Horizontes da Filosofia do Direito.

 

Resumo: A Filosofia do Direito é a meditação mais profunda a respeito do Direito, que  investiga sua natureza, sua justificação e sua finalidade. Examina as primeiras  causas e os supremos princípios do fenômeno jurídico, envolvendo sua  natureza, o porquê, o para quê, o donde e o para onde de sua existência.  Quanto ao método empregado em Filosofia do Direito, verifica-se que os  mesmos variam no decorrer da história. Na evolução histórica da Filosofia do  Direito observa-se que os temas de Filosofia do Direito demonstram que  sempre se meditou sobre o fenômeno jurídico, que é fato natural,  correspondente ao constante anseio do homem. A importância da Filosofia do  Direito está relacionada as suas perspectivas impostas pelo despertar da  consciência crítica que possibilita estudar os princípios imortais da liberdade e  da igualdade humana atualmente.

 

Palavras-chave: Direito. Filosofia. Direito Positivo. Direito Natural. Jurisprudência.

 

 

 

 

A filosofia do Direito é um dos ramos mais importantes da filosofia é também um dos menos conhecidos do público em geral. Por vezes, a Filosofia do Direito é até ignorada pelos próprios juristas, que não a consideram como disciplina prática, mas nem imagina o quão útil pode ser para a vida forense. A Filosofia do Direito sempre esteve situada nos quadrantes mais relevantes dos debates políticos e sociais da história.

As grandes revoluções e transformações foram feitas utilizando-se de ideias jurídicas, como foi o caso da Revolução Francesa e sua petição pelos direitos à liberdade e à igualdade. Lembremos que a antiga tradição filosófica sempre a considerou como um dos temas mais importantes de toda a enciclopédia filosófica. Em verdade, o jurista que desconhece as questões jusfilosóficas, não deixa de reconhecer o seu elevado valor.

Cumpre sublinhar que a filosofia do direito se refere não apenas à filosofia geral com tema específico, o direito. O direito, in casu, é o autêntico objeto da filosofia. E, assim, a filosofia do direito como especialidade filosófica é assemelhada à filosofia política, da religião e à filosofia estética. Afinal, tanto política, religião e estética são temas da filosofia em geral.

Considera-se, então, que a filosofia do direito é uma disciplina de filósofos, não de juristas. Mas, o jurista nunca renunciou a pensar o direito por conta própria, a partir de sua experiência. Mesmo desconhecendo a filosofia, o jurista produziu muitos pensamentos e, muitos destes, até mesmo de alta qualidade e bastante originais, em toda história da humanidade.

Verifica-se que vige certa distanciamento entre o pensamento do jurista sobre o direito e o pensamento do filósofo sobre o direito.

E, para evitar tamanha confusão entre o pensamento de jurista e dos filósofos sobre o direito, em geral, se diz que existe um notável ramo chamado de filosofia do direito e outro chamado teoria geral do direito. O primeiro ramo trataria dos grandes temas jusfilosóficos, das ligações do direito com a história, com a sociedade, e o sentido e valoração.

Já a teoria geral do direito corresponde ao mais abstrato pensamento que se haveria de encontrar dentro da própria técnica. Quando os juristas se indagam sobre as características universalmente encontradas nas normas jurídicas,  formando a teoria geral do direito. E, tal distinção revela-se, como um armistício. É praticamente impossível delimitar as fronteiras entre um pensamento de juristas e o dos filósofos sobre o direito.

O que corrobora essa dificuldade é o fato de que a filosofia do direito exige um conhecimento duplo, a saber: o da filosofia e o do direito. E, se torna crucial em tempos contemporâneos, principalmente no que se refere as teorias constitucionais, e temas como a norma, o ordenamento jurídico, das teorias sobre a justiça social, a teoria da revolução e dos assuntos mais amplos da teoria do Estado. E, em geral, a filosofia do direito é sempre descoberta pelo pensador que, além de conhecer a filosofia, também é estudioso de direito e trabalha amiúde com o fenômeno jurídico.

Afinal, ao contrário da filosofia política, que, a princípio desperta o interesse de qualquer cidadão, já ao revés, da filosofia da religião que é interessante aquele que tenha vida religiosa. A filosofia do direito é hermética. Pois é necessário adentrar ao mundo próprio do jurista que domina a técnica e os problemas do direito e, somente após de realizar o cruzamento entre o método filosófico e o objeto específico, o desvenda-se o fenômeno jurídico. No mundo contemporâneo, há diversos juristas, alguns filósofos e, raros filósofos do direito.

Se a filosofia do direito é disciplina específica da própria da filosofia geral, então é, preciso entender a partir dos grandes métodos filosóficos. E, o que nos conduz necessariamente à história da filosofia.

Não sendo qualquer pensamento sobre o direito, mas um pensamento qualificado filosoficamente, a filosofia do direito não existe de todo o sempre. E, esta acompanha o mesmo trajeto e as limitações da história da filosofia. Igualmente, o grande pensamento sobre o direito e o justo começa a se revelar, sistematicamente, com os gregos.

Deixando de lado a mitologia, que situava o justo entre Themis e Diké, as deusas da espada e da balança, Sócrates, Platão e Aristóteles propõem o primeiro modelo canônico de conhecimento das relações entre o fenômeno jurídico e o justo.

O pensamento jurídico de Sócrates[1] é alcançado pela própria experiência pessoal que uma vez condenado à morte, não fugiu, nem corrompeu os algozes. Aceitou a sentença fatal em prol do respeito às leis da cidade.

Foi com Platão[2] e Aristóteles que o pensamento jusfilosófico chegou ao primeiro ápice. E, em Platão, na obra "A República" e "As Leis" que se verificou a relação íntima entre o justo e a pólis. O pensamento jurídico de Sócrates é alcançado pela sua própria experiência pessoal: condenado à morte, não fugiu nem corrompeu os algozes.

Aceitou a sentença em prol do respeito às leis da cidade. Eis que surgiu a justiça social que se ressalta de seu pensamento, pautada no sistema de condições iguais, e que recomendou que o rei fosse filósofo. Aristóteles, a seu turno, na obra "Ética a Nicômaco", em especial no Livro V, é quem leva as condições sobre o justo à sua melhor expressão.

Pontuou Aristóteles que o justo é uma ação, de tal sorte que homem justo é o que faz atos justos. E, ao revés, do que veio o mundo medieval a pregar, no qual a justiça é uma espécie de contemplação da fé. E, para Aristóteles é o agir que revelava o justo. No ato de dar e distribuir consiste no fundamental dessa ação. A distribuição, na sociedade, dos bens, das riquezas, das honras, portanto, é temática mui relevante da filosofia do direito.

Principalmente, o jurista há de se valer da ferramenta da equidade, que é a adequação da norma geral ao caso concreto. O ofício do jurista, portanto, para Aristóteles, equivale a uma arte. Não por outra razão o direito romano, nos tempos da Idade Antiga, assentava-se na definição “Ius est ars boni et aequi”. O direito é a arte do bem e da equidade[3].

