Precedentes Judiciais no Brasil.

Precedentes à brasileira[1].

 

 

 

Resumo: Há uma plêiade de questionamentos procurando identificar as premissas norteadoras do CPC/2015 e uma ciosa análise crítica sobre a relação existente entre precedentes judiciais e os provimentos judiciais vinculantes, a caracterização da temática na doutrina pátria e alienígena bem como perceber os traços de vinculatividade e constitucionalidade dos precedentes à brasileira. O artigo 927 do CPC não criou um sistema de precedentes, mas sim, um sistema de provimentos judiciais vinculantes dentro de modelo novo a ser observado para os casos concretos futuros. Em verdade, não existem tecnicamente precedentes no ordenamento jurídico brasileiro e, sim, uma colmatação de provimentos judiciais parcialmente vinculante. Pois este é parcialmente vinculante.

 

Palavras-chave: Direito Processual. CPC/2015. Precedentes judiciais. Constituição Federal brasileira de 1988. Provimentos Judiciais. Constitucionalidade.

 

 

 

 

Desde a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, em sua exposição de motivos, informou que a ineficiência do sistema processual enfraquece todo o ordenamento jurídico, afinal, o direito processual civil é um instrumento de concretização do direito material. Afinal, o principal objetivo do vigente CPC é resolver ineficiências que enfraquecem o sistema processual e cuja existência há certa unanimidade na comunidade jurídica.

 

Em resumo, que o então vigente sistema processual almejou concretizar o princípio da efetividade e para tanto além de concretizar a razoável duração do processo e reforçar a segurança jurídica, diminuindo a instabilidade das decisões judiciais brasileiras que são tomadas por diferentes instâncias e tribunais.

 

Então foi aprimorado o sistema de precedentes judiciais brasileiros. Em resumo, o CPC outorgou força normativa para algumas decisões judiciais, permitindo, assim, a sumarização de processos e, além de conferir maior estabilidade para as decisões judiciais.

 

Frise-se que os precedentes judiciais são considerados fontes do direito, isto é, a decisão judicial prolatada em um caso concreto produz norma jurídica in concreto de efeitos vinculantes para processos futuros segundo o artigo 927 do CPC/2015.

 

A princípio, a adoção e o aprimoramento dos precedentes judiciais pelo CPC vigente, parece ser incompatível com o sistema jurídico brasileiro, isso porque o nosso ordenamento jurídico está fundamentado na civil law, de forma que a lei é considerada fonte primária do direito, em razão das características positivistas que notabilizam nosso sistema jurídico.

 

Logo após ter sido aprovado o CPC de 2015, iniciou-se a batalha dos procedentalistas para emplacar a tese de que o direito, as leis e os textos são indeterminados. Figura-se dentro do realismo jurídico[2] pelo qual o direito imposto pelo legislador é desprovido de sentido, cabendo às Cortes de Vértice (as Supremas e Superiores) estabelecer o sentido final. Cientificamente, trata-se de um ceticismo.

 

De acordo com a tese precedentalista, dentro do âmbito da indeterminação ou equivocidade se torna necessário o estabelecimento de espécie de intérprete fundamental-final que ordena a natureza textual da lei.

 

Aliás, em face da referida indeterminação do direito, o significado último deverá ser estabelecido por uma autoridade igualmente das ditas Cortes de Vértice e seus precedentes vinculantes, que se manifestam através de súmulas vinculantes, teses e temas repetitivos. Os precedentalistas[3] criaram a figura do chamado “direito indeterminado”, para prover em seguida o remédio jusrealista.

 

Fixado o precedente seja por ato de vontade, como se fosse legislador, o seu sentido se torna indisputável, devendo ser, aplicado pelos Juízes. Na dicção erudita dos doutrinadores como Daniel Mitidieiro, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart: "os juízes e tribunais interpretam para decidir, mas não existem para interpretar; a função de atribuição de sentido ao direito ou de interpretação é reservada às Cortes Supremas."

 

“No momento em que os juízes e tribunais interpretam para resolver os casos, colaboram para o acúmulo e a discussão de razões em torno do significado do texto legal, mas, depois da decisão interpretativa elaborada para atribuir sentido ao direito, estão obrigados perante os precedentes”.

