimentos no tribunal e a revogação traria graves prejuízos ao autor), deverá fazê-lo expressamente.

A tutela provisória está sujeita às hipóteses de execução previstas no CPC. Tal como os demais provimentos, a tutela provisória (de urgência ou de evidência) é executada de acordo com a natureza da obrigação nela contida, levando-se em consideração que o título que a embasa é provisório.

Assim, se a tutela provisória tiver por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer ou mesmo uma obrigação de entrega de coisa, aplicar-se-á a sistemática do cumprimento de sentença específica (obrigação de fazer ou não fazer ou de entrega de coisa).

Tratando-se, por sua vez, de uma tutela de urgência com conteúdo condenatório em pecúnia, observar-se-á, no que couber, o regime de cumprimento de sentença de uma obrigação de pagar. Isso tudo sem se esquecer de aplicar, no que couber, a sistemática do cumprimento provisório, dada a provisoriedade do título.

No âmbito do CPC/2015 a matéria em questão está positivada no art. 297. Atentem-se para no texto a expressão “as medidas que considerar adequadas” para efetivação da tutela provisória.

É importante registrar que isso não quer dizer que o juiz está livre para determinar toda e qualquer medida que “entender adequada”, sem qualquer freio ou respeito à tipicidade dos atos executivos.

O alcance desse dispositivo deve necessariamente ser compreendido com a norma do seu parágrafo único que liga a execução da tutela provisória ao cumprimento provisório da sentença.

Eis o motivo  da execução da tutela provisória se fazer, com a ressalva de que o título que a embasa é provisório, tal como se processaria a execução definitiva se a medida fosse concedida a final. Está-se, portanto, no palco da execução provisória ou, nos termos empregados pelo CPC/2015, do cumprimento provisório da sentença.

Desse modo, para bem compreender a execução da tutela provisória devem ser levadas em consideração três premissas: (i) o título que a embasa é provisório e, portanto, está sujeito à reforma; (ii) o instrumental de execução a ser utilizado depende da natureza da obrigação que se pretende efetivar; e, (iii) eventualmente, mercê da aplicação do princípio da proporcionalidade, podem ser relativizados os princípios da tipicidade e da adequação da execução, utilizando-se de meios atípicos ou mesmo afastando-se alguma regra específica em busca da efetividade da tutela provisória, notadamente nos casos de urgência.

Explicando-se cada uma dessas três premissas: Quanto à primeira, deve se ter em mente que a decisão que concede a tutela provisória tende a ser substituída por outra, de cognição mais aprofundada, daí a necessária observância do instrumental previsto para o cumprimento provisório previsto nos arts. 520 a 522 do CPC, os quais são aplicáveis às obrigações de pagar e, no que couber, às obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa.

Nesse sentido, pode-se dizer que a execução fundada num título provisório, processar-se-á tal como a definitiva, ressalvando-se que o exequente responderá objetivamente pelos danos causados ao executado na hipótese de reforma da decisão, obrigando-se à restituição das partes ao status quo e, bem assim, que os atos executivos e/ou de expropriatórios que causarem grave prejuízo ao executado são, geralmente, precedidos de caução.

 A segunda premissa liga a forma de execução à natureza da obrigação que se pretende efetivar. Assim, tratando-se de um provimento condenatório de uma obrigação de pagar, serão observadas as disposições referentes ao cumprimento provisório das obrigações de pagar (CPC/2015, arts. 520 a 522); tratando-se, por sua vez, de obrigação de fazer ou não fazer e de entrega de coisa, a efetivação respeitará o instrumental previsto nos arts. 536 a 538 do CPC.

A terceira e última premissa impacta as duas anteriores e está traduzida pelo termo “no que couber” previsto na letra da lei. Com efeito, permite-se ao juiz liberdade de atuação, com base na proporcionalidade, de forma a garantir a efetividade da tutela provisória no caso concreto, afastando, quando e se for o caso, a incidência integral e irrestrita das premissas anteriores, ou seja, da utilização dos “freios” da execução provisória ou mesmo da tipicidade e adequação dos meios executivos.

Como primeiro exemplo, na possibilidade de o juiz, diante da impossibilidade da parte em prestar caução, dispensá-la e mesmo assim permitir a efetivação de uma tutela de urgência. Tal hipótese, aliás, está expressamente prevista no § 1º do art. 300 do CPC/2015.

Em casos tais – excepcionalíssimos, por assim dizer – diante da urgência e dos bens em jogo, é facultado ao juiz afastar-se do modelo executivo previsto para a obrigações de pagar, utilizando-se do instrumental para cumprimento das tutelas específicas (obrigações de fazer/não fazer e entrega de coisa), efetivando a tutela provisória de pagamento per officium iudicis, com a expedição de mandado de pagamento, sob pena de medidas coercitivas (multa, configuração de crime de desobediência etc.) ou mesmo com a adoção de medidas sub-rogatórias, como por exemplo, bloqueio e entrega imediata de numerário existente em conta corrente e aplicações financeiras etc.