O pensamento jurídico medieval há de alterar essa concepção. O justo emana da vontade divina. Desde Paulo de Tarso, na Epístola aos Romanos, apresenta-se o problema do poder na Terra como resultado da vontade divina.

Se assim o é, também a distribuição das riquezas não pertence mais à ação humana. Justo é aquele que Deus pronuncia como tal, conforme Santo Agostinho há de afirmar. Ao final da Idade Média, São Tomás de Aquino se equilibra fragilmente entre o polo teológico e o polo aristotélico.

Já na Idade Moderna, porém, se realizou a ruptura definitiva com o pensamento tradicional clássica. A mecânica e dinâmica capitalista não pode mais assentar sua concepção de justiça de viés artesanal aristotélico, que, no limite era peculiar das sociedades escravagistas do mundo antigo. O direito moderno é previsível, reprodutível e controlável.

Assim, o jurista de artista passou a se considerar técnico, e sua técnica se localiza nos limites dos interesses individuais e, a expressão do direito passa a ser estatal. Vem, da modernidade então,  a associação imediata e aparentemente indissolúvel entre direito e Estado. O justo passa a ser a aplicação escorreita da norma estatal.

A modernidade foi pródiga em construir uma metafísica de legitimação do direito estatal e, várias teorias do contrato social demonstraram a nítida afirmação jusfilosófica do interesse burguês. O direito natural racional é o grande suporte dos filósofos do direito moderno.

Diferentemente, do direito natural clássico de Aristóteles, que era uma busca artesanal da natureza das coisas, o direito natural moderno correspondia a uma imutável expressão da razão. Immanuel Kant[4] quando do apogeu do pensamento burguês, ao fim do século XVIII, chegou à notória fórmula jusnaturalista do imperativo categórico. Consagrou-se o justo como lei universal, cuja expressão reside e está ao alcance do indivíduo racional.

O século XIX se abre com o pensamento burguês já definitivamente assentado sobre o poder estatal. Hegel ofereceu o melhor padrão, pois afirmou que o Estado é o racional em si para si. O jurista há de ser o aplicador do direito positivo (direito posto pelo Estado) porque o Estado representa o momento superior da dialética da história.

Destaque-se que com muitas variações, o juspositivismo é a doutrina comum da filosofia do direito contemporânea. O jurista investiga o mundo das leis estatais, propõe até mudanças em certas leis, toma partido dos direitos humanos contra os abusos totalitários, mas nunca põe em xeque o próprio direito posto ou positivo.

Aliás, o fetiche juspositivista burguês[5] encontra dúplice raiz na história da filosofia do direito. E, Kant forneceu sua inspiração e sua estrutura individualista burguesa, por meio do direito natural universal. E, Hegel forneceu seu método de concreção, através do Estado burguês. E, realmente, Kant e Hegel são o apogeu, dentro do arcabouço filosófico, do quee o jurista prático opera na realidade forense, desde o tempo deles até atualmente.

Três grandes horizontes da filosofia do direito contemporânea, tudo isso a depender de como se considera o fenômeno jurídico a partir de sua vinculação estrita ao Estado. Uma primeira grande corrente da filosofia do direito pode-se considerar juspositivista. Ela se limita aos problemas atinentes ao direito estatal. Uma segunda grande corrente da filosofia do direito compreende o fenômeno jurídico de modo alargado.

Pode-se chamar essa visão, com uma certa vênia, de caminho existencialista da filosofia do direito. Uma terceira grande corrente procede à crítica do fenômeno jurídico, não parcialmente, mas pela totalidade. Nesse grande campo está o marxismo.

O primeiro dos grandes caminhos contemporâneos da filosofia do direito é o da maioria dos pensadores do direito. Kant[6] e Hegel são sua inspiração última. No nível da teoria geral do direito, sua expressão mais clara é Hans Kelsen. O pensamento jurídico, nessa grande vertente, se converte em uma discussão do direito estatal. Mas, pode-se vislumbrar uma clivagem desse pensamento: de um lado, uma grande vertente estritamente juspositivista e, de outro lado, as vertentes ecléticas.

Relembre-se que o juspositivismo estrito se encontra pautado na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen seu ápice. E, a ciência do direito se converteu em apenas na ciência da norma jurídica estatal, de forma geral. O mais aperfeiçoado positivismo se consubstanciou, a partir do século XX, com a virada linguística da filosofia do direito[7].

As questões da linguagem convertem, então, o pensamento jurídico a uma espécie de lógica normativa. Esse é o caminho de vanguarda dessa fronteira juspositivista contemporânea.

O outro lado do caminho juspositivista refere-se à filosofia eclética que mistura a preocupação com o direito positivo estatal com outros fenômenos sociais. Foi o caminho de Miguel Reale, no Brasil, com a sua – conhecida mundialmente – teoria tridimensional do direito, que situava o fenômeno jurídico na conversão de três outros fenômenos, fato, norma e valor. Mas há um ecletismo contemporâneo, que vem alcançando fama mundial nos anos neoliberais em que vivemos atualmente, e que tenta encontrar algum acordo do direito positivo com a moral e a ética.

Esse tipo de ecletismo[8] também se verifica em Habermas, Dworkin, Rawls[9] e Alexy[10], dentre outros, cada qual ao seu modo. Não se trata de filosofias amplamente críticas ao direito positivo. Pelo contrário, apoiam-se no direito como meio de refundação ou de reforma ou de garantia dos direitos humanos, da democracia e da cidadania.

Já a segunda vertente da filosofia do direito é aquela que não se conforma com reducionismo do fenômeno jurídico ao mero normativismo estatal.. Há de se buscar a manifestação do direito a partir da concretude dos fatos e das relações sociais, pode-se, em sentido vago, denominar essa vertente de existencialista do direito.

Realmente, Heidegger é sua melhor inspiração, saindo do fetiche metafísico da lei para o "ser-aí" jurídico. E, um grande pensador que foi o fenômeno bruto do poder, da decisão soberana, que funda, o direito e, portanto, está acima da norma estatal. É Carl Schmitt[11], o melhor pensador da teoria geral do direito nesta vertente. A busca do ser jurídico é corrente minoritária em face da grande corrente juspositivista; pode-se nesta também enxergar, os grandes historiadores do direito tal como o francês Michel Villey.

O terceiro caminho da filosofia do direito é a vertente crítica que encontra no marxismo sua melhor expressão. E, não apenas o marxismo, por Michel Foucault, sem o sê-lo, é um dos maiores representantes dessa vertente para o direito. O grande caminho crítico se verifica a partir de Marx, que se traduziu revolucionário em suas propostas, mas também na sua compreensão do fenômeno jurídico.

E, assim, utilizando-se a ferramenta da história, Karl Marx identificou o fenômeno jurídico, tal como o conhecemos, ao capitalismo, tendo em vista, o indispensável apoio dos institutos jurídicos estatais à própria circulação mercantil. E, assim, os conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo, contrato, autonomia da vontade revelam-se outros, não mais institutos criados pela mera razão do jurista e, sim, movimentos necessários de uma certa reprodução econômica, política e social.  O direito, é, dialeticamente, compreendido em relação à totalidade qualificada das relações sociais.

