Direito & Justiça
Droit et justice

Resumo: A razão do direito moderno é aquela que estabelece uma ordem objetiva e calculável porque teme o caos que a possível abertura à subjetividade implica. Enfim, a repulsa à subjetividade, a pasteurização do humano, a neutralização do sujeito convertido em mero objeto no cenário jurídico produz um efeito colateral medonho, que é o fechamento do direito à justiça.
Palavras-chave: Direito. Justiça. Filosofia do Direito. Sociologia. Sujeito de direito. Objeto de direito.
Résumé: La raison du droit moderne est celle qui établit un ordre objectif et calculable parce qu'il craint le chaos qu'implique l'ouverture possible à la subjectivité. En fin de compte, la répulsion envers la subjectivité, la pasteurisation de l’humain, la neutralisation du sujet transformé en simple objet dans le scénario juridique produit un effet secondaire effrayant, qui est la fermeture du droit à la justice.
Mots-clés : Droit. Justice. Philosophie du droit. Sociologie. Sujet de droit. Objet de droit.

Infelizmente, vige um divórcio dissimulado entre direito e justiça. A suspeita contra a justiça que o direito teme, sua instabilidade e sua imprevisibilidade corrói a relação entre direito e justiça. Sem dúvida, o direito reconhece o valor e a dignidade da justiça, porém hesita no intento de galgar sua profundidade e eficácia. Contemporaneamente se contata apenas com a superfície média e plana da tangibilidade.
No ensaio de Jacques Derrida intitulado Force de loi: le fondement mystique de l'autorité, escrito para juristas, porém, também contra juristas pelo filósofo, nos remete ao cerne dessa desconfiança, e aborda esse divórcio, onde se conclui que a justiça é insana e implica uma desconstrução da razão do direito,
Em verdade, a justiça é incalculável e para o qual não se está preparado, aquilo cuja compreensão só poderá acontecer durante a experiência.
Outro texto relevante é intitulado "Do Direito à justiça" que foi lido na abertura de um colóquio que teve lugar na Cardozo Law School, intitulado Desconstruction and the Possibility of Justice (1989) simbolizando ao mesmo tempo, a abertura do próprio direito à justiça, ou seja, à Justiça da Desconstrução.
O que deu chance de colocar em causa a justiça enquanto direito, mas ainda para nos dar a escutar a Justiça. O referido filósofo afirmou existir naquela expressão uma alusão direta, literal à força que, do interior, vem lembrar-nos que o direito é sempre uma força autorizada, uma força que se justifica ou que é justificada ao aplicar-se, mesmo se esta justificação pode, por outro lado, ser julgada injusta ou injustificável.
De fato, Derrida corroborou com Kant ao afirmar que "não há direito sem força". A enforceability é uma força que integra a justiça enquanto direito, «da justiça enquanto ela se torna direito». A justiça como que se materializa, devindo direito por intermédio desta enforceability que sugere «força» e «aplicação».
Será por isso que, evidenciando já a diferença entre direito e justiça, Derrida reserva «a possibilidade de uma justiça […] de uma lei que, não apenas excede ou contradiz o direito, mas que não tem talvez relação com o direito, ou que mantém com ele uma relação tão estranha que tanto pode exigir o direito como excluí-lo».
Ora, a operacionalidade da lei depende da sua aplicabilidade e esta, por sua vez, da força que poderá assumir-se, entre outras vestes, como direta ou indireta, física ou simbólica. Emerge então a questão de saber como distinguir entre forças, isto é, entre a comummente denominada «força de lei» e a força enquanto violência.
Por outras palavras, «que diferença existe entre, por um lado, a força que pode ser justa, em todo o caso julgada legítima […] e, por outro lado, a violência que se julga sempre injusta?»; mais, afinal «o que é uma força justa ou uma força não violenta?».
Tendo tais questões em mente, Derrida traz à colação o vocábulo alemão Gewalt, o qual é correntemente traduzido por «violência»; contudo, o filósofo alerta para o facto de Gewalt ainda significar «poder legítimo», «autoridade», «força pública». Assim, Gesetzgebende Gewalt corresponde a «poder legislativo» e Staatsgewalt a «autoridade do Estado» .