Não se trata, sublinhe-se, de “transformar” uma obrigação de pagar numa obrigação de fazer, mas sim de executar uma obrigação de pagar com os meios executivos previstos em outro modelo executivo, numa verdadeira fungibilidade de meios executivos.

Essa espécie de fungibilidade, segundo pensamos, está expressamente permitida no CPC/2015, quando no art. 139, inciso IV, permite-se ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.”

O art. 299 do CPC/2015 cuida da competência do juízo para a do pedido de tutela provisória. Eis a regra: quando se tratar de requerimento incidental, a  competência é do juiz da causa, ou seja, do juízo perante o qual tramita o processo no qual foi formulado o pedido incidental de tutela provisória.

Por sua vez, quando se tratar de pedido de tutela provisória antecedente, ou seja, quando ainda não há processo em curso, a competência será do juiz competente para conhecer do pedido principal, vale dizer, aquele que tem competência para o processo, ainda que não houvesse pedido de tutela provisória antecedente. 

O parágrafo único do art. 299 do CPC vigente, por sua vez, versa sobre as causas de competência originária no Tribunal e os recursos. Ressalvada disposição especial, a tutela provisória (e aqui estão contempladas tanto a tutela de urgência quanto a de evidência) será requerida perante o órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito do recurso. Tratando-se de causa de competência originária, a regra é a mesma, porquanto o tribunal funciona como o órgão competente para o julgamento da causa.

As tutelas provisórias, sejam de evidência, sejam de urgência (tutela cautelar e antecipação de tutela) seguem a mesma sistemática recursal. Com efeito, se deferidas por meio de decisões interlocutórias, sujeitam-se ao recurso de agravo de instrumento (art. 1.015, inciso I).

Pode ocorrer, contudo, de a tutela provisória ser deferida na própria sentença, hipótese que caberá apelação, sendo certo, porém, que o capítulo relativo ao deferimento desta medida não estará sujeito ao efeito suspensivo, mercê da regra prevista no art. 1.012, inciso V.

Esse dispositivo legal contido no art. 1.012, inciso V, não está circunscrito à hipótese de “concessão” da tutela provisória na sentença. Abarca expressa e literalmente outras duas hipóteses: quando a sentença “confirma” ou “revoga” a tutela provisória.

Assim, como já dissemos anteriormente, pelo NCPC não pode haver qualquer dúvida a respeito. O capítulo da sentença relativo à tutela provisória - seja para confirmá-la, concedê-la ou infirmá-la - não está sujeito ao efeito suspensivo da apelação.

Dessa forma, tem-se que: (i) julgado procedente o pedido, está confirmada a tutela provisória adrede deferida, a qual continuará em vigor durante a tramitação da apelação; (ii) concedida a tutela provisória na própria sentença, esta passará a vigorar imediatamente; (iii) uma vez julgado improcedente o pedido, a antecipação de tutela, seja isso dito expressamente ou não na sentença, deixa de produzir efeitos.

Aplicando-se a mesma regra, resolvem-se também duas outras hipóteses até aqui não referidas, quais sejam, (iv) quando há uma antecipação parcial de tutela e advém uma sentença de procedência total do pedido e, bem assim, a hipótese reversa, na qual (v) há uma antecipação total da tutela e uma posterior sentença de procedência parcial.

Com efeito, também nessas hipóteses deve se voltar os olhos ao capítulo da sentença que trata da antecipação de tutela. Assim, se houve uma antecipação parcial, mesmo que a sentença seja de procedência total, houve tão-somente confirmação daquela parte que havia sido anteriormente deferida a título de antecipação de tutela, de forma que somente esta parte é que não estará sujeito ao efeito suspensivo, mantendo sua produção de efeitos ao longo do segmento recursal.

A doutrina afirma que a tutela de urgência (seja cautelar, seja antecipada) exige, para sua concessão, a presença de fumus boni juris e de periculum in mora. Utilizando-se os termos o art. 300 do CPC, fala-se em probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Tais expressões devem ser tomadas como sinônimas.

O fumus boni iuris – ou, como também se costuma designar “aparência do bom direito” – ou ainda a probabilidade do direito deve ser lido como sinônimo de uma cognição sumária, não exauriente, sem maiores preocupações em estabelecer graus distintos de intensidade para formar o convencimento do juiz.

Não se deve, segundo pensamos, ficar preso a uma “escala de grau de convencimento” prévia do juiz, a partir da ideia de que para a proteção cautelar é suficiente mera plausibilidade do direito, enquanto para a antecipação de tutela exige-se algo mais profundo, uma maior probabilidade. Insistir nessa tese, notadamente diante do CPC/2015, trata-se de um equívoco.

O convencimento do juiz, diante da necessidade de uma tutela de urgência, é determinado à luz da especificidade do caso concreto,12  de acordo com uma série de fatores, não só pela demonstração prévia dos fatos e do direito, mas principalmente pela intensidade do periculum in mora demonstrada.

Sintetizando, tratando-se de uma tutela de urgência, há uma cognição essencialmente variável, cujo elemento mais importante reside justamente no periculum in mora.