Outro grande pensador da teoria geral do direito marxista foi Pachukanis que chegou na compreensão do fenômeno jurídico a partir do texto de Marx, especialmente, "O Capital" e, que concluiu que a forma jurídica equivale à forma mercantil. E, assim, para o marxismo, o socialismo e com fim da divisão de classes, será o fim do direito e do Estado e, não uma outra forma de dominação estatal.

O marxismo jurídico se desdobra para o campo da ideologia e, grandes pensadores estão nessa fronteira, como os da Escola de Frankfurt[12], também Gramsci, Lukács e Bloch, na sua obra  "Direito Natural e Dignidade Humana" e sua crítica ao direito é a mais ampla de todas, porque não se fixa em algumas leis ou alguns arranjos do Estado, mas na própria totalidade social capitalista.

No século XX, o filósofo brasileiro de maior destaque nacional e mundial foi, certamente, Miguel Reale. Cogitando da tradição paulista da filosofia do direito, Tercio Sampaio Ferraz Júnior é o pioneiro e maior pensador da vanguarda de compreensão do direito a partir da comunicação e da linguagem, de maneira crítica. Paulo de Barros Carvalho, pela vertente analítica, Alaôr Caffé Alves, vindo de uma tradição marxista, Eduardo Bittar, e outros mais, também têm se voltado à questão.

À filosofia do direito de tipo eclético, na tradição paulista, estão ligados Goffredo Telles Júnior e Franco Montoro. Os pensamentos éticos de Celso Lafer e Fábio Konder Comparato também podem ser situados a partir dessa ampla vertente.

Pioneiramente, enxergou-se uma escola existencialista paulista, destacadamente com Aloysio Ferraz Pereira e Jeannette Antonios Maman. Ari Marcelo Solon guarda também uma posição particular no estudo da filosofia do direito. No Brasil, uma vertente crítica marxista ainda muito pouco se verifica no direito. No presente, o pensamento de Márcio Bilharinho Naves se destaca. É também a partir da vertente crítica, marxista, que tenho desenvolvido minhas pesquisas, junto de um círculo de meus orientandos.

A filosofia jurídica é campo da filosofia que se dedica ao estudo das questões filosóficas relacionadas ao direito. Envolve análise conceitual das teorias, princípios e fundamentos subjacentes ao sistema jurídico. E, aborda vários tópicos, incluindo a natureza do direito, sua origem, suas características essenciais e sua relação com a moralidade, a justiça e a política.

É um dos principais objetivos da filosofia jurídica é entender a natureza e o propósito do direito. Entre as questões estão: O que é o direito? Qual é a essência do direito? Como este se diferencia das demais formas de normatividade?

A filosofia jurídica também traça a análise das teorias da interpretação e aplicação do direito e, assim, discute os métodos de interpretação legal, como o textualismo, o originalismo e o consequencialismo, bem como a reflexão sobre a discricionariedade judicial e a coerência do sistema jurídico como um todo.

Também se preocupa com questões éticas e morais no direito. E, investiga a tensa relação existente entre direito e moralidade, examinando se as leis devem se basear em princípios éticos e se há uma obrigação moral de obedecer às leis.

Em suma, a filosofia jurídica desempenha um papel fundamental na compreensão do direito, explorando suas questões conceituais, éticas e morais. Ao fornecer uma base teórica e crítica para o estudo do direito, contribui para o aprimoramento do sistema jurídico e para uma análise mais sofisticada das questões jurídicas e sociais.

A filosofia jurídica desempenha, ainda, um papel crucial na fundamentação dos direitos fundamentais. Por meio da análise filosófica, busca-se estabelecer as bases morais e os princípios éticos que sustentam a existência e a proteção desses direitos, fortalecendo sua legitimidade e importância na sociedade.

O diálogo interdisciplinar também é amplamente favorecido por essa disciplina, que estimula a colaboração entre a filosofia, a sociologia, a política, a psicologia e outras disciplinas. Esse intercâmbio de ideias e abordagens enriquece o estudo do direito, permitindo uma compreensão mais abrangente e contextualizada das questões jurídicas.

A filosofia jurídica oferece uma base teórica sólida para a tomada de decisões judiciais e legislativas. Ao analisar os princípios éticos e os valores morais que norteiam o direito, ela proporciona um referencial para a interpretação das leis e para a criação de normas mais justas e equitativas.

Além de ser uma introdução à filosofia do direito, a obra é desenvolvida a partir de um profundo debate de teses filosóficas, cujo fio condutor é o pensamento do filósofo Nicolai Hartmann[13].

Há dois principais eixos: A teoria do conhecimento, ou seja, a relação que o sujeito estabelece com o mundo e a possibilidade de chegar a um conhecimento verdadeiro no direito;

A ética como conhecimento prático distinto do conhecimento científico.

O doutrinador se opõe às ideias de Hartmann justamente no primeiro eixo, com consequências para o segundo: enquanto Hartmann defende que é possível conhecer a essência das coisas do mundo (ontologia), Adeodato defende a tese de que nosso conhecimento é necessariamente mediado pela linguagem e, assim, não há sentido em pressupor algo como a essência natural das coisas.

De forma sintética, Ferrajoli[14], um dos maiores juristas contemporâneos, identifica e relata as imbricações teóricas que culminaram na consolidação político-ideológica da construção do Estado italiano.

O estudo da Filosofia requer o esforço na busca permanente do  conhecimento, não um conhecimento pronto, acabado, mas um conhecimento  que sempre procura se aprofundar, dar um passo à frente na análise de  questões relacionadas ao homem e sua vivência no universo. Qualquer  problema relacionado à vida, à natureza ou ao espírito, filosoficamente  considerado, representa uma oportunidade para o surgimento de controvérsias  infinitas.

Nesse sentido, a Filosofia se distingue essencialmente das Ciências,  porquanto não admite soluções definitivas na sua exuberante problemática. De  acordo com Boson (1996), mesmo quando cerrada em vastos sistemas de  pensamento, que se apresentam com a pretensão de constituírem explicação  global para a vida e do cosmos, do conhecimento, do sujeito e do objeto, do  continente e do conteúdo, não vão além de cristalizações intelectuais que  passam ao registro da história do pensamento, com a significação de brilhantes  concepções oferecidas pela razão humana. 

A Filosofia do Direito, no entendimento de Oliveira (1999), é Filosofia em decorrência de sua forma e pelo método e, é de Direito, pela matéria, pelo conteúdo.

Por isso, o doutrinador entende a Filosofia do Direito como sendo a meditação mais profunda a respeito do Direito, que investiga sua natureza, sua justificação e sua finalidade. Examina as primeiras causas e os supremos  princípios do fenômeno jurídico, envolvendo sua natureza, o porquê, o para quê, o donde e o para onde de sua existência.