 

Concorda-se que os juízes devem seguir precedentes, e também os tribunais. O busilis é os Tribunais de Vértice estabelecerem, particularmente, direito como regras gerais e abstratas. Eis que essa tarefa é precípua do legislador. Assim, se o direito é indeterminado, seu sentido poderá ser qualquer um.

 

E, no ceticismo precedentalista, o legislador fica em papel secundário, quase ínfimo, porque a tarefa final de determinar o direito é mesmo das Cortes Superiores. Evidentemente tal projeto de poder de agradar em muito os tribunais. Com o poder de estabelecer o direito por auctorictas (ato de vontade), enfim, o Judiciário se transforma progressivamente em legislador.

 

Porém, tal tendência se perdem no meio do caminho, os casos concretos que deveriam ensejar o precedente. E, por isso, é possível regulamentar honorários advocatícios independentemente do que afirma o CPC, do mesmo modo, que é até mesmo possível descriminalizar a maconha, sem a presença do caso concreto.

 

O regulamentar o aborto, ou dizer que embora o artigo 1.022 do CPC afirme que cabem embargos de qualquer decisão, esse recurso não é cabível de decisão que desacolhe REsp e RE na origem. E, a lista é extensa.

 

Portanto, para os precedentalistas, o precedente já nasce para vincular, quando, ao contrário o precedente original do common law (somente) se torna um precedente a partir da atividade reconstrutivo-interpretativa da ratio por parte dos tribunais subsequentes. Eis que aqui, em nosso país, no afã de elaborar as regras gerais, chegou-se a criar a figura do sedutor “precedente persuasivo”.

 

Tal conceito sofre de uma contradição perfomativa: se é persuasivo, não é vinculante. Questiona-se para que serve o precedente persuasivo? Luís R. Barroso chegou afirmar que tal precedente pode ser qualquer coisa, menos precedente.

 

Deve-se entender que é equivocado afirmar que o direito é indeterminado. Pois seria admitir que o melhor modo de tratar do direito seria elaborar cláusulas gerais e deixar que o Judiciário dê o sentido. Não existem evidências científicas que justifique entender que o ordenamento jurídico, particularmente o brasileiro, seja indeterminado.

 

Ao afirmar que o direito é indeterminado seria admitir um não cognitismo moral típico dos ceticistas e já denunciado por Hart[4] bem como os demais críticos do realismo jurídico. Ademais, se o direito é indeterminado, também os precedentes, súmulas e teses restam contaminados pelo mesmo vício da indeterminação. Pois se por meio da vontade ou da restrição dessa, ficará a depender da posição hierárquica do agente que decidirá, então permanece o problema sem solução.

 

A concepção que o precedentalismo acolhe sobre o que define o direito passa a ser de que “o direito é o que os tribunais dizem que ele é”. Ademais, ao ignorar-se que a interpretação não se define em ser um ato de conhecimento e nem de vontade, a concepção resulta ainda mais distorcida.

 

Outro problema surge oriundo do paradoxo diante da sustentada indeterminação do sentido do direito. É o fato é que desde a entrada em vigor do atual CPC e apesar da existência do sistema de precedentes, uma das principais reclamações dos tribunais superiores é da resistência por parte dos tribunais regionais e dos juízes em aderir aos precedentes que emanam justamente dessas cortes.

 

Ainda partindo dessa mesma perspectiva ceticista, por mais que os tribunais superiores queiram fixar os sentidos interpretativos a priori

e demandem sua obediência pelos demais tribunais de federação, as súmulas e, principalmente, teses em repercussão geral[5], temas repetitivos e, etc. Também são textos jurídicos e, portanto, sob esta perspectiva (de acordo com a tese realista-ceticista) são também indeterminados, carecendo de sentido até que sejam devidamente aplicados pelo intérprete que então lhe atribuirá sentido por ato de vontade.

 

Eis que se forma assim um moto-contínuo. Assim se expõe o calcanhar de Aquiles da tese e, por isso é que não se obedecem aos precedentes em nosso país. De forma progressiva e crescente milhões de recursos processuais vêm buscando nova determinação de precedentes. E, a tal busca nunca finda. O que Lenio Streck[6] chama de “precedentes à brasileira” se materializa no afã exagerado de os Tribunais Superiores produzirem uma reserva ou estoque de normas jurídicas para o futuro sob forma de precedentes.

 

O que é configura franca contradição hermenêutica, pois é impossível existirem respostas prévias antes mesmo que as perguntas e as questões sejam formuladas. Ademais, não é função dos tribunais superiores resolver abstratamente, as causas jurídicas de forma prospectiva.

