Considerações da Escola da Exegese do Direito.

Trauma da Revolução Francesa

 

Resumo: As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. A Escola da Exegese surgiu como uma das consequências da criação do Código de Napoleão (1804), forma de interpretação que ocorria mediante privilégio dos aspectos gramaticais e lógicos. Com esta, tem-se o ápice do positivismo jurídico. O Dogmatismo Legal era a essência da Escola da Exegese. A lei positiva continha todas as soluções necessárias para o que ocorresse, o Código não aprestava lacunas, era autossuficiente. Portanto o Código Civil não admitia concorrência com os costumes ou de elaborações particulares.

Palavras-chave: Interpretação jurídica. Direito. Conceito. Positivismo. Escola da Exegese.

 

 

De fato, a Escola da Exegese foi uma das mais influentes escolas do século XIX, a chamada L'école de l'exégèse, que objetivava resumir o direito à lei. Surgiu na França, especificamente, no decorrer da Revolução Francesa[1] e, foi com o advento da codificação que a referida escola ganhou protagonismo cujo objeto era a interpretação do Código Civil Francês de 1804.

O método de interpretação usado por essa Escola era o método gramatical, que se limita estritamente ao texto da lei. Entre as principais características da Escola da Exegese estavam a inversão das relações tradicionais entre o direito natural e o direito positivo, a onipotência suprema do legislador, a interpretação da lei fulcrada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e ao respeito ditado pelo princípio da autoridade.

O que fez com que os intérpretes da referida escola construíssem uma visão restritiva do Direito. Assim, a interpretação realizada pelos membros da Escola da Exegese influenciou muitos aspectos de como o Direito é visto atualmente.

Há três escolas importantes no estudo do Direito e na aplicação das leis, são estas: a Escola dos Glosadores, muito relevante no período medieval que priorizou a legislação do Império romano; a Escola dos Humanistas surgida na Idade Moderna e aperfeiçoou os ensinamentos deixados pela escola anterior, e a Escola da Exegese que trouxe os alicerces vindos do Iluminismo e galgou ênfase nos ideais da Revolução Francesa e, com advento do Código civil francês de 1804, sendo aplicada nitidamente no Direito.

A principal característica da Exegese era extrema primazia da lei enquanto principal instrumento de aplicação e interpretação do Direito. As leis emanadas do Poder Legislativo que apontavam as faculdades e obrigações primordiais a serem seguidas fielmente pela sociedade.

Enfim, seu objetivo era tornar o Direito um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas[2] aparentes (Reale, 2002).

O método de investigação da Escola da Exegese é o histórico-jurídico. E, analisam a evolução de determinados institutos jurídicos pela compatibilização de espaço-tempo. O fenômeno jurídico histórico deve ser reconhecido a partir da multiplicidade de tempos, de fontes, de redes sociais e conceituais (Gustin, 2002) e, se encontra inserido em redes socioculturais dinâmicas contraditórias e progressivamente complexas.

Dentre os métodos de investigação é o histórico-jurídico que melhor serve para analisar a fonte do Direito. Os mais essenciais fatores foi o marco histórico da Revolução Francesa e o consequente advento da burguesia no poder e, o movimento da codificação.

Aliás, a situação econômica da Franca antes da Revolução não era uma das mais confortáveis, enquanto ocorria o desenvolvimento industrial na Inglaterra, a França permanecia como um país rural, pois grande parte de sua população ainda desenvolvia atividades agrícolas.

E, foi o lento desenvolvimento industrial e a rigidez econômica empregada pelo mercantilismo, pois este sistema fazia uma intervenção constante na economia não permitindo o progresso econômico do capitalismo neste país, e acarretaram muito descontentamento da burguesia.

Assim, além de assistir de camarote o não desenvolvimento econômico de seu país, a burguesia era obrigada a pagar elevados tributos para custear os privilégios da nobreza e do clero.

Tais acontecimentos não poderiam levar a outra coisa a não ser uma revolta por parte da classe oprimida por antigos privilégios medievais.

Pode parecer paradoxal, mas a crise política que ocasionou a convocação dos Estados Gerais em 1º de maio de 1789 se iniciou em uma revolta, dois anos antes, de alguns membros do clero e da nobreza, os chamados notáveis, que contestavam os privilégios do monarca.

Entretanto, mal eles sabiam que os seus privilégios decorriam desta forte imposição pregada pelo regime absolutista. Em 9 de julho de 1789, devido às divergências políticas e ideológicas entre os três estados, o Terceiro Estado, entendido como a burguesia, proclamou-se independente, constituindo a Assembleia Nacional Constituinte,

A partir da instituição da Assembleia Constituinte, aconteceu, na França, o mesmo que ocorreu na Inglaterra durante a Revolução Gloriosa, isto é, uma limitação ao poder real. O Poder Legislativo era exercido pela burguesia enquanto o rei tornou-se apenas o chefe do Poder Executivo.

As reformas políticas persistiram em serem realizadas, de acordo com os interesses da classe social que estava no poder; girondino ou jacobinos, a Constituição Francesa vivia em constante reformulação. E, tal inconstância no Poder Legislativo francês fez com que esses grupos se enfraquecessem e cedessem às pressões do exército, que acreditava que a revolução não suportaria os ataques dos inimigos internos e externos sem a imposição de ditadura militar.

Foi em 10 de novembro de 1799 aconteceu o tão conhecido Golpe do 18 de Brumário e, apoiado pela burguesia e legitimado pela Constituição francesa de 1800. Quando Napoleão Bonaparte se tornou o cônsul principal do Poder Executivo. Apesar de existir outros dois cônsules.

Napoleão era o único autorizado a promulgar leis, declarar a guerra e a paz, nomear e demitir funcionários.  Eis que a única limitação imposta a Napoleão terminou com o advento da Constituição de 1802 que o instituiu como cônsul vitalício.

Com a ascensão da burguesia ao Poder Legislativo, foi dada a esta a responsabilidade de fazer as leis. E, assim, afirma-se que a limitação imposta na aplicação do Direito naquela época teve início a partir deste acontecimento e, Alguns fatores culminaram no tratamento limitado do Direito dado pela Escola da Exegese.

Um primeiro fator foi a interpretação equivocada da doutrina de Montesquieu. É cediço que o ponto principal do pensamento de Montesquieu é a ideia da separação dos poderes que apenas divide as funções essenciais do Estado.

Os revolucionários de 1789 interpretaram esse ideal iluminista de forma equivocada. Para eles, o Poder Judiciário não deveria interferir no trabalho exercido pelo legislativo, quando ocorressem lacunas na lei.

Nos casos em que a lei demonstrasse incerteza em determinados assuntos, o juiz deveria, apenas, imaginar a intenção do legislador ao redigir aquela lei. Realizando uma interpretação analógica com os dias atuais, a redação do artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil seria uma intervenção indevida do Poder Judiciário  ao poder legislativo.

 Um segundo fator que alicerçou a Escola da Exegese foi o corporativismo  que existia entre o rei e o Poder Judiciário na monarquia absolutista.

Antes da Revolução de 1789, a obrigação de analisar a compatibilidade das normas constitucionais da monarquia com a legislação da França era dos Parlements  (tribunais do antigo regime).

Portanto, essa proximidade que existia entre os tribunais e o rei provocou uma enorme desconfiança nos revolucionários de 1789, que viam o Judiciário como um órgão suscetível de manipulação dos governantes

E, por derradeiro, o forte interesse da burguesia na aplicação rígida da lei e na limitação da atividade dos juízes. Os burgueses, ao proclamarem a Assembleia Constituinte e assumirem o Poder Legislativo, se consideravam os únicos legitimados para redigir o ordenamento jurídico francês.

Tal fato aconteceu devido à forma como ocorreu a Revolução de 1789, em outras palavras, a ascensão do povo ao poder. Portanto, esse mesmo “povo” que chegou a assumir o Poder Legislativo se julgava capacitado para redigir as leis e não admitia nenhuma espécie intervenção de outros poderes nesta atividade.

Anteriormente a promulgação do Código Civil francês de 1804 ocorreram, nos períodos da Convenção e do Diretório (fases da revolução francesa), três projetos propostos por Cambacérès (1753-1824) conceituado jurista francês. Porém, nenhum de seus projetos fora aceito pelos legisladores, pois, continham ideias distintas do pensamento da época, isto é, um teor de realização jusnaturalista (Bobbio, 1999).