A Ciência do Direito parte do direito como fenômeno de  normatividade, como coercitividade organizada, que disciplina a conduta dos  seres conviventes numa determinada ordem social historicamente constituída.  A normatividade implica em certa hierarquia de valores que possibilitam  apreensão dos fatos sociais. A análise remete, inevitavelmente, para o terreno  especulativo, extrapolando da pura análise científica para o campo da reflexão  filosófica. 

Destarte, Menezes (1975) sustenta que a partir daí se pode afirmar  que a plenitude de uma visão do processo jurídico só é alcançada na Filosofia  do Direito. O campo da Ciência do Direito é segmento da realidade onde  vivem as normatividades. As interatividades individuais e de grupos,  socialmente estruturados, constituem todo o mundo da práxis histórica cujo  sentido se evidencia no mundo de valores.

As grandes correntes naturalista, racionalista, antinaturalista,  antirracionalista, humanista, fenomenológica, axiológica e existencialista, são  apenas perspectivas doutrinárias, pontos de vista, às vezes, de tradição  milenar, versando acerca de uma mesma realidade: o Direito. A problemática  da realidade jurídica nunca será esgotada, da mesma forma que ocorre com a  problemática filosófica.

A Filosofia do Direito faz uso de uma verdadeira combinação de  métodos, um pluralismo metodológico. Como afirma Gusmão (apud  OLIVEIRA, 1999), a Filosofia do Direito sendo, como já se observou, a  aplicação de uma filosofia ao direito, emprega tantos métodos quantas forem  as filosofias eleitas pelos juristas.

Daí decorre o fato de não haver acordo  acerca do método a ser empregado na reflexão filosófica no campo jurídico.  Para o doutrinador, fora do método científico incompatível com o filosofar, todos os  métodos são lícitos para tratar filosoficamente do Direito. 

 Sustenta Mascaro (2002), os princípios filosóficos  jusnaturais modernos nos seguintes pontos que formaram um corpo comum de pensamento entre os diferentes pensadores:  a) a ideia de um direito saído da razão, e não da fé, nem do  costume ou da natureza das coisas, rejeitando com isso desde a  tradição aristotélica até o tomismo; 

1. b) a ideia de uma base individual, que é a origem e fim desse direito natural, visto que esta é a característica marcante da filosofia política da época que atendia à dinâmica política e econômica burguesa;
2. c) a ideia de que o direito natural tem caráter universal e eterno, na imperiosidade de sua ordenação posterior pelos Estados  

Esses princípios do direito natural constituíram a base a partir da qual a  burguesia, ao ascender ao poder por meio das revoluções liberais, criou  condições de direito privado. 

O positivismo jurídico opera com o método empírico, considerando a  experiência, o real, como a fonte do conhecimento. A pesquisa deve limitar-se  ao dado e ao demonstrável. Tanto quanto possível, devem-se trasladar para a  investigação jurídica os critérios adotados nas ciências naturais, a reação  positivista se manifesta contra a especulação ética, metafísica ou sociológica  no momento da interpretação ou na etapa de preenchimento de lacunas.

Diante  do texto legal, não compete ao jurista emitir juízos de valor, apenas de  realidade. Não importa a estimativa do plano da lei, nem a substância fática  (NADER, 1999).

No século XIX, pode-se destacar no campo da Filosofia do Direito o  pensamento de Avelar Brotero, primeiro professor que, por decreto de 12 de  outubro de 1827, foi nomeado pelo Imperador para reger a cátedra de Direito  Natural da recém-criada Faculdade de Direito de São Paulo, cabendo-lhe a  honra de proferir a aula inaugural dos cursos jurídicos, em 1º de março de  1828.

Apoiando-se nas obras de Mably[15], Holbach[16] – a quem não citou  nominalmente -, Helvetius, Perreau e Cabanis, o mestre luso pouco se referiu  ao Espírito das Leis, de Montesquieu, silenciando-se em relação a Kant, cuja  obra já era conhecida e divulgada no país por José Bonifácio e Amaral Gurgel.

A definição de Direito Natural, apresentada em seu compêndio, revela  a falta de clareza de suas exposições:  “[...] Norma ou complexo de leis,  ditadas pela Natureza Naturante, poder criador, onisciente e onipotente, a qual  norma grava no coração do homem, e a promulgou, por meio da luz da razão,  de maneira que o mesmo homem ficou ciente de qual é o fim da sua criação,  isto é, o conservar-se e aperfeiçoar-se”. Ao referir-se à natureza naturante, que  seria a Providência Divina, Avelar Brotero, que teria evitado suspeitas de  heresia, distanciou-se da filosofia panteísta e do materialismo (NADER,  1999).

 Ainda no século XIX, destaca-se também o pensamento de Sá e Benevides, o qual defendia que o objeto da Filosofia do Direito estaria  centralizado na fórmula justiça, cujos princípios dimanavam da natureza  humana, da sociedade e de uma entidade metafísica. Tais princípios seriam  revelados pelo Criador e acessíveis à razão humana.

A justiça absoluta seria “a conformidade dos atos do Criador com a ordem moral e social estabelecidas  pela sua Razão e Vontade”; a justiça objetiva relativa seria a adequação da  conduta humana às regras morais e jurídicas. A justiça subjetiva foi concebida  como virtude ou hábito de seguir os mandamentos morais e jurídicos  (NADER, 1999).

Com a transição para o século XX, emerge a Escola do Recife, na qual  tem destaque o pensamento de Tobias Barreto. Entendido como personalidade  marcante, espírito polêmico e de emulação, Tobias Barreto tem seu nome  indelevelmente ligado à Faculdade de Direito de Recife, onde estudou ao lado  de Castro Alves e, mais tarde, após memorável concurso em que venceu  Augusto de Freitas, ingressou como professor.

No século XX, no Brasil, perduram sobrevivências do jusnaturalismo,  destacando-se os nomes de Francisco Campos, João Arruda, Carlos Campos,  Pontes de Miranda, Vicente Ráo, Djacir Menezes, Oliveira Vianna, Alberto  Torres e outros, como lembra Machado Neto (apud SOARES, 1998),  ressaltando o nome de Miguel Reale, ligado ao culturalismo e ao  tridimensionalismo[17]. 

Entre os vários juristas citados, merecem destaque as reflexões  filosóficas desenvolvidas por Pontes de Miranda acerca do Direito. Miranda,  natural de Alagoas e diplomado pela Faculdade de Direito de Recife, é um dos  juristas brasileiros de maior expressão no atual século e, seguramente, o de  mais extensa produção científica (NADER, 1999).

Acerca da Filosofia do Direito no Brasil, Nader (1999) manifesta o  entendimento de que o prestígio dessa disciplina no país, a considerar a  produção científica que se elabora, é crescente. A maior contribuição para o  desenvolvimento do pensamento nessa área decorre dos Encontros Brasileiros  de Filosofia do Direito, que são realizados desde 1980, por iniciativa de  Miguel Reale[18]. Em tais debates, é relevante o acervo de comunicações  apresentadas por jurisfilósofos brasileiros.