 

Lembremos que os precedentes são decisões pretéritas de casos concretos, cujas rationes são identificadas como norma pelos demais tribunais e sempre aplicadas de forma contingencial. O caráter vinculante dos precedentes é típica do common law mas não do civil law.

 

Mesmo  na common law, o precedente não se sobrepõe a legislação, conforme muito bem assinala Hart; da mesma forma um precedente não vincula os demais tribunais pela força da autoridade, mas justamente em face de uma cultura orgânica, de natureza contingencial e mediante a interpretação do caso concreto.

 

Cabe aqui nos valermos de um caso que é contado por Neil Andrews : na Inglaterra do século XX, uma empresa metalúrgica fornecedora de aço ingressou com uma ação de cobrança em face de uma empresa de armas — sua cliente — que havia sido flagrada em um esquema de venda de armas ilegais no mercado negro.

 

O caso chegou até a House of Lords e diante da situação fática, para solucionar o caso os lordes se valeram de um precedente de mais de duzentos anos, datado do século XVIII caso em questão, uma prostituta havia encomendado junto a um famoso mestre artesão de Londres uma vagonete — uma pequena carruagem — com as laterais abertas para que pudesse exibir seu corpo pelas ruas e atrair potenciais clientes.

 

Ocorre que uma vez entregue a vagonete a prostituta não adimpliu com o pagamento do mestre artesão e este entrou com uma demanda de cobrança exigindo o adimplemento da obrigação. O pedido do mestre artesão foi rechaçado naquela oportunidade pelos lordes com o seguinte argumento: o artesão tinha plena ciência que a origem dos recursos que custearia o pagamento de seu trabalho era ilícita (uma vez que a prostituição era crime na Inglaterra naquela época).

 

Pois bem, ao decidir o caso da metalúrgica, a House of Lords empregou a mesma ratio decidendi para solucionar o caso: uma vez que a metalúrgica tinha conhecimento da origem ilícita dos recursos, não poderia se valer do Estado para perseguir a satisfação do crédito.

 

Não foi criada uma tese abstrata, como pretendem os precedentalistas brasileiros, a ser aplicada obrigatoriamente em todos os casos semelhantes. Da mesma forma, ao decidir o caso no século XVIII os lordes nem poderiam sonhar que o caso serviria de paradigma para resolver o caso da metalúrgica duzentos  anos mais tarde. A decisão foi contingencial, solucionada por meio da interpretação e aplicada em face do caso concreto.

 

Uma tese abstrata e geral para o futuro não se define nem como precedente. Percebe-se, portanto, que o realismo jurídico representa uma forte ameaça ao liberalismo, à democracia por convergir nas mãos de um dos poderes, ser o único legítimo intérprete do direito.

 

O ativismo jurídico, em verdade, oculta os limites entre o direito e seus predadores, sendo subproduto da ideia que a interpretação seja ato de vontade, logo, o juízes estão autorizados a adentrar na esfera da política, ainda que sob o manto do fenômeno dos princípios, afirmando-os como valores, o que faz surgir o malévolo panprincipiologismo. Enfim, tudo é princípio…

 

Observe-se que o Ministro Luís Salomão, corretamente mencionou, in litteris: “se você não trabalhar na faculdade o overrulling e temas que eram específicos do Direito da common law, o profissional está incompleto”.

 

Por overruling entende-se a mudança de entendimento de  determinado tribunal acerca de tema jurídico anteriormente pacificado, por alteração no ordenamento jurídico ou por evolução fática histórica.

 

Nesse contexto, definiu-se como problema de investigação o seguinte: é possível sistematizar e conferir maior legitimidade e racionalidade ao instituto do overruling? Desta feita, o objetivo do estudo é analisar a possível sistematização e legitimação racional  do instituto da superação total (overruling) do precedente, a fim de chegar a uma “fórmula consenso” à luz da “fórmula peso”, de Robert Alexy.

 

Justifica-se a pesquisa no fato de ser necessário demonstrar que a referência teórica de Robert Alexy aos diretos fundamentais dos Estados Democráticos de Direito como paradigma constitutivo do direito constitucional contemporâneo repercute diretamente na práxis jurisdicional.