Como se verifica que Gewalt se abre para uma dupla força, entrelaçada, aparentemente contraditória. Torna-se então difícil a distinção entre a legítima "força de lei", e atentemos nas palavras de Derrida, "a violência pretensamente originária que esta autoridade deve ter instaurado sem ela mesma, poder autorizar-se qualquer legitimidade anterior, embora, neste momento inicial, ela não seja nem legal nem ilegal.
Em resumo, a autoridade, o direito forjam um estio, uma força, uma violência pretensamente originárias, ao mesmo tempo que neles se sustentam. Significando que não há critério ou padrão anterior em relação ao qual se poderia afirmar uma lei como legal ou ilegal.
Pode-se até afirmar que ao ter um direito napoleônico, uma autoridade autocoroada, na lei temos Gewalt (a violência e autoridade legítima). Pode parecer que alguns textos do filósofo Derrida não abordam a problemática da justiça, tal como a da ética ou a da política, a verdade é que tais preocupações marcam indelevelmente a desconstrução, a qual coloca em questão os fundamentos do direito, da moral e da política. Derrida nos recorda que o direito à desconstrução como direito incondicional de colocar questões críticas., mesmo à forma e à autoridade da questão, à forma interrogativa do pensamento.
A Desconstrução se mostra como filosofia do limite, ou melhor, como o pensamento do limite, precisamente, como observamos, por colocar em questão a própria questão, a sua autoridade, «porque há uma autoridade – portanto uma força legítima – da forma questionante, de que nos podemos perguntar de onde retira ela uma tão grande força na nossa tradição».
Frise-se, porém, que a desconstrução é o pensamento da obliquidade, pelo que ela nunca se poderia comprometer em elaborar um discurso que visasse, diretamente, a justiça, como se fosse possível objetivá-la, tematizá-la ou afirmar, em definitivo, «isto é justo», sem a trair no mesmo gesto.
Obsidiando a justiça, Derrida dá-nos a escutar os Pensées de Pascal : «Justiça, força. – É justo que o que é justo seja seguido, é necessário que o que é o mais forte seja seguido». Explica o filósofo que quer o justo, quer o mais forte, devem ser seguidos (de consequência, aplicados); contudo, tal «dever ser seguido» em comum mostra-se, por um lado, «justo» e, por outro lado, «necessário».
Por outras palavras, a noção do justo acarreta que o justo seja «seguido» (aplicado, enforced); para além disso, é justo (enquanto justeza) que assim pensemos. Assim, «é justo que o que é justo seja seguido» e «é necessário que o que é mais forte seja seguido» (aplicado, enforced).
Derrida prossegue junto de Pascal que afirma: «a justiça sem a força é impotente» (para ser justiça, enquanto direito, para o ser, terá de ser enforced). Mais, «a força sem a justiça é tirânica.
A justiça sem força é contradita, porque há sempre maus; a força sem a justiça é acusada. É então preciso colocar conjuntamente a justiça e a força; e, para tal, fazer com que o que é justo seja forte, ou com o que é forte seja justo».
Diante disto, Derrida interroga-se sobre a expressão «é preciso», na medida em que se imporia saber se ela assume as vestes de um «é preciso» ditado por aquilo que é justo na justiça ou pela necessidade da força.
Uma vez mais, salta à vista a imbricação entre autoridade legítima, «força de lei» (a justiça como direito) e a força como violência que nos conduzirá, como observaremos adiante, a uma problemática determinante, neste texto de Jacques Derrida que temos vindo a escutar, e que é o «fundamento místico da autoridade».
Ficando claro que o justo da justiça envolve a necessidade da força, daqui se retira, tradicionalmente, que «não podendo fazer com que o que é justo fosse forte, fez-se com que o que é forte fosse justo». Derrida propõe, não obstante uma releitura, um repensar do texto de Pascal, rompendo a tradição.
O costume faz a equidade, pela simples razão de ser recebido; tal é o fundamento místico da sua autoridade. Quem a reconduz ao seu princípio, aniquila-a.».
Neste sentido, Montaigne entende que «as leis mantêm se credíveis, não por serem justas, mas por serem leis. É o fundamento místico da sua autoridade, elas não têm nenhum outro […]. Quem lhes obedece por elas serem justas, não lhes obedece justamente por onde deve.».