No caso da ordem jurídica positiva brasileira, é possível observar que  os fatos culturais, enquanto fatores históricos, expressam a evolução da  sociedade brasileira. Desta forma, de acordo com Oliveira (2001), verifica-se a  existência de diferentes estágios culturais na constituição da sociedade  brasileira.

De acordo com Bittar e Almeida (2001), a Filosofia do Direito possui  metas e tarefas que estão compreendidas em suas perspectivas de investigação,  quais sejam: 

1) efetuar a crítica das práticas, das atitudes e atividades dos  operadores do Direito;

2) questionar e avaliar a criação de leis, bem como oferecer  suporte reflexivo ao legislador;

3) realizar a avaliação da função desempenhada pela ciência  jurídica e o próprio comportamento do jurista perante ela; 

4) investigar os motivos que ocasionam a desestruturação, o  enfraquecimento ou a ruína de um determinado sistema jurídico;

5) desembaraçar e limpar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do Direito;

6) investigar a eficiência dos institutos jurídicos, sua atuação  social e seu compromisso com as questões sociais, seja no que  concerne a indivíduos, a grupos, à coletividade ou às  preocupações humanas universais; 

7) tornar clara e definir a teleologia do Direito, seu aspecto  valorativo e sua ligação com a sociedade e os anseios culturais;

8) resgatar origens e valores sobre os quais estão pautados os  processos e institutos jurídicos;

9) auxiliar o juiz no processo decisório, por intermédio da crítica  conceitual institucional, valorativa, política e procedimental.

Platão acreditava que o conceito de justiça era intrínseco ao conceito de direito. A justiça era a virtude que permitia que uma sociedade funcionasse corretamente e, o direito era a expressão dessa justiça na forma de leis. Argumentava que as leis deveriam ser justas e aplicáveis a todos, independentemente de sua posição social.

Aristóteles acreditava que o direito era aspecto fundamental da vida em sociedade. As leis eram necessárias para garantir a ordem e a estabilidade social e, que as leis deveriam seguir os princípios éticos e morais. Enfatizou a relevância da equidade na aplicação das leis.

Cícero acreditava que o direito deveria seguir os princípios naturais e universais que eram acessíveis à razão humana, também argumentou que as leis deveriam seguir princípios éticos e morais e, enfatizou a relevância da liberdade individual e a proteção dos direitos dos cidadãos.

Para Santo Agostinho, um dos maiores pensadores da Idade Média, pregava que a lei humana deveria estar em consonância com a lei divina. Assim, sintetizou que o direito era questão de justiça e amor e, não somente de regras e regulamentos.

Já São Tomás de Aquino acreditava que o direito era questão de razão e justiça. E, também pregou que as leis humanas deveriam estar de acordo com a lei natural e divina. Devendo ser usada para promover o bem comum e proteger os direitos das pessoas. A lei precisa ser clara e consistente e ser aplicada de forma justa e equitativa.

Para Thomas Hobbes o direito era uma criação da sociedade, formada a partir do contrato social[19]. Pois acreditava que os indivíduos, em seu estado natural, vivam em constante conflito e competição, o que tornava inviável a vida em sociedade. E, assim, o contrato social seria forma de garantir a ordem e manter a paz e segurança no seio social. 

John Locke também defendeu a ideia de contrato social, mas de forma diferente de Hobbes pois não o enxergava como forma de submissão dos indivíduos ao Estado, mas sim, uma forma de proteger seus direitos naturais, tais como a vida, a liberdade, a propriedade e a honra. E, o Estado teria a função de garantir esses direitos e, não controlar a vida das pessoas.

Rousseau[20] possuía a visão mais crítica sobre o contrato social. Para o filósofo, a sociedade corrompe o homem, e o contrato social é uma forma de submissão dos indivíduos à vontade geral, que nem sempre corresponde aos interesses de todos. Portanto, ele defendia a ideia de que a verdadeira liberdade só existe quando os indivíduos agem em conjunto, de forma livre e igualitária.

Para Immanuel Kant, o direito era uma questão de justiça e, não apenas de conveniência social. Acreditava que a razão é capaz de estabelecer princípios universais de justiça que devem ser aplicados a todos os indivíduos, independentemente de sua posição na sociedade. Desta forma, o direito seria forma de garantir a igualdade e a liberdade dos indivíduos e, não apenas forma de manter a ordem social.

Hegel[21] acreditava que o direito é instituição que reflete a vontade racional do Estado. E, o Estado era a única fonte de direito e que o direito deve ser aplicado de forma consistente e imparcial para garantir a justiça. Já Karl Marx enxergou o direito como ferramenta para manter a opressão e a desigualdade na sociedade capitalista. E, argumentava que a classe dominante usa o Direito para proteger seus interesses e que para alcançar a justiça, a classe trabalhadora deve tomar o controle dos meios de produção.

Nietzsche[22] via o direito como construção social que impõe a vontade de um grupo sobre outros. E, a base do Direito são os valores subjetivos e a verdadeira liberdade somente existe quando as pessoas se libertassem das convenções sociais.

Heidegger acreditava que o direito é expressão da vontade de poder. É forma dde controle social usada para manter a ordem e a estabilidade na sociedade. E, enxergava o direito como forma de dominação para subjugar as pessoas.

Michel Foucault[23] via o direito como forma de poder sobre os indivíduos. E, argumentou que o direito é ferramenta de controle social que tem o intuito de manter a ordem e estabilidade na sociedade. Para o filósofo francês, o direito era forma de dominação para subjugar os indivíduos e manter a hierarquia social.

É possível identificar alguns pontos convergentes das diversas definições de direito pelos filósofos, mas a maioria, pontificou que o direito é conjunto de normas que regulam o comportamento humano em sociedade, sendo criado e mantido pelo Estado. Destacou-se a importância da justiça e da igualdade como sendo valores fundamentais para a ciência do Direito.

O Direito, enquanto instrumento de controle social, cumpre com sua função através do estabelecimento de regras e padrões gerais de conduta. Para Hart, é essa possibilidade do Direito de comunicar padrões gerais de condutas a categorias de pessoas que torna possível sua atuação.

O direito, para Dworkin, é uma prática interpretativa porque o seu significado enquanto prática social normativa é dependente das condições de verdade das práticas argumentativas que o constituem. Ele envolve uma complexa teia de articulações de práticas de autoridade, legitimação e argumentação.

O ponto principal de divergência entre Hart e Dworkin é sobre o poder discricionário do juiz ao interpretar e decidir os hard cases, em razão das distintas concepções da moral do Direito.

A Filosofia do Direito contemporânea confirma pleno interesse inicial pelo conceito de direito, e obras de Kelsen, Hart e Dworkin retomaram os problemas referentes ao conceito de direito e tentam dar respostas coerentes. Parafraseando Habermas[24] que afirmou que a Filosofia do Direito busca localizar e preservar os lugares que são potencialmente ocupados pelas práticas jurídicas e teóricas dessa cultura, própria do inacabado projeto jurídico moderno.