Com a ascensão de Napoleão Bonaparte ao poder, o principal intuito dos revolucionários de 1789 era organizar de modo sistemático, as normas civis francesas existentes antes do conturbado período da Revolução Francesa. E, como a França era o berço do movimento iluminista, a ideia de codificação é resultante da cultura racionalista demonstrada pelos revolucionários do referido período.

Foi no desenrolar da revolução que ocorrem os projetos de codificação comprovando o interesse dos revolucionários em alterar as estruturas políticas e ideológicas do momento. O interesse da burguesa era pôr fim aos chamados e odiosos “sistemas particulares de regras”, onde cada classe social (nobreza, clero e burguesia) era protegida por leis que apenas se destinadas àquele estamento social.

Aliás, como lecionou Miguel Reale, in  litteris: " No período anterior à Revolução Francesa, o Direito era dividido ou fragmentado em sistemas particulares, quer do ponto de vista das classes, quer do ponto de vista material e territorial.

Havia um Direito para o clero, como outro havia para a nobreza, e outro ainda para o povo, ao mesmo tempo que cada região possuía seu sistema particular de regras, seus usos e costumes, muitas vezes conflitantes, regendo-se determinadas relações pelo Direito Canônico[3] e outras pelo Direito Estatal". ( 2002)

Noutro momento, o jurista demonstrou claramente, como se encontrava o ordenamento jurídico francês anterior a Revolução de 1789, pois era um sistema jurídico complexo, dominado por esquemas gerais das Ordenações régias, complementadas pelos usos e costumes, pelos preceitos do Direito Romano e do Canônico, pela opinião comum dos doutores e os recursos ao Direito Natural, concebido este de modo abstrato, como que um Código de Razão, do qual defluía uma duplicata ideal do Direito Privado.

Não era interesse da burguesa ser regida por regras propostas pelo Direito Canônico e, muito menos, utilizar recursos empregados pelo Direito Natural. E, analisando os ideais racionalistas propostos pelos iluministas, perceberemos o interesse da burguesia revolucionária em equiparar o Direito Francês (conjunto de regras) a uma ciência lógica e formal.

E, especificamente, o legislador burguês seria o protagonista do nascimento de uma nova ciência, a da legislação. (Bobbio, 1999). E, foi exatamente foi o que aconteceu naquele memorável momento histórico, os revolucionários de 1789 consideraram-se os legitimados para redigir nova legislação e, consequentemente, de forma pragmática, racional e sistemática compilá-la.

O projeto da codificação pretendia, essencialmente, valorizar a figura do legislador universal. Pois: um legislador que ditaria leis válidas para todos os tempos e para todos os lugares. (Bobbio, 1999). Esta valorização decorria do fato de que a sociedade francesa não tinha um único ordenamento jurídico civil, penal e processual, mas sim, uma multiplicidade de direitos territorialmente limitados.

E, conforme justificou Bobbio em sua obra intitulada "O Positivismo Jurídico", in litteris:

       " Ora, a concepção racionalista considerava a multiplicidade e a  compilação do direito um fruto do arbítrio da história. As velhas leis deviam, portanto, ser substituídas por um direito simples e unitário, que seria ditado pela ciência do legislador, uma nova  ciência que, interrogando a natureza do homem, estabeleceria quais eram as leis universais e imutáveis que deveriam regular a conduta do homem". (1999).

Fator que influenciou sobremaneira o movimento da codificação foi  a forma como o estudo do código civil francês foi imposto  nas Universidades. As pressões exercidas pelo regime ditatorial de Napoleão fizeram com que inúmeros juristas franceses fossem obrigados a lecionar em suas cátedras somente a legislação do código napoleônico.

 Sem dúvida alguma, o posicionamento autoritário de Napoleão Bonaparte ao fazer esta imposição às Universidades limitou o aprendizado dos estudantes  da época.

Como resumiu René David:

 "Pelo fato de se ter realizado na França em 1804, na Alemanha em 1896, na Suíça em 1881-1907, a perfeição da razão, para apenas considerar os códigos civis, perdeu-se de vista a tradição das universidades, que era a de orientar a procura do direito justo, de propor um direito modelo e não de expor ou de comentar o direito dos práticos deste ou daquele país ou região. Quando surgiram códigos nacionais, pareceu que as duas coisas coincidiam, e que a função das universidades era apenas a de fazer a exegese dos novos textos" (2002).

O advento da Codificação, apesar de ter contribuído para a sistematização das leis civis fragmentadas, limitou o poder de investigação científica das Universidades. O último ponto citado é sem dúvida um dos malefícios da codificação

Julien Bonnecase[4], um dos principais baluartes da escola exegética, enumera cinco características dessa escola. (Bobbio, 1999). O primeiro caractere ao qual faz referência o autor é a inversão das relações tradicionais entre o direito natural e direito positivo. (Bobbio, 1999).

Devido às modificações ocorridas no momento histórico da França pré-revolucionária, a burguesia iluminista possuía, em sua essência, dois postulados fundamentais: o antropocentrismo e o racionalismo.

A Igreja Católica possuía uma enorme influência nos “modos de pensar” da sociedade européia naquela época. Antes das ideias propostas pelos filósofos do Iluminismo, a forma de pensar da sociedade europeia estava atrelada à doutrina teocentrista, doutrina essa que impõe as respostas das dúvidas dos seres humanos a Deus (Deus no centro do universo). Um dos objetivos desses filósofos era estimular o desenvolvimento do pensamento humano.

 Entretanto, para esse desenvolvimento concretizar-se, a sociedade européia teria que se desvencilhar da tradicional doutrina teocentrista e passar a praticar a doutrina  antropocentrista, doutrina essa que coloca as respostas das dúvidas humanas ao próprio homem (o homem no centro do universo).

O segundo postulado iluminista[5] a que nos referimos, decorre, justamente, do primeiro. A partir do momento em que  a sociedade européia consegue desatrelar-se dos dogmas da Igreja Católica, ela passa, consequentemente, a desenvolver pensamentos racionais.

Os ideais iluministas priorizados pela burguesia, fica claro que as tendências jus naturalistas antipragmáticas desenvolvidas antes do Iluminismo seriam enfraquecidas.

Todavia, os precursores da escola exegética não negava  “a existência de certos princípios absolutos e imutáveis, anteriores e superiores a toda legislação positiva, visto que tais preceitos absolutos são muito vagos e podem ser determinados somente pelo direito positivo” (Bobbio, 1999).

Portanto, explicou Bonnecase que o direito natural é irrelevante enquanto não fosse  incorporado à lei: “[...], mas o direito natural possível, praticável, realizável, é aquele, sobretudo, que se conforma e se assimila melhor ao espírito, aos princípios e às tendências gerais da legislação escrita. [...]” (Bobbio, 1999).

 Outra espécie de divergência que ocorria entre o direito natural e o direito positivo[6] era quanto à aplicação de uma via subsidiária do direito natural em caso de lacunas no direito positivo.

Os membros da escola da exegese, como já foi dito, não admitiam a “intervenção” do juiz ao aplicar a lei. Portanto, quando existissem tais lacunas, “o juiz não poderia legalmente pretender que a lei não lhe proporcionaria os meios para resolver a causa que lhe é submetida”. (Bobbio, 1999). Este preceito de Bonnecase formula a concepção do dogma da completude hermética do ordenamento jurídico.

  Outra característica da Escola da Exegese formulada por Bonnecase diz respeito à juridicidade das normas estabelecidas pelo Estado. Em outras palavras, significa afirmar que somente o Estado possui legitimidade para redigir as normas que regularão as condutas da sociedade.

Tal característica assemelha-se com o princípio da onipotência do legislador, onde, baseado neste princípio, o legislador possui autenticidade para poder legislar o que ele achar conveniente. (Bobbio, 1999).

 Em consequência das características citadas, Norberto Bobbio explica, citando Bonnecase, que nasce um terceiro aspecto do positivismo francês: “a  interpretação da lei fundada na intenção do legislador” (Bobbio, 1999).

Característica esta que o próprio jurista forneceu a explicação:

  “ [...] se o único direito é aquele contido na lei, compreendida como  manifestação escrita da vontade do Estado, torna-se então natural conceber a interpretação do direito como a busca da vontade do legislador naqueles casos (obscuridade ou lacuna da lei) nos quais ela não deflui imediatamente do próprio texto legislativo, e todas as técnicas hermenêuticas[7] – estudo dos trabalhos preparatórios, da finalidade a qual a lei foi emitida, da linguagem legislativa, das relações lógico-sistemáticas entre uma dada disposição legislativa  e as outras disposições etc. – são empregadas para atingir tal  propósito”. (1999)

O jurista faz referência é o culto do texto da lei (Bobbio, 1999). Subordinados rigorosamente a esta característica, os intérpretes do Código Civil Francês utilizaram, inicialmente, o método de interpretação gramatical na aplicação da lei.