De acordo com Derrida, torna-se evidente que Montaigne, afirmando que as leis se mantêm credíveis, não por serem justas, mas por serem leis, efetua uma importante distinção entre direito e justiça, pelo que «a justiça do direito, a justiça como direito não é a justiça».
Como é evidente, as leis não são justas por apenas serem leis. Elas são obedecidas, não por serem justas, mas porque estão investidas de autoridade. Trata-se de uma questão de crédito e daí o «místico» da autoridade. As leis são credíveis não dependendo tal da sua justeza.
É na sua credibilidade que reside o jaez «místico» da sua autoridade, a qual lhes advém do crédito que se lhes atribui. Existe uma crença, uma fé nas leis e que as fundamentam. Estamos assim perante um ato de fé.
Questão (intrigante) a investigar seria a de saber o que significa esta fé, esta crença. Anal em que é que depositamos a nossa crença, a que é que damos crédito, de tal forma que lhe obedecemos? Como nos alerta Derrida, «é ainda preciso pensar o que crer quer dizer».
Novamente, recorrendo às palavras de Montaigne, nos chama a atenção para o fato de «até mesmo o nosso direito te[r], ao que se diz, ficções legítimas nas quais funda a verdade da sua justiça». Pergunta-se assim o que é uma « ficção legítima» e o que significa «fundar a verdade da justiça».
Recorde-se que « ação» se relaciona com aquilo que não corresponde à verdade ou que faz parte do imaginário. Ora, o direito assentaria em algo imaginado, mas que seria legítimo, nele fundando a verdade da sua justiça, isto é, o direito corresponde à justiça, à sua justiça, mas não à Justiça.
Com Derrida, deverá fazer tremer os pilares do próprio direito, o qual exige segurança, estabilidade, previsibilidade, suportando-se, porém, na ficção, numa imaginação legítima. Na verdade, se bem que assim possa não parecer, a ficção é algo com que o direito lida regularmente.
A força ou a violência que Derrida ora salientada não é aquela que sujeitaria o direito ou que o moldaria aos diversos interesses. Trata se do momento violento em que o direito se funda, dilacerando a homogeneidade da tessitura.
Por isso, «o momento da sua fundação ou mesmo da sua instituição não é, aliás, nunca um momento inscrito no tecido homogéneo de uma história, porque o rasga com uma decisão».
A ruptura do tecido, o «golpe de força» em que se traduz a inauguração, a justificação do direito, breviter, a violência da instituição do direito, não é justa, nem injusta. Não existe um direito anterior, nenhum arrimo ou padrão orientador prévio. A impetuosidade do momento fundador é o que Derrida entende denominar de «o místico».
Nas palavras do filósofo, «existe ali um silêncio murado na estrutura violenta do ato fundador». A força performativa é aquela que se realiza por si mesma, é imediatamente praxística. Daí se aludir a um apelo à crença, a um «ato de fé» onde reside a credibilidade e a autoridade das leis (direito) que são já obliquidade, traição da origem.
De fato, a abordagem de Derrida quanto à justiça é oblíqua ou enviesada. Sendo até estranha pelo sentido freudiano pois Revela-se contra o desejo que se mostra oculto. O discurso da obra Força da Lei propõe uma desorganização das estruturas racionais do direito, o que é, simultaneamente, uma revelação de sua própria condição enquanto suposto veículo da justiça.
Afinal é a desconstrução que desorganiza para revelar, o desarranjo que serve para mostrar sua verdadeira posição diante da justiça, tanto aquilo que não tem sido, o que não tem desejado ser, até o que tem de ser se quiser aplicar uma norma, seja um ato que só realiza a justiça por presunção ou mera coincidência.
Enfim, a abordagem derridiana é oblíqua e desconfortável sem fornecer uma resposta conceitual para os espíritos e leitores ávidos por segurança e certeza.
O que o pretendeu foi a ruptura, o rompimento contra uma concepção de direito como ordem racional, estável e objetiva de normas de conduta que se põe acima da sociedade que é ordenada. Uma ordem que se eleva para além do sujeito ordenador e que se preserva em uma intangibilidade desconfiada. A subjetividade que produz uma objetividade como antídoto contra a subjetividade. Há estratégia ardilosa nesse projeto, como todos sabem.