Infere-se que a Filosofia do Direito possui grande importância  no âmbito da formação oferecida ao jurista, pois os jurisprudentes da tradição  romanística, alargaram e afinaram a intuição jurídica, com o passar dos  séculos, por intermédio da experiência teórica propiciada pelos pensadores do  Direito.

 

 

 

 

 

Referências

 

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[1] Sócrates nasceu em Atenas por volta do ano 470 a.C.  Dentre os três  grandes filósofos gregos que estabeleceram os fundamentos do pensamento da  filosofia, Sócrates foi o primeiro. Ele marca a filosofia, porém não deixa nenhum  legado, sabe-se dele pelos relatos de outros filósofos, especialmente de Platão, seu  principal discípulo.

[2] Platão foi um importante filósofo grego que nasceu em Atenas,  provavelmente em 427 a.C. e morreu em 347 a.C. É considerado um dos principais  pensadores gregos, pois influenciou profundamente a filosofia. Suas ideias baseiam se na diferenciação do mundo entre as coisas sensíveis, mundo das ideias e a  inteligência, e as coisas visíveis, seres vivos e a matéria.

[3] A equidade segundo o pensamento de Aristóteles, é o meio através do qual se pretende corrigir a lei, aplicando-a com justiça ao caso concreto. Com efeito, para o filósofo grego, equidade seria a justa aplicação da norma jurídica ao caso a ser decidido, de modo a abrandar o teor normativo. Conforme assevera Nader. Equidade, no vernáculo, possui significado correspondente à" disposição de reconhecer igualmente o direito de cada um. 1 Aplicar a justiça àquele caso em concreto, ou "justiça do caso em concreto," são formas de identificar a equidade no direito civil brasileiro.

[4] Enquanto seres de moral estamos submetidos à duas ordens legais: A imperatividade do dever: autonomia – não possui coação, simplesmente manda. A legalidade do direito: heteronomia- possui coação. É uma norma externa que regula o comportamento. A coação é a essência do direito. Para o direito basta agir conforme o dever. Imperativo Categórico: faça somente o que cada vez possa servir como lei universal. É necessário tomar decisões morais. É o dever de toda pessoa doar conforme ela quer que todos os demais seres humanos sigam. – Ex: Não mentir, pois é imoral. O dever exige que se trate qualquer ser racional (pessoa) como fim em si mesmo, e não como meio (coisa), Os costumes para Kant são as regras pelas quais é possível agir livremente; são regras de conduta ou leis que disciplinam a ação do homem como ser livre. A metafísica dos costumes, então, constitui um saber a priori (que, portanto, não deriva da experiência) e que permite sejam os costumes conhecidos a partir de um ponto de vista racional, ou seja, a metafísica  dos costumes é o conjunto de condições formais dos costumes.

[5] O fetiche positivista é com a ordem vigente (leia-se: ordem burguesa), que ele julga preestabelecida desde sempre; como se fosse uma “ordem natural”. Para o positivismo jurídico, o que importa é a reprodução segura do status quo, do establishment,  sem os abalos inevitáveis de toda mudança. Deve ser por isso que Marilena Chauí disse certa vez que os juristas, no geral, admitem “pisotear o direito em nome da ordem”, mas não convivem bem com a aplicação da lei para mudar as condições sociais, políticas e econômicas vigentes na ordem burguesa. O positivista é, por definição, um conservador, justamente porque lhe repugna qualquer mudança; qualquer transformação, mínima que seja, da ordem que se habituou a aceitar.

[6] Immanuel Kant (1724-1804) foi um filósofo alemão, fundador da “Filosofia Crítica” - sistema que procurou determinar os limites da razão humana. Sua obra é considerada a pedra angular da filosofia moderna. Sua obra-prima “Crítica da Razão Pura” deu início a grande era da metafísica alemã. A obra diz respeito a "tudo que transcende o mundo físico que experimentamos".

[7] A virada linguística ou linguistic turn é denominação adotada para o novo rumo que a filosofia ganhou no século XX e que Donald Davidson em uma entrevista nos derradeiros dias de vida, considerou como algo que não vai retroceder. A virada linguística foi o debate na filosofia da ciência sobre a suficiência ou não da linguagem cotidiana para a utilização científica ou se seria preciso construir uma linguagem formal. A conclusão desse debate foi que as linguagens formais não são linguagens ideais, perfeitas, neutras. A "virada linguística" é uma expressão/metáfora de grande importância na filosofia da linguagem. Realizamos aqui um estudo teórico conceituai, que investiga sua origem e distingue diferentes sentidos que lhe foram atribuídos. Defendemos que esses diferentes sentidos podem ser articulados entre si através de uma narrativa da busca da linguagem perfeita. O fracasso dessa busca gera uma mudança paradigmática importante na medida em que ocasiona o abandono de uma concepção idealizada de razão em favor de uma razão necessariamente histórica, bem como questiona a separação entre pensamento e linguagem, linguagem científica e ordinária.

[8] O Ecletismo – concepção filosófica que busca a conciliação de teorias opostas – foi a primeira expressão filosófica do pensamento jurídico brasileiro no século XIX. A afirmação foi feita pelo professor Francisco Amaral, doutor honoris causa da Universidade de Coimbra e Católica Portuguesa e professor titular de Direito Civil e Romano da Faculdade de Direito da UFRJ, em palestra nesta segunda-feira (8/8), sobre o tema Meados do século XIX – O Ecletismo como reunião de teses conciliáveis de diferentes sistemas da Filosofia: lirismo, superficialidade e verbalismo exuberante.

[9]  Segundo Rawls, a justiça é a primeira virtude das instituições sociais e baseia-se na inviolabilidade dos direitos de cada pessoa, que não podem ser violados nem mesmo em benefício da sociedade como um todo.  É notável o modo como Rawls administra, no âmbito do sistema jurídico, a relação entre direito e  moral. Rawls, e outros pensadores contemporâneos, como Dworkin e Habermas, reinserem certos  aspectos de moralidade no direito. No caso de Rawls, isso significa dizer que o direito deve ser norteado  pelos princípios de justiça, os quais, mediante a administração regular da justiça, fazem surgir o Estado  de Direito, cuja função precípua é a proteção das liberdades básicas – o que, sob certa via, permite  afirmar que o fundamento do direito é, do mesmo modo que para Kant, a liberdade.

[10] A teoria de Alexy procura dar resposta a essas indagações com pretensão de cientificidade. Para isso, defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa condição, eles eventualmente colidem, sendo assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles. No que diz respeito à necessidade conceitual, existem, basicamente,  três possibilidades para uma conexão entre Direito e Moral: a de que ela  é conceitualmente impossível; a de que ela é apenas conceitualmente  possível, ou seja, de que não é conceitualmente necessária; e a de que é  conceitualmente necessária. Quem sustenta a tese de que não há nenhuma  conexão conceitualmente necessária entre Direito e Moral teria de sustentar  alguma versão da tese da separação (positivismo jurídico), já que “...se uma  conexão conceitualmente necessária entre o Direito e a Moral existe, então  não se pode dizer que a definição do Direito exclui elementos morais”. Segundo Alexy, se se demonstra que existe uma conexão conceitualmente  necessária ou que, pelo menos, é impossível sustentar a inexistência  de uma conexão conceitualmente necessária, há um espaço favorável para  sustentar versões não-positivistas, as quais, ressalte-se, não precisam  necessariamente sustentar que há uma conexão necessária, podendo apenas  defender a tese de que essa conexão é somente possível. Essa posição é  assegurada a um não-positivista porque ainda lhe restam argumentos  normativos para sustentar que “...a definição do conceito de Direito inclui  elementos morais”.