Entretanto, logo perceberam que somente a aplicação deste método  seria insuficiente para entender a intenção do legislador ao redigir a lei.

Como sintetiza Maria Helena Diniz: “Inicialmente, os sequazes da Escola da Exegese se atinham à interpretação literal do texto legal, deduzindo o sentido oculto da lei mediante procedimentos filológicos e lógicos.  Ante a ineficiência desse processo interpretativo, tiveram de recorrer às fontes, isto é, aos trabalhos legislativos preparatórios, à tradição histórica e aos costumes, para desvendar a vontade do legislador, a fim de conhece  não apenas a letra da lei, mas também o seu espírito.  Com isso, passou se a admitir a interpretação histórica, isto é, o exame das circunstâncias que antecederam a lei” (2000).

Característica da Escola da Exegese apontada por Bonnecase, é o respeito ao princípio da autoridade (Bobbio, 1999). A autoridade à qual o  jurista se refere é, obviamente, a do legislador, legitimado pela feitura das leis.

 Essa característica assemelha-se com o princípio da onipotência do legislador, princípio este que atribui ao legislador a competência exclusiva para estabelecer as normas jurídicas que regularão as condutas sociais.

A forma que a Escola Exegética se relacionava com o direito era bastante limitada. O primeiro ponto que merece nosso questionamento é como ela identificava o Direito à lei (no caso, as leis escritas, positivadas). Para os membros dessa escola o Direito e a lei se confundiam, isto é, tudo que é direito estava na lei e tudo que fosse lei estava, consequentemente no direito.

 Sabemos que a lei é o mecanismo mais racional e pragmático para expressar a vontade do direito, porém, não é o único. Existem outros instrumentos que podem ser aplicados na busca do direito, entre eles os usos, os costumes, as analogias, entre outros.

Os juristas da Escola da Exegese, em especial Bugnet, resumiram o sentimento que repercutia a vontade dos membros dessa escola em uma célebre frase: “não conheço o direito civil, ensino somente o Código de  Napoleão. Esta frase resume em qual fonte do direito se baseavam os intérpretes dessa escola, ou seja, unicamente na lei.

Não é questionar a legitimidade da lei, e sim, mostrar que os membros da Escola Exegética abdicaram das demais fontes do direito para fazerem uso da lei como o único instrumento racional e legal, pois se originava do Estado, na aplicação do direito.

Maria Helena Diniz, em sua obra Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, coloca o pensamento de um dos mais exagerados juristas da época:

   “ [...] Os mais extremados, como Blondeau, chegavam até a afirmar que, ante a plenitude da lei, nos casos em que a vontade do legislador não podia ser alcançada, o magistrado deveria abster-se de prolatar a sentença, por não haver lei que fundamentasse a sua decisão (2000)”.

Os resquícios deixados pela Escola da Exegese na interpretação e aplicação do direito são claramente percebíveis. Geralmente, o apego dado pelo operador do direito, em especial o magistrado, à lei é notório.

 Excetuam-se, apenas, os casos em que se aplica o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”. Neste dispositivo, diferentemente do que propunha alguns juristas exegéticos, ocorre uma concessão ao juiz que sentencie o caso concreto independentemente da existência da lei.

Ademais, percebe-se extrema limitação na forma como o direito é aplicado hoje. Dificilmente encontramos um operador do direito que não esteja limitado a este instrumento racional e pragmático chamado lei.

 Esta forma limitada como os membros da Escola Exegética interpretavam  o Direito acarretou inúmeros problemas na forma como ele foi aplicado pelos  juristas da época.

Os mecanismos utilizados pelos juristas e pelos intérpretes possuíam uma função mecânica de lógica dedutiva (Diniz, 2000), pois eles somente se atinham a um único método de hermenêutica para fazer a interpretação dos textos legislados, o método literário gramatical.

A intenção dos hermeneutas exegéticos ao utilizarem esta interpretação limitada do direito era pressupor um ordenamento jurídico positivado que serviria para ser utilizado em todos os tempos e todos os lugares. A partir desta concepção positivista, os intérpretes exegéticos não admitiam lacunas no ordenamento jurídico.

Tal concepção é, ipso facto, admitirmos a possibilidade de prevermos todos os fatos jurídicos que incidirão as normas jurídicas positivadas.

Ou seja, obedecendo a tal raciocínio da concepção exegética não ocorrerão fatos jurídicos que não foram previstos pelo ordenamento jurídico positivado.

Porém, acredita-se que a forma estática como o ordenamento jurídico era visto pelos membros da Escola da Exegese não se adequa com a forma dinâmica e dialética que ocorrem os fatos jurídicos nos contemporâneos dias.

Hoje quem deseje realizar uma interpretação objetiva ordenamento jurídico não pode limitar-se apenas aos métodos citados pelos intérprete exegéticos. E, a hermenêutica moderna disponibiliza inúmeros mecanismos para que a interpretação do ordenamento jurídico seja feita dde forma nítida e plena e restem dúvidas nos intérpretes.

Dentre os mecanismos dessa hermenêutica são: o método sistemático mais conhecido como direito comparado, pois remete o intérprete a um outro texto legislativo semelhante; método histórico que consiste em interpretar o fato tomando como base elementos históricos e o método teleológico, neste, o intérprete se preocupa em verificar a finalidade do texto legislativo ao ser escrito.

É ultrapassada a ideia de nos restringir aos métodos propostos pela Escola da Exegese para interpretar e aplicar o Direito. A referida Escola possui como principal marco as codificações nacionais do século XIX e, se optou, realizar uma pequena menção do Pandectismo[8] para melhor compreender as demais escolas da hermenêutica jurídica clássica.

A Escola da Exegese surgiu originalmente em França, entre os doutrinadores do direito civil, logo após o advento do Código Civil de Napoleão de 1804. E, sua influência ultrapassou as fronteiras da França e se fez presente em boa parte da Europa continental do século XIX, sendo que, ainda hoje, exerce significativa no ensino e na prática do direito.

Aliás, o Código Civil Napoleão de 1804[9] exerceu influência generalizada na codificação que se realizou no século XIX, pois os códigos anteriores não atingiram seu grau de sistematização. E, sua influência só declinou no século XX, com a entrada em vigor dos Códigos Civis da Alemanha (1900) e Suíça (1907). Tais Códigos suplantaram o Código Napoleônico, tornando-se ambos modelos para a codificação em outros países.

Chaim Perelman[10] distinguiu três fases na Escola da Exegese. Na primeira fase que se iniciou em 1804, com a promulgação do Código Civil, findando entre 1830 e 1840, tem-se a própria instauração da Escola. Já a segunda fase que se estendeu até 1880, corresponde ao apogeu da Escola da Exegese.

A terceira e derradeira fase é a de declino, cujo término tem como marco a obra de François Geny (méthode d1interpretation et sources en droit prevé positif, 1899), que criticou o fetichismo legal da Escola da Exegese, ao argumento de que a diversidade das relações humanas e a sua complexidade inerente estão sempre além da capacidade criativa dos doutrinadores do direito legislado.

Segundo Geny[11], a codificação exerceu uma influência decisiva sobre a interpretação jurídica e ressaltou que os primeiros comentaristas do Código francês, dentre os quais menciona-se Proudhon e Duranton que eram versados no estudo tradicional do direito romano, não chegaram a perceber que a promulgação de uma lei geral civil cortou os afãs do progresso da doutrina e da jurisprudência.

Foi por volta da segunda metade do século XIX, depois da segunda geração de jurisconsultos após a publicação do Código Civil francês, cuja formação já ocorreu sob o "espírito" dos códigos, desenhou-se com clareza uma nova fórmula quanto ao papel do intérprete do direito codificado.

E, essa nova fórmula fora registrada por Blondeau e publicada em 1841, na obra “L'autorité de la loi: de quelle source doivent découler aujourd'hui toutes les décisions juridiques”, onde expôs as bases doutrinárias da Escola da Exegese.

De acordo Blondeau, a interpretação da norma jurídica se realiza tão-somente através da exegese dos textos de lei, chegando ao extremo de sustentar que o juiz deve se abster de julgar nas hipóteses de lacuna (ou seja, diante da ausência da prescrição legislativa para a solução do caso concreto), bem como quando existe mais de uma lei aplicável ao caso concreto, em sendo as mesmas contraditórias entre si.