 

Considera-se como overruling a mudança de entendimento de um tribunal acerca de tema jurídico anteriormente pacificado. Essa mudança jurisprudencial se dá (i) por alteração no ordenamento jurídico ou  (ii) por evolução fática histórica. Quando o Tribunal profere decisão que não aplica a jurisprudência da Corte, porque o caso em julgamento apresenta particularidades que não se amoldam adequadamente à jurisprudência consolidada, ocorre o distinguishing.

 

Segundo Ronald Dworkin (2016), o termo: common law designa o sistema de direito de leis originalmente baseadas em leis costumeiras e não escritas da Inglaterra, que se desenvolveu a partir da doutrina do precedente. De maneira geral, a expressão refere-se ao conjunto de leis que deriva e se desenvolve a partir das decisões dos tribunais, em oposição às leis promulgadas através de processo legislativo.

 

O sistema da common law se baseia fortemente, portanto, no precedente judicial, ou no conjunto de decisões pretéritas dos magistrados, com base nas quais, por meio de comparações e analogias, busca-se o entendimento que melhor se encaixe à demanda levada à seara judicial.

 

A relevância do distinguishing para o bom funcionamento do regime de precedentes. Se, no sistema da civil law, é notório não ser factível que o legislador preveja, de antemão, toda a miríade de comportamentos humanos, fatos da natureza e outras matérias que possam ser objeto de lides levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, também não se deve imaginar que, no sistema da common law, possa existir tão grande quantidade de precedentes, que acoberte todo o conjunto de relações jurídicas.

 

Existem dois tipos diferentes de distinguishing, pelos quais ou se restringe ou se amplia o sentido do entendimento tomado por base. Haroldo Lourenço (2015) assim apresenta ambos: "Assim, percebendo o magistrado que há distinção entre o caso em análise e aquele que ensejou o precedente, pode restringi-lo, dando uma interpretação restritiva, por entender que as peculiaridades do caso concreto impedem a aplicação da tese jurídica consagrada no precedente, julgando o caso concreto livremente. Há, nessa hipótese, restrictive distinguishing.

 

[…] De igual modo, mesmo percebendo que no caso concreto há peculiaridades em relação aos casos anteriores, pode o magistrado estender à hipótese sub judice a mesma solução conferida aos casos anteriores, por lhe entender aplicável. Há, nessa hipótese, ampliative distinghishing".

 

A doutrina do stare decisis não significa que se deva tomar integralmente o que ficou decidido no caso anterior, a fim de fundamentar aquele apreciado no momento, cabendo dissociar dois conceitos que, de acordo com a doutrina, compõem uma decisão judicial e que têm efeitos diversos para o regime de precedentes, quais sejam, a ratio decidendi (também conhecida como holding) e o obter dictum[7].

 

De acordo com os doutrinadores como Didier, Braga e Oliveira (2015), o precedente judicial deve ser analisado como um ato-fato-jurídico, pois, “embora esteja encartado na fundamentação de uma decisão judicial  (que é um ato jurídico), é tratado como um fato pelo legislador.

 

Assim, os efeitos de um precedente  produzem-se independentemente da manifestação do órgão jurisdicional que o produziu. São efeitos ex lege.

 

 

A grande distinção entre o stare decisis inglês e o sistema de precedentes implementado pelo vigente Código de Processo Civil Brasileiro, é que, na Inglaterra, as decisões não nascem como precedentes, sendo proferidas e futuramente podendo ser invocadas como tal.

 

No Brasil, se a decisão proferida tipifica uma das hipóteses do art. 927 do CPC, ela já nasce como precedente. Desta forma, a adoção da decisão seriatim[8] na Inglaterra dificulta a futura aplicação da decisão como precedente, pela dificuldade de se identificar sua ratio decidendi; em nosso país, este modelo de decisão gera dificuldade tanto na criação (vez que a decisão já nasce como precedente, por disposição legal), como na sua futura aplicação  (PANUTTO, 2017).

 

A ratio decidendi não se confunde com nenhum dos elementos da decisão judicial (relatório, fundamentação e dispositivo), “mas é formulada a partir desses elementos, sendo que os fatos narrados no relatório, a moldura jurídica eleita pelo magistrado na fundamentação e a norma jurídica individual indicada no dispositivo servem também na identificação da ratio decidendi” (SOUZA, 2011).