Deveras, sendo uma situação de urgência – e, portanto, de risco de dano – a intensidade do perigo é o principal (mas não o único) elemento de convicção do juiz; é, portanto, a “pedra de toque”, o “fiel da balança” para a concessão, ou não, da tutela de urgência.

Feita a cognição sumária e desde que o magistrado enxergue alguma possibilidade na viabilidade do direito invocado (fumus boni iuris), deverá voltar seus olhos para a intensidade do periculum in mora para decidir se concede ou não a tutela de urgência pretendida.

O CPC/2015 repetiu, no § 3º do art. 300, norma contida no CPC/1973 que dispõe a respeito da vedação à concessão da tutela de urgência, de natureza antecipada, quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Não há, pois, nenhuma novidade trazida pelo CPC/2015 que deva ser considerada. Basta dizer que tal vedação aplica-se, à primeira vista, somente à tutela de urgência de natureza antecipada (satisfativa), porquanto a tutela de urgência cautelar, por ser conservativa, em princípio, não ostenta potencial de irreversibilidade.

A doutrina e a jurisprudência têm abrandado a aplicação dessa norma e seguramente continuará a fazê-lo.

Há situações em que, mesmo irreversível, a tutela antecipada deve ser deferida. Imagine-se, por exemplo, um requerimento de autorização para uma transfusão de sangue emergencial a um menor, para salvar-lhe a vida, porque um dos pais, por questões religiosas, opõe-se; ou, ainda, um pedido para liberação de mercadorias perecíveis, retidas na alfândega para exame sanitário que, por greve dos servidores, não é realizada. Nessas, e em outras tantas situações, mesmo diante da irreversibilidade há de ser concedida a tutela de urgência.

 

 

A tutela da evidência é concedida a título provisória, e não havendo necessidade de produção de provas, ou no caso de revelia, o juiz acolhe o pedido, há julgamento antecipado (artigo 355), não, tutela da evidência.

Observa Leonardo Greco que a tutela da evidência, nos incisos I e IV só poderá ser concedida após a citação do réu, poderá ser concedida liminarmente, no caso dos incisos II e III, em que o demandado é citado posteriormente.

Já o doutrinador e Ministro do STF Luiz Fux observa que a tutela da evidência supõe mais do que fumus boni juris, supõe a probabilidade de certeza do direito alegado aliada à injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do autor, com grave desprestígio para o Poder Judiciário; trata-se de estender a tutela antecipatória aos direitos evidentes, naquelas hipóteses em que os trâmites processuais mostram-se desnecessários, em face do pedido cuja procedência se evidencia no limiar da causa posta em juízo. Tutela da evidência não é senão tutela antecipada que se funda no direito irretorquível da parte que inicia o processo.

Enfim, por implicar grave quebra do princípio do contraditório, difícil de justificar em não havendo urgência, impõe-se a conclusão de que é taxativa a enumeração dos casos de tutela provisória da evidência. O abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do réu (inciso I) supõem

haja sido apresentada a contestação. O propósito protelatório frequentemente será constatado ainda depois, tendo em vista atos posteriores do réu, como a apresentação de rol de testemunhas inexistentes.

Ressalte-se que casos repetitivos, para a incidência do inciso II, são somente os indicados no artigo 928, a saber, os julgamentos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em recursos especial e extraordinário repetitivos.

Analisando o caso do inciso III, não se exige que se informe na exordial o valor pecuniário da coisa, nem se cogite de prisão do depositário, revogada a Súmula 619, tendo em vista o Pacto de São José da Costa Rica (STF, Pleno RE 466343, Ministro Cezar Peluso, j. 3.12.2008).

A tutela de urgência no mandado de segurança é prevista no artigo 7º, §2º da Lei 12.016/2009, a nova Lei do Mandado de Segurança, não será concedida a medida liminar que tem por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Nada impede, porém que o demandante opte pelo sistema do CPC, requerendo medida cautelar, protestando aditar a petição inicial para apresentar o pedido principal e seus fundamentos.

Segundo o vigente CPC não regula a ação civil pública, embora possa ser invocado subsidiariamente. Poderá ser proposta a ação cautelar, com fundamento no artigo 4, da Lei 7.347/1985. Nada impede, no entanto, que o demandante opte pelo sistema do CPC, requerendo a medida cautelar, protestando aditar a petição inicial para apresentar o pedido principal e seus fundamentos.

 

 

 

Referências

AMARAL, Guilherme R. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Ed. RT, 2015.

DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes; Tutela de Urgência nos processos coletivos: notas e particularidades. São Paulo: Ed. RT, 2007.

MARINONI, L.G.; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015.

RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela provisória (evolução e teoria geral). Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Processo Civil. Cassio Scarpinella Bueno, Olavo de Oliveira Neto (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/166/edicao-1/tutela-provisoria-%28evolucao-e-teoria-geral%29 Acesso em 3.9.2024.

STOCCO, Isabela Maria. Arresto e sequestro de bens e valores de pessoas jurídicas no processo penal. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/informacao-privilegiada/363687/arresto-e-sequestro-de-bens-de-pessoas-juridicas-no-processo-penal Acesso em 3.9.2024.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (et al). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015.