[11] Carl Schmitt (Plettenberg, 19 de julho de 1888 — 7 de abril de 1985) foi um filósofo, jurista e teórico político alemão. Membro proeminente do Partido Nazista, é considerado um dos mais significativos e controversos especialistas em direito constitucional e internacional do século XX. Para além dos campos do direito, sua obra abrange outros campos de estudo, como ciência política, sociologia, teologia, filosofia política e germânica. Em sua produção literária constam sátiras, relatos de viagens, investigações sobre a história intelectual, além de exegeses de textos clássicos da língua alemã. Influenciado pela teologia católica, o foco de Carl Schmitt girou sobretudo em torno de questões relativas à temas próprios da Teoria do Estado, bem como da materialização dos direitos e seus pressupostos filosóficos e históricos. Ele não integra o direito comum à denominada democracia liberal, chegando a ser chamado de "coveiro do liberalismo" e [de] "Cassandra de Plettenberg do direito público" por um de seus contemporâneos, o jurista alemão Günter Frankenberg. Schmitt também foi denominado de "clássico do pensamento político" por Herfried Münkler. De acordo com a The Stanford Encyclopedia of Philosophy, "Schmitt foi um observador perspicaz e analista das fraquezas do constitucionalismo liberal e do cosmopolitismo liberal. Mas pode haver pouca dúvida de que sua cura preferida acabou sendo infinitamente pior do que a doença". A partir de 1936, Schmitt começou a ser atacado por Das Schwarze Korps, o jornal oficial da SS, de Heinrich Himmler. Schmitt perdeu o apoio de seus defensores e foi obrigado a se demitir da Academia de Direito, e da Liga de Professores de Direito, deixando também de contribuir para a revista jurídica Deutsche-Juristen-Zeitung. Conseguiu, entretanto, graças ao apoio de Goering, manter sua cátedra na Universidade de Berlim e sua posição de conselheiro de Estado na Prússia.[ Schmitt continuou sendo membro do partido até o fim da Segunda Guerra Mundial e nunca se retratou. Após o término da guerra, foi mantido preso pelos soldados aliados por dois anos. Esse período crítico de sua vida foi descrito no livro Ex Captivitate Salus ('O Cativeiro Liberta'). Segundo suas próprias palavras, tanto russos quanto aliados iniciaram o procedimento de "prisão automática" nos dois anos que se seguiram ao término da guerra. Milhares de altos funcionários do Estado alemão foram presos, sem qualquer ordem judicial, e internados em campos de concentração. Carl Schmitt esteve em Berlim em um desses campos, entre os anos de 1945 e 1946. Em março de 1947, ele foi transladado para Nuremberg para ser interrogado.

[12] A Escola de Frankfurt foi uma escola de análise e pensamento filosófico e sociológico que surgiu na Universidade de Frankfurt, situada na Alemanha. Tinha como objetivo estabelecer um novo parâmetro de análise social com base em uma releitura do marxismo. Os pensadores da Escola de Frankfurt analisaram e denunciaram algumas estruturas de dominação política, econômica, cultural e psicológica da sociedade moderna. Demonstraram de forma explícita a capacidade destrutiva do capitalismo, principal responsável pela estagnação da consciência política, crítica e revolucionária. Forte influência marxista, mas com reformulações do pensamento e novidades da psicanálise, linguística e existencialismo. Denunciaram algumas estruturas de dominação política, econômica, cultural e psicológica da sociedade.

[13] Nicolai Hartmann (Riga, Letónia, 20 de fevereiro de 1882 - Gotinga, 9 de outubro de 1950) foi um filósofo germano-báltico. Ele é considerado um dos principais representantes do realismo crítico e um dos mais importantes metafísicos do século XX. Foi um dos poucos pensadores do século XX que se preocupou com todas as disciplinas filosóficas, desenvolvendo não apenas um teoria do conhecimento e uma ontologia, mas também uma estética, uma ética, uma filosofia do espírito e uma doutrina de categorias na qual se insere a maior parte de suas investigações. Conclui que em toda teoria do conhecimento há elementos metafísicos e em toda metafísica há elementos gnosiológicos. No campo da ontologia, dedicou-se ao exame de diferentes tipos de categorias, tanto as que estruturam o mundo real quanto as que estruturam o mundo do espírito. Entre suas obras destacam-se: Metafísica do conhecimento; O problema do ser espiritual; A filosofia do idealismo alemão; Ontologia.

[14] O aspecto formal do direito – diz Ferrajoli – está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Luigi Ferrajoli, jurista e professor italiano, foi o grande responsável pela criação da teoria garantista que prevê o respeito as garantias penais e processuais.

[15] Gabriel Bonnot de Mably, eventualmente conhecido como Abbé de Mably (Grenoble, 14 de Março de 1709 – Paris, 2 de Abril de 1785) foi um historiador e escritor francês, que por um curto período serviu no corpo diplomático. Ele era um escritor popular do século XVIII. A obra mais conhecida de Mably é Entretiens de Phocion, um diálogo publicado pela primeira vez em 1763, que introduziu temas de seu pensamento maduro. Duas de suas obras foram publicadas postumamente e tiveram um efeito profundo nas primeiras deliberações sobre a assembleia dos Estados Gerais de 1789: uma versão ampliada de sua Histoire de France (publicada pela primeira vez em 1765), que foi publicada em maio de 1789 para grande aclamação. As autoridades tentaram, sem sucesso, suprimi-lo, confiscando muitas cópias. Em segundo lugar, Des droits et des devoirs du citoyen, escrito em 1758, também foi publicado após sua morte. Ele alertou contra os eventos que mais tarde se desenvolveram durante a Revolução Francesa.

[16] Paul-Henri Thiry, barão d'Holbach (Edesheim, 8 de dezembro de 1723 - Paris, 21 de janeiro de 1789), nascido Paul Heinrich Dietrich von Holbach , foi um autor, filósofo e enciclopedista franco-alemão, além de ter sido uma figura proeminente do Iluminismo francês. D'Holbach é mais conhecido por sua forte posição ateísta e por seus volumosos escritos contra a religião, sendo o mais famoso deles o Sistema da Natureza.