 

Em primeiro lugar, quando o overruling é exigido, deve-se verificar a falta de conformação do precedente à realidade social ou ao sistema jurídico. Em alguns casos, o precedente pode ter nascido contrário ao sistema jurídico, apenas se chegando a essa conclusão posteriormente.

 

O overruling funda-se na ideia de que os precedentes judiciais estão sujeitos excepcionalmente à modificação ou à revogação, quando estiverem presentes determinadas circunstâncias especiais  ou particularidades cujo exame dependa de valoração judicial.

 

“Significa que, ocorrendo mudança na valoração das circunstâncias relevantes de casos similares, o julgador está autorizado a adotar entendimento diverso, desde que assumida a devida carga de fundamentação” (ROSITO, 2002).

 

A técnica do overruling é um instrumento que permite uma resposta judicial ao desgaste da dupla coerência do precedente. Essa dupla coerência consiste em: (i) congruência social e (ii) consistência sistêmica. Assim, quando o precedente carecer de dupla coerência,  ele violará os princípios básicos que sustentam a regra do stare decisis – a segurança jurídica e a igualdade – deixando de autorizar a sua replicabilidade.

 

Nesse cenário, o precedente deverá ser superado. Ao teste de dupla coerência dá-se o nome de norma básica para superação de precedente (basic overruling principle) (MITIDIERO, 2015).

 

A aplicação do overruling pressupõe que o precedente não mais se sustenta, de modo que não poderá ser aplicado ao caso em julgamento. O teste básico realizado para verificar se o precedente  pode ser superado é chamado de basic overruling principle. Por meio deste, apura-se se o precedente possui consistência sistêmica e congruência social, podendo permanecer em vigência; ou se deverá ser superado, caso falhe em um dos dois aspectos do teste (MITIDIERO, 2015).

 

No âmbito dessa complexa estrutura do direito, sobressaem temáticas jurídico-filosóficas, como a da interpretação e compreensão do (e no) direito, as teorias da argumentação jurídica, a teoria da mutação constitucional, a teoria dos precedentes e a teoria do balanceamento de Robert Alexy.

 

No overruling retrospectivo clássico (eficácia retroativa parcial ou partial retroactive application), “o novo precedente se aplica aos fatos ocorridos antes e depois de sua publicação, excluindo  aqueles que já foram objeto de sentença transitada em julgado, e também aos fatos do caso que o gerou” (SOUZA, 2011).

 

No prospective overruling, o precedente substituído poderá ser aplicado aos casos ocorridos antes da substituição; ou seja, o novo precedente somente se aplica aos casos futuros. Trata-se de  instituto desenvolvido nos Estados Unidos.

 

É importante destacar que a forma mais adequada de controlar a atividade dos juízes, ao realizarem distinções (distinguishing) e superações (overruling) de precedentes, é a fundamentação analítica da decisão judicial, de modo que o julgador explicite, clara e objetivamente, as decisões tomadas por ele em cada uma das etapas do processo decisório.

 

O overruling ou a superação total é técnica que pressupõe justamente a força vinculante do precedente e que, portanto, impõe à Corte responsável pela sua formulação complexo encargo argumentativo, que indique ter se tornado, ou estar se tornando, inconstitucional a antiga interpretação.

 

Sublinhe-se que o juiz deve concluir, quanto à tese, pela contenção da Corte, para prestigiar o precedente fixado ou, por outro lado, verificadas, na hipótese, as condições para a mudança de orientação da Corte, pela demonstração da necessidade de “evolução” do precedente, a fim de promover a unidade do direito; prospectivamente, deve afastar-se justificadamente dos próprios precedentes, superando-os total (overruling) ou parcialmente (overturning) mediante as respectivas transformação (transformation) ou reescrita (overriding), uma vez que a superação total deles (overruling) constitui a resposta judicial ao desgaste da dupla coerência (congruência social e consistência sistêmica) ou ao evidente equívoco na sua solução.

Sendo possível adaptar a teoria da ponderação dos direitos fundamentais desenvolvida por Robert Alexy, para aplicar raciocínio semelhante à superação total (overruling)  do precedente, visando conferir mais racionalidade ao sistema da vinculação aos precedentes (stare decisis) e garantir unidade e estabilidade ao direito, trazendo segurança jurídica e isonomia.

 

Em nosso ordenamento jurídico o juiz deverá, na condução do processo, primar pela aplicação da lei, de maneira que, “havendo lei, o parâmetro de apreciação do direito, pelo menos num primeiro momento, será nele buscado” (DONIZETTI, 2017), só podendo  utilizar os demais parâmetros como analogia, princípios gerais do direito e costumes quando a lei for omissa.