Eis que uma definição estreita do termo lacuna e tem a ver com a própria concepção  de direito adotada pela Escola da Exegese, que não faz distinção entre este e a lei  escrita. A Escola da Exegese vê na lei escrita a manifestação total do direito. (In: ENGISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico).

E, tal entendimento fora perfilhado por outros comentadores do Código Civil francês, dentre esses, Demolombe[12] que atacou fatalmente o artigo 4º, do retromencionado Código, segundo o qual é vedado ao juiz deixar de julgar alegando silêncio, obscuridade ou insuficiência da lei. E, o ponto nevrálgico é justamente o problema das lacunas da lei.

A grande maioria dos comentadores do Código de 1804 admite a utilização da analogia nas hipóteses de lacuna. Entre estes,  alguns entendem que o emprego da analogia tem como fundamento  a vontade fictícia do legislador, a partir da suposição de que se o  seu pensamento se tivesse voltado para a hipótese não prevista na  lei, teria sido a solução encontrada para o caso concreto a que ele   logicamente iria querer. outros acreditam que as lacunas da lei  não são mais que aparentes, já que as normas aplicáveis ao caso  concreto estão latentes no “fundo” da legislação, e a analogia só  vai explicitá-las, captando-as e colocando-as a descoberto.

As referidas convicções têm como substrato a teoria da plenitude lógica do direito, no sentido restritivo e muito legalista, segundo a qual é o sistema legislativo um conjunto fechado, que a si mesmo se basta, sendo alheio, a todo e qualquer elemento estranho ao direito legislado.

E, as razões históricas da teoria da plenitude lógica do direito que foi adotada pela Escola da Exegese remontam às concepções iluministas bem presentes no direito ocidental, especialmente na França, e por motivos óbvios. Pois a nova ordem fundada nos ideais da classe burguesa que depositou no sistema rígido dos códigos toda a sua necessidade de certeza e segurança jurídica.

Os códigos eram, portanto, considerados a transcrição humana das leis que se encontram na natureza, o repositório do direito natural, sendo, por isso mesmo, tidos como perfeitos e sendo a única fonte do direito. Tudo, creditava-se, havia sido colocado nos códigos. Não sendo necessário, nem permitido que se buscasse as soluções em outras fontes que não fosse a lei escrita.

Portalis que foi o principal integrante da comissão instaurada para elaboração do Código de 1804 que afirmou em seu discurso para apresentar o projeto do Código ao Conselho de Estado que seja lá o que se faça, as leis positivas não poderão nunca substituir inteiramente o uso da razão natural nos negócios da vida.

Os comentadores, entretanto, tiveram, como sendo uma visão restrita, pois a lei correspondia ao direito e este à lei. Eis que estava fechado o círculo no qual ficou presa à Escola da Exegese francesa.

Aliás, o conceito amplo de lacuna jurídica refere-se a incompletude no sistema jurídico considerado como um todo, o que inclui, além da legislação, o direito consuetudinário. Trata-se, in casu, de uma lacuna do direito positivo. O conceito restritivo, por sua vez, reduz o sistema jurídico ao direito legislado. Nessa acepção restritiva, expressão "lacuna jurídica" identifica-se com a expressão "lacuna da lei".

Igualmente, na Bélgica, a Escola da Exegese exerceu uma influência de grandes proporções. François Laurent publicou, no período compreendido entre 1869 a 1879, os seus Principes de Droit Civil, obra com trinta e três volumes.

E, a referida obra contribuiu significativamente para a propagação da Escola da Exegese na Bélgica, sendo, também, muito estudada em outros países, inclusive na França.

E, já no prefácio, o doutrinador expôs a sua concepção do direito, esclarecendo que, para ele, o direito é uma ciência racional, sendo que o juiz não pode desobedecer à letra da lei sob o pretexto de penetrar no seu espírito, acrescentando que os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete, este já não tem por missão fazer o direito pois o direito está feito. Finda a incerteza: o direito está escrito nos textos autênticos.

Laurent assinalou, porém, que o intérprete pode e deve apontar as lacunas, as imperfeições, os defeitos da legislação que explicita, com o que contribui para o processo quee o legislador tem por missão realizar.

Também em língua portuguesa, a Escola da Exegese também encontrou grandes expositores e, entre os mais notáveis, destacaram-se Correia Teles[13] que traduziu e anotou a obra Teoria de interpretação das leis (Portugal /Lisboa, 1838), do Domat; Bernardino Carneiro com a obra intitulada "As primeiras linhas de hermenêutica e diplomática (Portugal/Coimbra, 1861) e Paula Baptista, com o seu Compêndio de hermenêutica jurídica (Brasil/Recife, 1860).

Destaca-se ainda que apesar de a França ter se destacado quanto à elaboração doutrinária da Escola da Exegese, o exercício de uma interpretação limitada aos textos legais foi um procedimento comum nos países que aderiram à codificação.

A Escola da Exegese se assenta sobre os seguintes fundamentos, em resumo: 1º) a riqueza da legislação, a partir da promulgação dos  códigos, torna praticamente impossível a existência de lacunas;

2º) na hipótese de lacuna, deve o intérprete se valer dos recursos   fornecidos pela analogia;

3º) a interpretação tem como objetivo  investigar a vontade do legislador (voluntas legislatoris), tendo em  vista ser este o autor da lei.

Dessa forma, o intérprete desenvolve a sua atividade totalmente circunscrito ao texto da lei, não lhe sendo dado ir além dele.

Realiza apenas um trabalho de exegese, a partir do pressuposto de  que a lei escrita contém todo o direito. É um sistema hermético,  que pressupõe a plenitude e perfeição da lei escrita, considerada  esta como uma revelação completa e acabada do direito.

O grande apego aos textos da lei tem uma forte explicação histórica pois os juristas do século XVIII já negavam aos juízes o poder de interpretarem a lei, a fim de evitar o arbítrio dos magistrados, devido à organização política, estruturada sob o absolutismo monárquico, sem a divisão de poderes. Com a Revolução Francesa, o princípio da divisão dos poderes fora consagrado.

O Poder Legislativo então passou a ser o único constitucionalmente capacitado a fazer leis. Desse modo, para os adeptos da Escola da Exegese, a lei só poderia ser interpretada através de seus textos, segundo a vontade do legislador. Se o Poder Judiciário modificasse a vontade do legislador estaria exorbitando seu poder e entrando na área de competência do Legislativo.

A Escola da Exegese parte, portanto, de um método notadamente dogmático, uma vez que baseado tão-somente na análise exegética dos textos legais. o fundamento desta concepção era a  doutrina legalista, segundo a qual todo o direito está na lei. “só  o legislador, agindo em nome da nação soberana, tem o poder de  elaborar o direito. Não pode, portanto, existir outra fonte de direito  senão a lei.”

 Não existe, ademais, qualquer vertente de ordem axiológica  dentro da Escola da Exegese. As cláusulas gerais e abstratas pre vistas nos códigos são fruto de uma visão estreita e notadamente  mecanista, que culminou no legalismo e dedutivismo como principais esteios da Escola da Exegese.

De acordo com a Escola da Exegese, o primeiro passo do intérprete deve ser a análise da norma interpretanda quanto ao seu sentido literal ou gramatical. Deve-se à concepção de que a lei é uma declaração de vontade do legislador e, assim, deve esta ser reproduzida com exatidão e fidelidade.

Se o texto é evidente, não havendo dúvida quanto à intenção do legislador, deve-se aplicá-lo nos seus próprios termos. Para tanto, contudo, faz-se necessário, muitas vezes, descobrir o sentido preciso de um vocábulo ou até mesmo proceder-se à sua análise do ponto de vista sintático. De toda forma, a interpretação assim realizada será puramente gramatical ou literal.

 O método gramatical é também denominado literal, verbal,  textual, semântico ou filológico. Ele consiste no primeiro movimento do intérprete, que se volta para a literalidade do texto,  considerando seu valor léxico e sintático no exame da linguagem.

Trata-se de um critério de interpretação que atende à forma exterior  do texto, procurando estabelecer qual o sentido de cada vocábulo,  frase ou período[14].

 Ao utilizar o método gramatical, o intérprete busca o sentido  da lei com base no texto escrito, na letra da lei, fazendo a apreciação das verba legis, primeira fase da interpretação, pois esta começa  sempre pela compreensão das palavras.