[17] Observa-se que a correlação fato, valor e norma é a base da Teoria Tridimensional do Direito. Mas por que o homem, na análise fenomenológica da experiência jurídica, atribui-lhe essa estrutura tridimensional? Para responder a essa pergunta, é importante voltar a atenção a como o homem viveu inicialmente o Direito. Ensina o professor Miguel Reale que é lícito conjecturar que o homem tenha vivido o Direito como experiência, realizando-o como fato social, sempre relacionado à religião e aos mitos de determinada cultura, pois o Direito é fenômeno ligado à vida social do homem. Inicialmente, portanto, não havia consciência clara e distinta dos fatos jurídicos que habilitassem o Direito a tornar-se uma ciência autônoma. A ordem do cosmos o homem relacionava a ordem de seu próprio mundo, de suas próprias relações sociais, de seus atos, de seus comportamentos. O momento decisivo, segundo o professor Reale, surge quando os Fatos começam a ter significado percebido no plano da consciência. Antes desse primeiro momento importantíssimo para a habilitação do Direito à categoria de ciência, este possuía seu conteúdo fático obliterado por aquilo que o professor Miguel Reale denomina Direito como conteúdo de estimativa, ou seja, Direito ligado ao sentimento do justo, revelado em expressões irracionais. A segunda intuição do homem, com relação ao plano fático, seria a da ordem social em que o Direito estaria inserido, ainda carente de formação organizada do Poder, permeada de valores os mais diversos possíveis, inseparáveis da moral social. A esses valores, o homem reagiria de modo a hipostasiá-los, ou seja, projetá-los para fora de si e transformá-los em entidades por si subsistentes. Como fato, o Direito só será investigado metodicamente na época moderna, genericamente com os trabalhos de Maquiavel, Jean Bodin, Thomas Hobbes, Montesquieu e, mais especificamente, com os trabalhos sociológicos e históricos do século XX.O terceiro momento de percepção do fenômeno jurídico é aquele que o professor Miguel Reale designa por Intuição Normativa do Direito. Nessa fase, o Direito teria sido visto como norma, como lex, momento influenciado principalmente pelo Direito Romano5 que a seu tempo constrói o Direito como ordem normativa, como indagação da experiência concreta do justo. Exemplo disso, o brocardo ex fato oritur jus, deve ser interpretado, na lição do professor Miguel Reale, como o encontro ideal do justo com o fato concreto, que lhe é condição. Essa ligação de justo com fato, de Justiça e Direito, que perfaziam o todo da experiência jurídica, era designado com a expressão regula juris, medida de ligação. Da palavra Regula herda-se hoje duas outras palavras igualmente esclarecedoras desse liame fato, valor e norma: régua, como segmento de direção no plano físico; e regra, como sentido de direção no plano ético. O Jurista indaga a ratio de determinada circunstância a fim de estabelecer sua régula, sua medida.7Uma determina a outra. Assim sendo, por que fato, valor e norma? Porque onde quer que se encontre a experiência jurídica haverá um fato como condição da conduta, que liga sujeitos entre si; haverá o valor como intuição primordial, que avaliará o fato; haverá a norma, que é a medida de concreção do valioso no plano da conduta social.

 

[18] Miguel Reale (1910-2006) foi um jurista, filósofo e professor brasileiro. Tornou-se mundialmente conhecido com sua “Teoria Tridimensional do Direito”. Em 2002, coordenou e elaborou o novo Código Civil Brasileiro. Ocupou a cadeira n.º 14 da Academia Brasileira de Letras. Miguel Reale nasceu em São Bento do Sapucaí, São Paulo, no dia 6 de novembro de 1910. Filho do médico italiano Biagio Braz Reale e de Felicidade Chiaradia Reale, ainda menino, morou no Rio de Janeiro e em Minas Gerais, onde cursou o ensino primário. Em 1940, Miguel Reale publicou importantes obras: “Teoria do Direito e do Estado” e “Fundamentos do Direito”, nas quais lançou as bases para sua “Teoria Tridimensional do Direito”. A “Teoria Tridimensional do Direito” ou “Teoria Integral do Direito” só foi elabora em 1968, e apresentava uma forma revolucionária e inovadora de se abordar as questões da Ciência Jurídica.

[19] Para Hobbes, os homens precisavam de um Estado forte, pois a ausência de um poder superior resultava na guerra. O ser humano, que é egoísta, se submetia a um poder maior, somente para que pudesse viver em paz e também ter condição de prosperar.

[20] O contrato social para Rousseau é um acordo entre indivíduos para se criar uma sociedade, e só então um Estado, isto é, o contrato é um pacto de associação, e não de submissão. Este livro influenciou diretamente a Revolução Francesa e os rumos da história.

[21] O pensamento filosófico de Hegel é um sistema complexo de unidades no qual a mesma estrutura processa-se em áreas diferentes do conhecimento. Hegel, como um grande filósofo sistemático, aplica as mesmas categorias aos mais variados problemas. Sua dialética tríade domina sua forma de apresentar e superar os mesmos. Segundo Hegel, o Direito é o que determina a liberdade do espírito. Se o homem é livre, não deveria haver limites em sua liberdade, mas Hegel diz que o Direito restringe o homem a não fazer mal ao outro, da mesma forma que o outro não pode agir mal para com o homem.

[22] Friedrich Nietzsche (1844-1900) foi um filósofo, escritor e crítico alemão que exerceu grande influência no Ocidente. Sua obra mais conhecida é “Assim Falava Zaratustra”. O pensador estendeu sua influência para além da filosofia, penetrando na literatura, poesia e todos os âmbitos das belas artes. Nietzsche desenvolveu alguns conceitos filosóficos que se tornaram importantes para o pensamento ocidental. Exemplo disso é a ideia de "super-homem", originalmente "Übermensch". Para o pensador, existiria um tipo de sujeito capaz de se superar aos demais, não precisando da religião ou da "moral" para suportar a existência. Outra ideia de Nietzsche é a do "eterno retorno". De forma resumida, esse conceito baseia-se na ideia de que a vida de cada pessoa (e tudo o que acontece nela) se repete infinitamente.

[23] Michel Foucault foi filósofo, professor, psicólogo e escritor francês. Dono de um estilo literário único, Foucault revolucionou as estruturas filosóficas do século XX ao analisá-las por meio de uma nova ótica. Profundamente influenciado por Nietzsche, Marx e Freud, o filósofo contemporâneo também recebeu influências do filósofo e amigo Gilles Deleuze, da medicina e da psiquiatria." "Podemos dividir o trabalho de Foucault em três partes distintas: uma produção que perdurou até a década de 1960, em que ele faz o que chamou de "arqueologia" das ciências humanas, da literatura, da escrita e do pensamento em geral; uma segunda fase, já nos anos 70, na qual o pensador preocupou-se com as formas de subjetivação e poder, tecendo análises filosóficas mediante o método genealógico; por último, a fase em que escreveu O cuidado de si, como o terceiro volume publicado da coletânea História da Sexualidade."

[24] Habermas situa o direito numa dupla tensão entre facticidade e validade, ou seja, entre o plano factual e o normativo. Trata-se de uma dupla tensão pois presente tanto internamente quanto externamente ao próprio direito.