 

Ex positis, no direito brasileiro, o precedente instituído pelo Código de Processo Civil 2015 se diferencia do precedente existente na common law. Enquanto no sistema da common law, toda e qualquer decisão pode se tornar um precedente vinculante – por escolha do julgador no momento que decidir utilizar uma decisão anterior para julgar um caso concreto futuro –, no direito brasileiro somente as decisões predestinadas por lei podem ser consideradas precedentes. Por conta disso, “no direito processual civil brasileiro a situação é diferente. É que a lei já estipula, com antecedência, quais são as decisões judiciais que terão eficácia de precedente vinculante” (CÂMARA, 2016).

 

Recomenda-se para entender um dos principais problemas do sistema processual pátrio é a dispersão jurisprudencial, havendo fluxo de posicionamentos jurídicos diferentes e incompatíveis sobre a mesma norma jurídica. Tal divergência jurisprudencial, foi criada por decisões solipsistas[9], onde a decisão advém de entendimentos e valores pessoais do julgador ou do Tribunal, e acabam por interferir na solução de casos concretos análogos.

 

Portanto, havendo decisões com tratamento diferenciado para casos semelhantes e ainda configurando a ausência de coerência e estabilidade decisória. De fato, a dispersão jurisprudencial acelera e efetiva a majoração temporal da duração dos processos, além de estimular demandas aventureiras, aumentando a litigiosidade e comprometendo a credibilidade e legitimidade do Judiciário em face da alcunhada jurisprudência lotérica e promovendo decisões judiciais díspares para casos concretos idênticos, ou seja, para demandas repetitivas e seriais.

 

Realmente há três valores fundamentais que justificam os precedentes normativos ou vinculantes, quais sejam, a segurança jurídica, a isonomia e a eficiência. Afinal, a harmonização dos julgados é essencial para o Estado Democrático de Direito, assim, ao tratar as mesmas situações fáticas com a mesma solução jurídica atinge o princípio da isonomia.

 

 A melhor doutrina propugna pela uniformização da jurisprudência para melhor atender à segurança jurídica, à previsibilidade, à estabilidade, ao desestímulo à litigância excessiva, à confiança, além de ferir o respeito à hierarquia, à imparcialidade e ao favorecimento de acordo à luz do princípio da economia processual e o de eficiência.

 

Essa vigente sistemática processual, a fixação dos precedentes, chamados pela doutrina de leading cases, permite a aplicação de soluções iguais para conflitos que possuam a mesma origem, o que traz para o jurisdicionado algo essencial: segurança jurídica, impedindo que casos iguais – ou semelhantes – recebam do Poder Judiciário respostas diferentes, gerando um turbilhão de recursos que abarrotam ainda mais os já caóticos tribunais pátrios.

 

Tal sistema, contudo, passa a exigir mais dos operadores do direito: das partes, que procurem fundamentar corretamente suas pretensões, abstendo-se de aventuras judiciais; dos julgadores, que fundamentem corretamente suas decisões, a fim de embasar com perfeição dos precedentes judiciais que servirão de modelo para os demais julgamentos.

 

Primeiramente analisar se a ideia de precedente é de fato nova no sistema do civil law, ou se sempre existiu, em outro contexto estrutural e jusfilosófico, em uma espécie de precedente à la civil law, o qual, contudo, em seus fundamentos e configuração, não se confunde exatamente com os fundamentos tradicionais que estruturam a ideia de precedente no common law.

 

Na verdade, as tradições do common law e do civil law são, em si, manifestações fenomenológicas da experiência universal do direito, as quais não trazem em si diferenças que as coloquem em conflito propriamente, mas, sim, geram modelos de soluções diferenciados para problemas jurídicos que em sua essência são assemelhados.

 

Por exemplo, na tradição do civil law, cogitam-se de lacunas legis, situações em que o direito legislado, ou a etérea figura do legislador, não provê regramento específico para a solução de um caso em particular, ocasião em que, segundo os códigos civis  ocidentais, devem-se socorrer de fórmulas abertas, como exemplificativamente se faz com o recurso aos princípios gerais do direito.