O referido encantamento pelo poder das palavras, a que ficaram sujeitos os doutrinadores da Escola da Exegese, foi muito bem assinalado por Mônica Sette Lopes in litteris:

 "Os doutrinadores da Escola da Exegese incorporaram a ideologia de que a palavra tinha sentido pleno, de que tudo seria    reduzido a ela. o mundo e seus conflitos seriam demarcados  pelos limites da palavra. A afirmação tautológica de que a  lei é a lei (Gesetz ist Gesetz), para lembrar os conceitualistas  alemães, ou dura lex, sed lex – a lei é dura, mas é lei -, como  um slogan dos exegetas) reproduzia a vocação a um novo  regime que imprimiria ordem e previsibilidade, esgotando  as irrupções do reino insondável das necessidades e dos  interesses".

 Após a utilização do método gramatical, caso a norma interpretanda ainda exigisse maiores indagações, por ser obscura ou in completa, não traduzindo, por isso mesmo, fielmente, o pensamento  do legislador, cabia ao intérprete proceder à utilização do método  lógico, desvendando, assim, o valor lógico dos vocábulos, com a  finalidade de suprir as deficiências da interpretação gramatical.

Usando o método lógico, os adeptos da Escola da Exegese defendiam a tese de que a lei é a expressão da vontade do legislador, e que uma interpretação stricto sensu dos textos legais seria suficiente para fornecer elementos necessários à compreensão do seu sentido e alcance.

A função do intérprete se limitava, portanto, descobrir no texto rígido da lei a voluntas legislatoris. Interpretar a lei era apenas reconstituir e revela com absoluta fidelidade, essa vontade. A vontade do legislador.

Ao reconstituir a voluntas legislatoris o intérprete tomava o texto legal como uma proposição e procurava desdobrá-lo em todas as suas implicações, obedecendo às regras da lógica.

E, se valia do emprego de regras e argumentos lógicos, tais como, os argumentos a contrario sensu, a pari ou a simile, a maiori ad minus, a minori ad minus, a fortiori, entre outros e as regras ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest; odiosa restringenda, benigna amplianda, acessorium sequitur principale, specialia generalibus insunt, entre outras.

Argumentos: a contrario sensu, segundo o qual a admissão de uma hipótese importa a rejeição das que lhe são contrárias; a pari ou a simile, segundo o qual o preceito que rege uma hipótese deve reger as semelhantes; a maiori ad minus, trata-se de argumento por meio do qual passa-se da validade de uma disposição mais extensa para a  validade de outra menos extensa.

Na praxe jurídica, ele adquiriu a fórmula traduzida  pela expressão “quem pode o mais pode o menos”. Essa fórmula simplificada pode  induzir a excessos injustificados. caso seja adotada, deve-se sempre ter o cuidado  de verificar se o mais e o menos são fundados na mesma razão; a minori ad maius,  neste caso passa-se da validade de uma disposição menos extensa para outra mais  extensa.

Esse argumento cuja fórmula simplificada foi reduzida à expressão “se não  é possível o menos, não é o mais”, também deve ser aplicado com cautela.

Deve o  intérprete proceder à verificação se o menos e o mais são fundados na mesma razão;  a fortiori, segundo o qual a lei, que por determinada razão regulou de certo modo  uma hipótese, deve aplicar-se a outra hipótese, em que aquela se mostra ainda mais  forte. (In: NÓBREGA, J. Flóscolo da. Introdução ao direito, p. 202-203; FERRAZ  JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação,  p. 306-314; Nascimento, Edmundo Dantès. Lógica aplicada à advocacia: técnica  de persuasão, p. 155-165 e MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do  direito, p. 239-263).

Regras: ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere potest, que proíbe ao intérprete  estabelecer distinções, onde a lei não o fez; odiosa restringenda, benigna amplianda, que manda entender de modo restrito os preceitos desfavoráveis e de modo amplo  os favoráveis; accessorium sequitur principale, segundo a qual o dispositivo que rege o  principal rege também os seus acessórios; specialia generalibus insunt, segundo a qual a  menção ao gênero abrange todas as espécies respectivas. (In: NÓBREGA, J. Flóscolo  da. Introdução ao direito, p. 202-203; Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e aplicação  do direito, p. 239-263 e Baptista, Francisco de Paula. Compêndio de hermenêutica  jurídica, p. 65-80).

O método lógico permite, aparentemente, que a interpretação  alcance elevado grau de precisão e segurança.

Por outro lado, caso  seja aplicado na forma propugnada pela Escola da Exegese, que  recusa o auxílio de qualquer elemento externo ao direito, acaba por  gerar o “grave inconveniente de esvaziar a lei de todo o conteúdo  humano, de tratá-la em têrmos de precisão matemática, como se  fôsse um teorema de geometria.”

Ao método lógico segue-se o sistemático, que consiste na  análise da norma interpretanda considerando-a inserida no corpo do texto legal do qual faz parte e com o qual deve estar em harmonia. Muito comumente, se vai mais além: considerando-se que tal harmonia deve se estender ao direito legislado em sua totalidade.

Isto se deve ao fato de a interpretação sistemática partir do press suposto de que o sistema legislativo é um conjunto orgânico em que  toda e qualquer lei tem um lugar especifico e determinado, de modo  que umas preponderam sobre outras, razão pela qual o intérprete  deve sistematizá-las, conferindo a cada uma o seu verdadeiro status  dentro do sistema.

Em sendo as interpretações lógica e sistemática também insuficientes para se descobrir a intenção do legislador, deve o intérprete  se valer dos meios auxiliares diretos e indiretos, procedendo, então,  à investigação e análise das circunstâncias que antecederam a lei,  isto é, à interpretação histórica.

Num primeiro momento, que corresponde aos meios auxiliares diretos, deve a investigação recair sobre os trabalhos legislativos  preparatórios, a exposição de motivos, as discussões parlamentares,  a tradição histórica e o costume.

Este, contudo, não considerado  em si mesmo, mas como objeto de compreensão da lei em suas  origens, de tal forma que o pensamento que deu vida à lei possa a  partir dele ser deduzido.

No caso os procedimentos acima citados sejam insuficientes para se chegar ao sentido e alcance da norma, deve o intérprete se valer de meios auxiliares indiretos próprios da interpretação histórica.

E, eis que comparece a equidade, não considerada em si mesma e como fonte imediata de interpretação, mas com a finalidade de fornecer ao intérprete as razões de equidade e justiça que moveram os autores da lei.

Então, trata-se apenas de presumir qual foi a vontade desses autores, pressupondo-se quee a mesma tenha sido no sentido que melhor satisfaça a todos os interesses em questão. o mesmo se aplica aos princípios gerais de direito, que são a expressão daquele ideal de justiça e razão que se supõe tenha levado em conta o legislador.

Só de maneira indireta, portanto, a eqüidade e os princípios gerais de direito podem ser usados em um sistema de interpretação que atribui preponderância exclusiva ao conteúdo formal da legislação escrita.

Todo esse conjunto de procedimentos adotado pela Escola da  Exegese está centrado em um único objetivo: fornecer condições ao intérprete para desvendar a vontade do legislador.

Disso tudo resta uma certeza: a de que a Escola da Exegese reduz a atuação do intérprete e, em especial, a do julgador a uma mera função mecânica de lógica dedutiva. Assim, toda e qualquer decisão jurídica não pode ser mais do que a conclusão de um silogismo, em que a premissa maior é a lei e a menor, o enunciado de um fato concreto. Trata-se, portanto, de mera subsunção do fato à lei.

O mesmo se dá nas hipóteses de lacuna, que, para a Escola da Exegese, com a sua visão restritiva do direito, significa, como já mencionado, ausência de prescrição legislativa para a solução de um caso concreto.

A  analogia não tem o poder de excluir as lacunas do sistema, mas apenas colmatá-las, fechá-las, tendo em vista  o caso concreto. Ela se traduz num procedimento lógico, que tem  como fundamento o pressuposto de que casos semelhantes devem  ser regulados de maneira semelhante.

A ausência de prescrição  legislativa para a solução do caso concreto (premissa maior) é  então suprida mediante a integração do direito como resultado da aplicação de um preceito legal não diretamente aplicável.

 Em verdade, à Escola da Exegese correspondeu ao Pandectismo na Alemanha. Apesar de que há uma diferença marcante entre uma e outra. A primeira vem como um dos resultados da codificação francesa, particularmente, do Código Civil de Napoleão de 1804, já a segunda escola situa-se na Alemanha a partir de 1900, com BGB, o código alemão, que unificou o direito civil na Alemanha.