O direito é, portanto, uma ordem objetiva que se superpõe ao seu criador e que converte o criador em criatura. Kelsen afirmou isso que o direito é origem de tudo que é jurídico, o Estado e a pessoa incluídos. O direito é arbitrariamente criado e, então suspenso e posto fora do alcance do sujeito. E, o projeto só se conclui com outro ingrediente.
Será preciso neutralizar a evocação da justiça que a categoria do direito parece implicar necessariamente. Se não é possível eliminar essa evocação historicamente realizada, é preciso domesticá-la e acomodá-la para evitar a frustração do projeto de ordenação objetiva da sociedade, de expulsão da subjetividade do paraíso na terra.
Ressalte-se que a interpretação é a única via de acesso entre o Direito e o Sujeito, mas não é um veículo de compreensão e abertura, e sim, a instância de controle do criador criado sobre a criatura criadora.
A justiça passa a ser pressuposta na própria razão do direito, ou seja, o direito se transforma ele próprio, tout court, na justiça. Enfim, Derrida promoveu o reencontro do direito com o homem na justiça. Assim, como José Saramago realizou uma metafísica invertida do divino na obra Evangelho Segundo Jesus Cristo , em que Deus transcende sua própria divindade para humanizar-se, em Força da Lei o direito transcende a si próprio para reencontrar o homem na sua subjetividade.
A justiça que se obtém pela desconstrução do direito é a metafísica da ordem jurídica, é um reencontro transcendental entre o direito, moldado pela prestação de objetividade da razão jurídica moderna e, a subjetividade, como condição de possibilidade da justiça para o homem.
A justiça não pode ser obtida pela mera aplicação da regra, senão por metáfora, conforme afirmou Derrida, ou por coincidência. A regra necessita ser reassumida, confirmada, ratificada na singularidade da situação, e nesse sentido desconstruída e reconstruída a cada decisão. Aquele que age não pode tomar emprestada a razão objetiva pressuposta na norma e considerá-la suficiente à realização da justiça.
Se o fizer, terá realizado no máximo, uma ação legal ou conforme ao direito, e, com sorte, terá feito coincidir o resultado da aplicação da regra com a justiça que a situação exigia .
Mas, então houve uma renúncia à racionalidade plena e alerta que a ação justa demanda, porque o agente deu-se por satisfeito com a racionalidade objetiva que tomou emprestado à regra e demitiu-se de dar à justiça que a situação exija uma racionalidade autônoma e plena.
A teoria da justiça de Lévinas propõe o oposto do discurso que fundamenta a moderna ciência jurídica. Pois sustenta justamente a indiferenciação e a padronização como critérios de justiça. A ética pressuposta é a de tratar todos do mesmo modo, ainda que isso signifique ignorar completamente a radical singularidade da situação humana e a inevitável diferenciação do sujeito.
O homem que entra no processo é, então, sempre o mesmo, nunca pode ser o Outro, não pode fugir ou exceder o modelo que está na base do sistema jurídico.
Ou seja, o processo judicial é uma violência ao homem, que precisa ser menos humano para ser ouvido. Ele é vítima da armadilha da tematização, pois necessita transformar-se em uma temática objetiva palatável à linguagem segura e estável do direito.
Lévinas idealiza a justiça a partir de uma reivindicação ética de hospitalidade, de abertura e de acolhida do mesmo em relação ao outro. A assimilação da ética como justiça de Lévinas no universo jurídico não seria menos que revolucionária, na medida em que supõe uma mudança completa de paradigmas .
A renúncia à temática ou à totalização da pessoa, a acolhida ao rosto do outro enquanto outro, a abertura ao infinito que é outro, a hospitalidade da subjetividade, importam em reintroduzir o ser humano no discurso jurídico e no ambiente das cortes de justiça. Sublinhe-se que a concepção de justiça de Lévinas é similar à de Derrida, estranhamente oblíqua e traz um reducionismo desumanizante da linguagem e da práxis jurídicas modernas.
Derrida e Lévinas, cada um a seu modo, nos propõem uma reconciliação entre direito e justiça, mas é uma reconciliação traumática pois há o fechamento à subjetividade e a esquizofrenia da objetividade seguramente não resistiram ao influxo das concepções de justiça dos nossos pensadores.

Referências
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