 

Por certo, nessas hipóteses, não tão incomuns assim, o juiz do civil law cria (podemos dizer, em certo sentido, sem lei) e sistematiza o direito, construindo o que se denomina como modelos decisórios que derivam de uma macrovisão decisória (VIANA, 2015), os quais, podem, se consagrados pelas Cortes de cúpula do sistema, ser convertidos em precedente, nos termos do CPC.

 

Curiosamente, os precedentes produzidos em sede de repercussão geral e repetitivos em recurso extraordinário e especial servem para fixar teses jurídicas que deverão ser observadas pelos órgãos de jurisdição inferior.

 

 

Eis o caráter inovador do precedente no Brasil, após o CPC/2015, o caráter vinculativo (autoritativo) resultará de um enunciado, denominado de tese jurídica, semelhante ao de uma súmula, que passar a funcionar como vetor aplicativo obrigatório para casos semelhantes que veiculam “idêntica questão de direito” (BRASIL, 2015, art. 987), cujo descumprimento autoriza medida corretiva, a  reclamação.

 

Em suma, estamos no precedente à brasileira diante da força impositiva do precedente ex vi legis. Não se cuida, portanto, no modelo brasileiro, de um sistema persuasivo, mas sim, em um sistema baseado primacialmente em decisões vinculantes, para colocar nos termos em voga, de precedentes legalmente vinculantes.

 

 

 

 

 

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[1]      Um precedente sempre se dá a partir de um caso pretérito. Que se torna vinculante a partir da aplicação posteriores e da atividade interpretativa de reconstrução por parte dos tribunais subsequentes. Não é uma tese que nasce para o futuro. Uma tese no modo como se faz no Brasil não é um caso precedente. Uma tese no modo como se faz no Brasil é uma espécie de super-lei. Portanto, sempre quer tratar do futuro. Ao contrário do genuíno precedente. In: Redação Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-out-15/observatorio-constitucional-precisamos-falarprecedentesbrasileira/#:~:text=O%20precedente%2C%20sabemos%2C%20envolve%20uma,por%20ju%C3%ADzes%2C%20cortes%20e%20tribunais. Acesso em 14.6.2024.

[2]     O realismo jurídico consagra uma resposta voltada cada vez mais aos fatos do que as leis propriamente ditas. Para os realistas, é possível que um mesmo caso seja justificado por regras distintas, possibilitando a aparição de regras contraditórias que coexistam num mesmo ordenamento. A tese principal da escola realista é esta: não existe direito objetivo, no sentido de objetivamente dedutível de fatos reais, oferecidos pelo costume, pela lei ou pelos antecedentes judiciais; o direito é uma permanente criação do juiz no momento em que decide uma controvérsia. O realismo jurídico é uma das muitas faces do ceticismo jurídico, para o qual o Direito em si não possui valor próprio ou autonomia perante aqueles que Lenio Streck denomina de predadores exógenos do Direito: a moral; a política e a economia. Da mesma forma, para os céticos, os textos jurídicos também não possuem valor, pois são indeterminados.

[3]    Entre os entusiastas das teses precedentalistas destaca-se Luiz Guilherme Marinoni em sua magnífica obra intitulada

"Ética dos Precedentes" que buscou construir uma tese sustentando a fundamentalidade dos precedentes para unidade e o desenvolvimento do direito, a clareza e a generalidade, a promoção da igualdade, o fortalecimento institucional, a limitação do poder do Estado, a previsibilidade, a racionalidade econômica, o respeito ao direito e o incremento da responsabilidade pessoal. (In: MARINONI, L.G. A ética dos precedentes. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019).

[4]     Para Hart, os juízes terão o poder discricionário nos casos em que a lei não for clara ou não tiver amparo, porém, Dworkin entende que os juízes, ao julgarem utilizando-se de preceitos morais ou mesmo princípios, estes são, na verdade, preceitos e princípios jurídicos, e que tudo é uma questão de interpretação. Hart reconhece a semelhança existente entre regras de obrigação jurídica e regras de obrigação moral, considerando que “(e)m qualquer comunidade há uma sobreposição parcial de conteúdo entre a obrigação moral e a obrigação jurídica”.

 

[5]     A repercussão geral foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Emenda Constitucional n°45/2004. Trata-se de um instituto processual que pode ser aplicado nos recursos extraordinários que são apreciados pelo STF. Para isso, é necessário que o requerente do processo demonstre que a controvérsia se refere à questões constitucionais com relevância social, política, econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos da causa (que vá além das partes). Compete exclusivamente ao STF analisar a existência ou não da repercussão geral suscitada pela parte no recurso extraordinário.