E, se baseou no estudo sistemático do direito romano, sendo essa sua principal contribuição à ciência do direito. E, o próprio nome da Escola fulcra-se nas fontes de direito romano a sua origem, uma vez que os pandectistas do século XIX se dedicaram, particularmente, ao estudo da segunda parte do Corpus Iuris Civilis, as Pandectas[15].

O Código Civil alemão (BGB) – aprovado em 1896, mas com vigência a partir de  1900 – influenciou numerosas codificações do séc. XX: Brasil (1916), Tailândia (1925),  Peru (1936), Grécia (1940), entre outras[16].

 Diferentemente da França, a Alemanha continuou por muito  mais tempo presa aos seus inúmeros direitos locais e ao direito  romano. Isso, contudo, tem uma explicação histórica. com efeito, a vinculação da Alemanha aos seus inúmeros direitos locais está relacionada com o seu tardio processo de centralização política. A centralização e integração da França foram realizadas mais cedo, e de forma mais completa, do que nas regiões  germânicas.

Isso fez com que essas últimas ficassem sujeitas cada  uma ao seu próprio direito, ao qual aplicavam supletivamente o  direito romano, para colmatar as lacunas das leis e costumes locais.

Na França, ao revés, com a centralização do poder nas mãos do  monarca, verifica-se uma tendência à unificação do direito – ordonnances e costumes –, sendo aí o direito romano também admitido,  mas apenas como ratio scripta (razão escrita), ou seja, como fundamento racional que busca a sua força na autoridade da tradição,  enquanto as ordonnances e os costumes tinham força de lei.

Para adequada compreensão quanto ao papel do direito  romano no sistemas jurídicos da França e Alemanha, é necessário  retroceder ao período do “renascimento” desse direito na Europa. o renascimento do direito romano começa pela Itália, em  1100, nas universidades nascentes, tendo a Faculdade de Bolonha  como precursora. o ensino do direito romano é propagado por toda  a Europa, na medida em que as universidades se multiplicam.

E,  durante seis séculos, até o fim do século XVIII, os direitos romano  e canônico ocupam o principal papel no ensino das universidades  europeias.

Assim, tanto a França como a Alemanha sofreram a influência desse renascimento do direito romano, mas não da mesma forma  e intensidade. A “romanização” foi mais pronunciada na Alemanha,  apesar de a introdução desse direito ter se dado ali mais tardiamente.  contudo, pelo menos desde o século XVI, foi o direito romano re conhecido na Alemanha como direito supletivo. o mesmo não se  verificou na França, onde o direito romano, como já mencionado,  só foi admitido como ratio scripta (razão escrita).

John Glissen ressaltou que na Alemanha, durante todo o século XIX, dominou a ciência pandectista, fulcrada no estudo dogmático do direito romano e que somente após 1900, a partir da codificação do direito civil é que a importância daquele direito começou a decair no ensino universitário.

O mais célebre representante dessa pandectística é de Bernhard Windscheid[17] cuja obra intitulada “Lehrbuch des Pandektenrechtes” (1862-1890) dominou a ciência do direito civil na Alemanha antes e mesmo depois do BGB. A obra essa que foi traduzida para o italiano e para o grego e exercer grande influência sobre os juristas dos respectivos países.

Contudo, o direito romano não fora unicamente de estudos doutrinários. E, na Alemanha este se misturou crescentemente na prática dos tribunais, o que na França se deu em proporções bem reduzidas, principalmente, após a codificação.

E, atitude semelhante à Escola da Exegese[18] em relação ao Código Civil de Napoleão, também o Pandectismo adotou uma orientação essencialmente exegética em relação aos textos do Corpus Iuris Civilis. Assim, floresceu na Alemanha a mesma concepção mecanicista da função judicial resultante do fetichismo do textos legais defendida pela exegese francesa.

Porém, há uma diferença crucial entre os pandectistas e os  exegetas franceses. Para esses últimos o ponto de partida é a lei,  considerada como princípio racional formulado para sempre pelo  legislador, devido à idolatria dos códigos.

Toda a cadeia de deduções  silogísticas partia dos textos legais. Já para os pandectistas, diante  da falta de códigos, o ponto de partida era os textos do direito romano, o Corpus Iuris Civilis de Justiniano.

A leitura dos inúmeros  direitos locais na Alemanha, ao tempo dos pandectistas, era feita a  partir das fontes romanas. Interpretavam-se os textos da compilação  justiniânea tendo como objetivo a sua aplicação enquanto fonte  direta do direito alemão.

 Apesar da nítida diferença quanto aos pontos de partida, a  semelhança de atitudes entre a Escola da Exegese e o Pandectismo teve como resultado a adoção de um sistema rígido, em que se apregoava o uso do método dedutivo, culminando na aplicação de um procedimento essencialmente silogístico.

A interpretação realizada pelos pandectistas era, entretanto, um pouco menos rígida do que a da Escola da Exegese, em razão de eles levarem em conta os costumes. Isso conferiu à interpretação realizada pelos pandectistas uma certa flexibilidade, o que era vedado aos exegetas franceses, em virtude da sua total submissão  aos textos legais.

A relevância do estudo da Escola da Exegese[19] vem nesse  passo. E o fato de essa Escola ter reduzido a atuação do intérprete  e, em especial, a do julgador a uma mera função mecânica de lógica  dedutiva, não nos autoriza relegá-la ao esquecimento e muito  menos promover sua execração.

Mesmo porque muito se deve à Escola da Exegese e aos seus métodos clássicos de interpretação, os quais obviamente submetidos a uma releitura condizente com  os tempos atuais, ainda hoje estão presentes no dia a dia da prática  dos tribunais.

 

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WINDSCHEID, B. Lehrbuch des Pandektenrechts. (German Edition). Berlin: Ulan Press, 2012.

[1] A Escola Hermenêutica da Exegese surgiu do que se denomina “trauma da Revolução Francesa de 1789”. No período anterior a Revolução, as nações europeias eram governadas de acordo com os cânones do Antigo Regime, sociedade do tipo estamentária, na qual o poder era centralizado no Primeiro e Segundo Estado (clero e nobreza, respectivamente), sem participação efetiva do povo (Terceiro Estado) ̶ sem perspectiva de ascensão aos outros estamentos ̶ uma vez que eram vínculos de sangue que determinavam a colocação do indivíduo nesta ou naquela posição social.

[2] A lacuna é uma falha de legislação, na regulação de uma situação da vida que exige uma disciplina normativa. I. A existência de lacunas é inevitável, pois as leis são impotentes para prever todas as situações que carecem de ser disciplinadas pelo Direito. Lacuna normativa: ausência de norma prevista para um determinado caso concreto. Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social. Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta. Razoável pensar, assim, que o problema das lacunas se apresenta em situações de diferenciação entre o sistema normativo e o sistema social, mas que, paradoxalmente, encontra respostas nesse mesmo ambiente.  Na fase do direito costumeiro (séc. XIII a XVI), já se esboça certa autonomia do sistema jurídico, que, paralelamente, desenvolve um processo de identificação interna. Assim, era o senhor feudal quem aplicava as normas por ele editadas, nos limites do seu feudo. Contudo, a presença predominante do direito costumeiro não escrito torna difícil a percepção da ocorrência de lacunas. A questão, sob este prisma, é vista como simples desconhecimento ou ignorância de um costume existente por pressuposição. Durante a Idade Moderna e início da Idade Contemporânea, especificamente no período compreendido entre os séculos XVI e XVIII, surge um grande número de normas escritas, fruto da redação oficial da maior parte dos costumes, da recepção do direito romano e da edição de novas regras jurídicas. Tem-se, neste contexto, uma situação propícia ao aparecimento da questão relativa às lacunas em termos efetivamente problemáticos. Para usar a expressão de Tercio Sampaio Ferraz Jr., em uma alusão a Gilissen, “a fixação do direito em textos escritos, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, aguça também a consciência dos limites”.3 Cresce o número de fontes do direito e, por consequência, surge a ideia de hierarquia. Multiplicam-se, nesta fase, as regras de integração do ordenamento. Entretanto, faltam ainda alguns requisitos para que a lacuna apareça como problema. Isto porque a simples constatação de dificuldades não resolúveis por regras próprias é insuficiente para caracterizar esta situação. Tercio Sampaio Ferraz Jr. esclarece que, na verdade, o problema das lacunas diz respeito não à língua-objeto, mas à metalíngua. Em outras palavras, apenas quando surge a preocupação com uma reflexão científica sobre o direito, vale dizer, somente quando o direito e sua linguagem passam a ser objeto de elaborações que se põem no plano de uma produção linguística problematizadora, é que se tem lançadas as condições para a compreensão do que hoje entendemos por lacunas.