[6]    Uma última frase do professor Lenio Streck que muito bem ilustra a situação com clareza (sobretudo se estivermos falando de precedente na common law): um precedente não “nasce” precedente, ele se torna precedente. In: DELAPIEVE, Thales. Como "nasce" um precedente? Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-dez-24/como-nasce-um-precedente/ Acesso em 14.6.2024.

[7]     O Obter dictum está envolto num debate antigo e intenso, além de difícil, que se o entrelaça com o significado de ratio decidendi. Esclarece Neil Duxbury que as passagens que são obiter dicta se apresentam de diversas formas, como as que não são necessárias ao resultado, as que não são conectadas com os fatos do caso ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou arguir. Não basta identificar os fundamentos que não foram efetivamente discutidos para constituir obter dicta. O termo advém de uma frase latina que significa “outras coisas ditas”, ou seja, uma observação em um parecer jurídico que é dita de passagem por qualquer juiz. Deriva do common law inglês, segundo o qual uma sentença compreende apenas dois elementos, a saber: a ratio decidendi e obiter dicta (plural) são apenas persuasivos.

A noção de ratio decidendi tem a ver com a identificação dos fundamentos centrais de certa decisão judicial. Literalmente são as razões para decidir presentes em sentenças e acórdãos. Nesse sentido, a ratio de uma decisão está ligada à noção de fundamentação da decisão judicial. Porém, esse é apenas o início da compreensão dessa noção central para discutir o sistema de vinculação nos precedentes. Quem tem contato com o material judicial sabe que as decisões possuem estruturas de fundamentação muito diversas e, por vezes, problemáticas. Por um lado, certas sentenças possuem fundamentações gerais e abstratas, remetendo a algum princípio ou regra, para então determinar o resultado daquela demanda. Por outro lado, alguns acórdãos possuem dezenas de páginas, com menções a questões históricas, de direito comparado, filosóficas, políticas, dentre outras. Nesse cenário é comum que existam decisões com fundamentações de menos ou demais. Isso, contudo, não é um problema para a aplicação da noção de ratio decidendi. Pelo contrário, ela é uma ferramenta teórica voltada justamente a lidar

 

[8]     No seriatim, a decisão é divulgada por meio do compilado de votos. Não há necessariamente a produção de um texto único pelo tribunal. O Brasil adota essa forma, tendo em vista que o artigo 941 do Código de Processo Civil (CPC) estabelece a necessidade da divulgação das manifestações vencidas. O modelo atual de decisão seriatim adotado pelo STF impacta negativamente no fortalecimento dos precedentes judiciais, pois dificulta a identificação da ratio decidendi da Corte como instituição e de eventual dissidência.

[9]     Parte das decisões judiciais no Brasil baseiam-se em solipsismo. O solipsismo, em suma, indica o pensamento daquele que acredita que somente existem e  são válidas suas próprias experiências. O solipsismo, portanto, não deixa de encarnar uma ideia de justiça salomônica,  como se cada magistrado tivesse, tal como na passagem bíblica, recebido de Deus  um dom especial de fazer justiça, alçando-o a um locus hermenêutico privilegiado,  superior ao restante da população.  A postura solipsista é frequentemente adotada no ambiente forense, mesmo  em países democráticos, quando alguns magistrados, ao julgar, utilizam frases como  minha íntima convicção, minha compreensão, não compreendo assim, decido conforme  minha consciência, conforme minha convicção etc., em uma subjetividade ainda  maior do que a percebida no cogito ergo suum (penso, logo existo) cartesiano, dada  a falta de rigor metodológico de muitas dessas afirmações, ainda que alinhavadas  com algumas citações legais e indicações de instrumento de prova, não raro, para  mascarar a subjetividade subjacente à decisão em si.  O julgador solipsista,  portanto, considera que sua consciência é muito mais  importante do que, propriamente, os argumentos trazidos pelas partes, já que a  interpretação e a aplicação da lei ocorrem de modo solitário, tal como um eremita  na montanha. O juiz solipsista, à semelhança do Zaratustra (NIETZSCHE, 2011) ou  do super-homem (übermensch) de Nietzsche, parece esperar que alguém lhe dirija a  pergunta: o que é a justiça?