 

[3] Note-se que o direito canônico é um direito religioso  visceralmente diferente dos demais, nomeadamente do direito  hebraico, do direito hindu e do direito muçulmano. Se é verdade  que o direito canônico, como todo direito religioso, retira as suas  normas da Revelação feita através dos livros sagrados,  nomeadamente do Antigo Testamento e do Novo Testamento,  traduzindo-se no direito de todos os que adotem a religião Católica  Apostólica Romana, onde quer que se encontrem, há diferenças  que tornaram o direito canônico singular.

[4] Joseph Julien Bonnecase, mais conhecido como Julien Bonnecase, (Bilhères, 6 de maio de 1878 - Perthes, 30 de dezembro de 1950) foi um jurista e professor de direito francês. Em 1925, publicou Tratado Elementar de Direito Civil, considerado um clássico do direito. Apresenta conceitos básicos para ampliar a visão acerca do direito civil, abordando temas como a personalidade física, pessoas naturais e jurídicas, nome da pessoa, domicílio, e diferentes temas deste ramo do direito. Bonnecase destacou posteriormente "que a vida social não se concebe sem o direito, que é uma condição de sua existência, porque a vida social exige ordem, e o direito, por definição, representa a ordem” (Introdução ao Estudo do Direito, 1941). Em “La Notion de Droit en France au Dix-Neuvième Siècle" (A Noção do Direito na França no Século XIX), de 1919, busca mostrar, em uma síntese crítica, como a noção do direito havia sido concebida no século XIX. Em quatro capítulos, ele delineia a origem da noção de direito, o conteúdo da noção de direito, a função da noção de direito, e as atualidades (à época) da filosofia do direito francês e suas tendências no futuro.

[5] O racionalismo, o naturalismo, o liberalismo, a igualdade perante a lei e o anticlericalismo apresentam-se como os princípios norteadores do Iluminismo. O Iluminismo. Chamado de “século das luzes”, o iluminismo trouxe ideias voltadas à razão para deslegitimar o modelo de estado predominante na época. Seu ideal era defender a liberdade, progresso, tolerância, fraternidade, governo constitucional e afastamento entre Igreja e Estado. Principais ideias do Iluminismo São: Valorização do uso da razão; Princípios do Liberalismo Político, como: defesa de um Estado descentralizado, mediante a divisão de poderes; antiabsolutismo, através da limitação dos poderes do monarca; defesa da soberania popular, isto é, de que o poder emana do povo, e não da religião; Valorização das artes e do pensamento científico; Defesas das liberdades individuais para os cidadãos, como a liberdade de expressão, de crença e de associação; Igualdade de nascimento, abolindo os privilégios estamentais; Separação dos interesses do Estado e da Igreja; Prática do liberalismo econômico, visando maior liberdade de comércio; Liberdade de expressão e de culto religioso;  Defesa do direito de busca individual da felicidade.

[6] A diferença entre direito natural e direito positivo é que o direito natural independe do Estado ou de leis. Por isso, é considerado autônomo. O direito positivo, por outro lado, depende de uma manifestação de vontade, seja da sociedade ou de autoridades. O Direito Natural pode ser entendido como o direito que adquirimos ao nascer, e ninguém pode modificar “não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado” como afirma Paulo Nader. Não depende de lei alguma, é válido universalmente, é imutável e não é afetado pelo tempo. É abstrato, não podemos tocá-lo, apesar de saber que ele existe. O Direito Natural ensina aos homens através da experiência e da razão. Direito Positivo, que tem sua origem e fundamento no Direito Natural, é o conjunto concreto de normas jurídicas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas, isto é, as leis que temos que nos submeter. É criado por meio de decisões voluntárias e depende da manifestação de vontade, por exemplo, de uma autoridade ou da sociedade.

[7]  “A palavra hermenêutica resume o sentido das três outras conjugadas – teoria da interpretação”.  Antes de Carlos Maximiliano, o Barão de Ramalho e Paula Baptista já haviam  utilizado o vocábulo hermenêutica para títulos de suas obras “Cinco Lições de  Hermenêutica Jurídica” e “Compêndio de Hermenêutica Jurídica”, respectivamente.  Em época mais recente, defenderam as ideias de Carlos Maximiliano, entre outros,  R. Limongi França, ao declarar: “A interpretação, portanto, consiste em aplicar as regras,  que a hermenêutica perquire e ordena para o bom entendimento dos textos legais”, e  Maria da Conceição Ferreira de Magalhães, ao dizer: “Hermenêutica jurídica é a disciplina  científica da arte ou técnica de interpretar o direito. Interpretar, por sua vez, significa explicar, explanar, aclarar o sentido ou representar, reproduzir, exprimir o pensamento”.

 

[8] Aqueles procederam a uma sistematização da Ciência Pandectística  e esses, intensamente conectados ao Romantismo, devotavam-se ao  Direito Germânico como ciência da antiguidade alemã e os domínios  relegados pela Pandectística. O postulado sistemático da época assumia a filosofia alemã idealista  e o critério da racionalidade inerente como garantidor da verdade  científica. No entanto, acepções diversas foram elaboradas por  renomados juristas conceituais, como Georg Friedrich Puchta (1798 1846) e Rudolf von Jhering (1818-1892).

[9] O Código Napoleônico propriamente dito aborda somente questões de direito civil, como as pessoas, os bens e a aquisição de propriedade. Outros códigos foram posteriormente publicados abordando direito penal, direito processual penal e direito comercial. O Código Napoleônico também não tratava como leis e normas deveriam ser elaboradas, o que é matéria para uma Constituição. Todavia, o Código Napoleônico não foi o primeiro código legal a ser estabelecido numa nação europeia, tendo sido precedido pelo Codex Maximilianeus bavaricus civilis (Reino da Baviera, 1756), pelo Allgemeines Landrecht (Reino da Prússia, 1792) e pelo Código Galiciano Ocidental (Galícia, à época parte da Áustria, 1797). Embora não tenha sido o primeiro a ser criado, é considerado o primeiro a obter êxito irrefutável e a influenciar os sistemas legais de diversos outros países. Este Código, propositalmente acessível a um público mais amplo, foi um passo importante para estabelecer o domínio da lei. As categorias do Código Napoleônico não foram baseadas nas antigas leis francesas, mas sim no Código Justiniano e mais precisamente nas institutas, onde são expostas noções gerais, definições e classificações. As institutas dividem a lei como a lei das: Pessoas ;Coisas; Ações; Similarmente, o Código Napoleônico divide a lei em lei das: Título Preliminar: tratam de assuntos como as regras de publicação e a não retroatividade das leis em geral, contudo, não pode ser considerada uma parte geral. Livro Primeiro: pessoas; Livro Segundo: bens; Livro Terceiro: aquisição de propriedade.

[10] Segundo Perelman, o direito é um meio do qual se serve o legislador para atingir seus fins, promover certos valores. Logo, o juiz deve remontar do texto à intenção que guiou sua redação, à vontade do legislador, interpretar o texto em conformidade com essa vontade, pois o que conta, acima de tudo, é o fim perseguido, mais o espírito do que a letra da lei. Considera-se tudo aquilo que causa maior quantidade de prazer para o maior número de pessoas possível.

[11] François Geny (nascido em 17 de dezembro de 1861 em Baccarat - 16 de dezembro de 1959 em Nancy) foi um jurista francês, célebre pela sua crítica ao método de interpretação baseado na exegese de textos legais e regulamentares, e que mostrou a força criativa do costume e propôs fazer um grande movimento à livre pesquisa científica dos métodos de interpretação. Numa época quando se ensinava o Código Civil Francês de 1804 nas cadeiras de direito civil, Gény escolheu um método de interpretação independente da vontade do legislador, entendendo que tal vontade não prevalecia ao longo dos anos. No seu Método de Interpretação e Fontes em Direito Privado Positivo: Ensaio Crítico, publicado em 1899, ele procura demonstrar que não é necessário procurar na lei mais soluções além das que estão contidas em sua fórmula e que, sobretudo, o costume, a tradição doutrinária e a livre investigação científica forneciam ou criavam o complemento de um direito positivo que não era vinculado artificialmente à lei. Em Ciência e Técnica em Direito Privado Positivo, publicado entre 1914 e 1924, Gény procura descobrir a exata fonte de onde brotam os princípios e as regras, ou seja o direito em si, e a atingir pelas vozes combinadas do conhecimento e da ação. Segundo ele, a ciência se serve de todos os procedimentos do conhecimento e se aplica ao dado. Sociologia, economia, linguística, filosofia e teologia figuraram entre as fontes da livre investigação científica.

[12] Jean Charles Florent Demolombe (1804-1887) foi um jurista francês que lecionou direito na Universidade de Caen a partir de 1831. Demolombe é mais conhecido por seus comentários sobre o Código Civil, em favor de cuja conclusão ele recusou uma nomeação para a Corte de Cassação. O comentário foi originalmente planejado para abranger 20 volumes. No entanto, Demolombe não pôde atender aos seus próprios padrões exigentes: mesmo após a publicação de trinta e um volumes de 1845 a 1882, o comentário cobriu apenas metade do Código. Após a morte de Demolombe, o trabalho foi continuado por Guillouard em forma muito reduzida. O comentário monumental fez com que Demolombe fosse saudado como o maior jurista francês de seu tempo, mas seus críticos criticaram a excessiva atenção da obra aos detalhes, bem como a apropriação liberal de Demolombe das ideias dos outros, sua negligência da estrutura dogmática do Código e seu estilo excessivamente elaborado e descritivo. Por causa desses defeitos, o comentário passou a ser ignorado logo após a morte de Demolombe. Demolombe tornou-se assim advogado, consultor e professor da Universidade de Caen. Dedicou-se ao estudo do Código Civil a tal ponto que rejeitou todas as outras atividades, como o cargo de procurador na Corte de Cassação e uma cátedra em Paris. Foi Diretor da Faculdade de Direito e presidiu à Ordem dos Advogados. Entre 1845 e 1876 publicou os 31 volumes de Le Cours de Code civil de Napoléon (Curso de Napoleão sobre o Código Civil), uma obra monumental que permaneceu inacabada quando chegou ao artigo 1386, e foi continuada por seu sucessor na Universidade, Louis Guillouard. Em 23 de janeiro de 1864, foi eleito membro da Academia de Ciências Morais e Políticas, na seção de legislação, para ocupar a cadeira nº 5 de John Austin.

[13] Mário Correia Teles de Araújo e Albuquerque (Viseu, 9 de março de 1898 - 5 de janeiro de 1975) foi um professor universitário, académico, advogado e político português. Formou-se em Direito e em Ciências Históricas e Geográficas na Universidade de Coimbra. Iniciou a carreira docente na Universidade de Lisboa em 1932, na Secção de História e de Estudos Brasileiros. Foi deputado em várias legislaturas da Assembleia Nacional (II, III, V e VI, nestas 2 últimas pelo ciclo de Aveiro) e foi vereador da Câmara Municipal de Lisboa. Publicou diversos estudos sobre as navegações portuguesas e a sua expansão pelo Mundo. Entre outras obras publicou: "O Significado das Navegações e Outros Ensaios", "Os Poetas de Lisboa" e a "Efígie de Mouzinho, Lisboa, 1956".Faleceu em Lisboa em 5 de Janeiro de 1975.

[14] A Jurisprudência Sociológica (Sociological Jurisprudence) foi um movimento intelectual surgido em fins do século XIX, nos EUA, cujos principais representantes se encontram nas pessoas dos juízes da Suprema Corte Norte-Americana Benjamin Nathan Cardozo, Oliver Wendell Holmes Jr., e Louis Brandeis, além de Roscoe Pound, decano da Universidade de Havard e corifeu do movimento. Essa escola estabeleceu suas bases através do exame de problemas práticos que passaram a surgir no desempenho da atividade judicial de seus criadores, em virtude das grandes mudanças sociais e econômicas que vinham operando à época, demandando novas normas ou novas interpretações das velhas disposições normativas, o que não se teria como conseguir por via do puro raciocínio dedutivo, mas tão somente através de uma prévia e consciente compreensão  das realidades sociais que ante seus olhos e atenção se apresentavam. Assim, o Direito é reconhecido como um dos mais relevantes instrumentos da civilização, sendo essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social.

[15] Os digestos ou pandectas eram a compilação dos pareceres dos renomados juristas romanos a respeito de temas de interesse para o Direito, é o que ficou legado para a posteridade como “Tribunal dos Mortos”, composto por Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino, daí a Escola chamada Pandectista, serão estes autores os responsáveis pela elaboração do Código Civil Alemão de 1896, que passa a viger em 1900, destacando-se os trabalhos de Windscheid.

[16] A recepção do Direito Civil germânico no Brasil, como já assinalado, foi anterior ao BGB e remonta ao período colonial, ainda que de modo indireto, pelos costumes visigóticos. Esse fenômeno, que se verifica em diversas áreas do Direito e em face de outros países, não é desacompanhado de problemas, como se descreveu na coluna Problemas na importação de conceitos jurídicos. Independentemente das incoerências e dos equívocos, esse processo existe e merece atenção. Note-se que, em Portugal, a “germanização” do Direito Civil também ocorreu e de modo muito mais intenso que no Brasil, no final do século XIX e início do século XX. Em larga medida, essa viragem histórica deveu-se aos ofícios de um professor da Universidade Coimbra, Guilherme Alves Moreira (1861-1922), catedrático de Direito Civil, líder republicano e ministro de Estado da Justiça (1915). Ele introduziu em Portugal os ensinamentos do movimento pandectista e o conceitualismo de Savigny. Seu magnum opus denominou-se Instituições de Direito Civil Português, de 1907. A estrutura do livro é tipicamente alemã: dividida em parte geral e parte especial; fracionada em seções (§§); com as referências bibliográficas no início de cada capítulo; precedida da exposição das categorias gerais do Direito, açambarcando conceitos de Direito Público e de Direito Privado e com forte caráter “sistemático”.

[17] Bernhard Windscheid (Düsseldorf, 26 de julho de 1817 – Leipzig, 26 de outubro de 1892) foi um jurista alemão e membro da escola pandectista de direito. Tornou-se conhecido por seus estudos sobre o conceito legal de ação, que estimulou um debate com Theodor Muther ao qual se imputa o início dos estudos do direito processual tal qual o conhecemos hoje. A tese de Windscheid estabeleceu o conceito do direito alemão de "Anspruch" (em termos gerais, um requerimento legalmente executável), distinguindo-o do conceito do direito romano de actio. Seu trabalho principal foi Lehrbuch des Pandektenrechts, e este foi a fonte principal de inspiração para o Código Civil Alemão BGB. Entre 1873 e 1883, Windscheid tomou parte na comissão responsável por esboçar o Código Civil alemão. Além disso, Windscheid trabalhou como professor em algumas universidades na Alemanha e Suíça, incluindo Basileia, Greifswald, Munique, Heidelberg e Leipzig.

[18] A exegese é a explicação crítica, a interpretação, o comentário ou a dissertação sobre o sentido das palavras, das construções gramaticais e dos condicionalismos históricos dos textos religiosos em análise. Hermenêutica é a ciência da interpretação das palavras e dos textos. Para produzir uma exegese, portanto, é necessário: 1) fazer a própria interpretação do texto em sua língua original e 2) comparar a sua interpretação com a de outros exegetas (comentários e artigos acadêmicos), estabelecendo um diálogo com tais interpretações.

[19] Cumpre observar um paralelo entre a Lógica do Razoável defendida por Siches e o Pragmatismo Jurídico. A compreensão do Direito como experiência também se faz presente em ambos. O pensamento de Recaséns Siches situa-se nos quadros de uma ampla compreensão do Direito como experiência que se desenvolve segundo exigências da "razão vital" e da razão histórica, não segundo relações lógico-matemáticas do logos da razão abstrata, mas sim, em consonância com o logos concreto do razoável, que encontra nos motivos existenciais a sua fonte constitutiva. A ideia de que o juiz, ao julgar, influencia-se por conceitos próprios embora não possa decidir de forma arbitrária também é compartilhada por Siches e pelos defensores do Pragmatismo Jurídico. Ao afirmar que "(...) en todas las operaciones para estabelecer el fin y para encontrar los medios, los hombres se guían (...) por las luces de sus mentes personales". Tanto em Siches quanto no Pragmatismo Jurídico, a solução do caso concreto deve sempre partir da situação-problema, de modo que os juízes devem submeter a norma ao caso concreto, e não o contrário.