O tempo e o direito penal e direito processual penal.

Resumo: A incidência da preclusão sobre o exercício do direito à prova no processo penal envolve tanto a doutrina de processo civil como a penal, tanto na Itália como no Brasil e a constatação dos aspectos de consenso e dissenso. Enfim, trata-se de um risco calculado entre as exigências de acertamento fático possível e a celeridade processual. Há tanto a preclusão para as partes como para o juiz. Enfim, é a ação do tempo no direito penal e no direito processual penal.
Palavras-chave: Preclusão. Tempo. Processo Penal. Direito Penal. Constituição Federal brasileira de 1988.

O artigo 107 do Código Penal brasileiro também prevê a extinção de punibilidade pela prescrição, decadência ou perempção que são aspectos relacionados ao decurso temporal ou à inércia. Cumpre, no entanto, realizar as diferenciações. A decadência é a perda do direito de ação pelo decurso temporal.
No âmbito penal, refere-se à perda do direito de ajuizar a ação penal, pelo lapso temporal. Contudo, alcança apenas as ações penais privadas pois as ações penais públicas condicionadas. Não se cogita em decadência do direito de ação do Ministério Público nos casos em que a ação penal pública incondicionada .
A lei também prevê a decadência do direito de ação do ofendido nos casos de ação penal privada subsidiária da pública, o que se dá quando surge o direito de ação penal ao ofendido quando o MP não apresenta a denúncia no prazo legal.
Entretanto, a decadência do direito de ação atinge somente o ofendido, uma vez que o MP não perde a legitimidade para a ação penal pelo decurso do prazo previsto em lei.
Geralmente, o prazo de decadência é de seis meses a contar da data em que o ofendido, legitimado a ingressar com a ação penal privada ou a representar pela ação penal pública condicionada, tenha conhecimento da autoria do crime. Tais disposições são previstas no artigo 100, §3º do Código Penal brasileiro e no artigo 38 do Código de Processo Penal brasileiro .
Mesmo quando se trata de ações penais privadas, ou de ações penais públicas condicionadas, a extinção da punibilidade deve ser declarada de ofício pelo juiz que reconhecer a decadência, como disciplina o art. 61 do Código de Processo Penal.
A perempção também se relaciona estritamente às ações penais privadas e às ações penais públicas condicionadas e, trata da perda do direito de ação pela inércia do ofendido, e não estritamente pelo decurso do tempo.
A grande diferença desta figura, é que ela se aplica durando o decurso processual, sendo definida, em outras palavras, como uma sanção processual ao querelante inerte ou negligente.
Por sua natureza, também não se aplica a perempção aos casos de ação penal privada subsidiária da pública, em que o Ministério Público pode retomar a persecução como parte principal no caso de inércia do querelante.
Assim, as hipóteses de inércia que impliquem perempção e, consequentemente, extinção da punibilidade são estritamente as previstas no art. 60 do Código de Processo Penal .
Cumpre notar, ainda, que as pessoas legitimadas a oferecer queixa ou prosseguir na ação em caso de morte do ofendido são o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, conforme disposição do art. 31 do Código de Processo Penal.
A prescrição corresponde à perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Não confunda este instituto com o da decadência: o objeto da decadência é o direito de ajuizar, o da prescrição é a pretensão (o poder de exigir de outrem, em juízo, uma prestação).
Trata-se de instituto de direito material penal, e não de direito, mas tem importantes consequências na ação penal e na condenação.
O momento da prescrição determina sua classificação e seus efeitos, que passamos a tratar com maior profundidade.
Perda da pretensão punitiva ou executória em face do decurso do tempo. Antes do trânsito em julgado da condenação e, portanto, antes de a pena tornar-se definitiva, fala-se em pretensão do direito do Estado em punir o réu.
In casu, há as situações de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, verificada quando ainda não há sentença condenatória, de modo que os parâmetros de pena são as cominações em abstrato do delito – pena máxima e mínima determinadas no tipo; ou a prescrição da pretensão punitiva retroativa e superveniente, casos em que já há sentença condenatória, com trânsito em julgado apenas para o Ministério Público há a possibilidade de alteração da sentença apenas com recurso do réu, de modo que já se prevê pena concreta como parâmetro para definir os prazos de prescrição.
Isso porque os indicadores para definir o prazo de prescrição são, justamente, os períodos de pena cominados em abstrato (pena máxima prevista para o crime) ou em concreto (pena de fato determinada em sentença condenatória).
Nos termos do art. 111 do Código Penal, o prazo prescricional da pretensão punitiva é contado desde o dia em que o crime se consumou – ou, no caso da tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes permanentes (como o sequestro ou manutenção em cárcere privado), do dia em que cessou a permanência.
Quando ainda não houver sentença condenatória, considera-se a prescrição pela pena em abstrato , de modo que o parâmetro para estabelecer a prescrição é a pena máxima cominada ao delito, considerando-se as causas de aumento ou diminuição imputadas pela previsão da fração que implica o maior aumento ou menor diminuição – sem que se considerem, contudo, as circunstâncias atenuantes ou agravantes.
Por outro lado, caso haja sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a acusação, a sentença pode ser reformada apenas por recurso do réu e, portanto, a pena não poderá ser exasperada, o prazo prescricional é contado conforme a pena concreta imputada pela sentença (art. 110, §1º do Código Penal), sendo possível a prescrição retroativa quando se verificar que decorreu período superior ao prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória.
Há muitas discussões sobre a possibilidade de se reconhecer a prescrição antecipada ou virtual quando se prevê que a pena a ser imposta implicará prescrição retroativa.
Ainda nos casos em que há sentença com trânsito em julgado apenas para a acusação, verifica-se a prescrição superveniente (ou intercorrente ) se o decurso do prazo prescricional se dar entre a publicação da sentença e o trânsito em julgado da condenação, como no caso em que ocorre a prescrição enquanto se está decidindo sobre o recurso interposto pela defesa.
Em qualquer caso em que se configure a prescrição da pretensão punitiva (em abstrato, retroativa ou superveniente), uma vez que se extingue a punibilidade antes mesmo do trânsito em julgado da condenação, extinguem-se também todos os efeitos penais. Assim, uma vez que sequer houve condenação definitiva (com trânsito em julgado), o réu permanece primário para todos os efeitos penais.
A pretensão executória do Estado diz respeito à prescrição -extinção- da intenção de aplicar, executar a pena imposta. O termo inicial para a contagem do prazo prescricional é o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes, quando a pena se torna definitiva.
Assim, uma vez condenado o réu e sem qualquer possibilidade de alteração da pena cominada, o estado também tem prazo para efetivar a execução da pena .
Nos casos da pretensão executória, como já há sentença condenatória com trânsito em julgado, a prescrição apenas exclui a punibilidade do agente, mantendo-se, contudo, os efeitos da condenação, inclusive para configuração de reincidência.
Para fechar o assunto, coloquemos um breve resumo que diferencia os institutos da prescrição, perempção e decadência: a decadência é um prazo estabelecido em lei para exercício de um determinado direito; não exercido dentro do prazo, ter-se-á a extinção do próprio direito.
A prescrição é um prazo dentro do qual se pode exigir em juízo uma prestação; não exigida, o autor perderá o poder de fazê-lo. A preclusão, por sua vez, deriva do fato de o autor ou réu não terem praticado um ato processual no prazo previsto, sendo a perempção, finalmente, a perda do direito de ação do autor que, restando inerte reiteradamente, acabou por abandonar a causa.
A preclusão serve para dar estabilidade e segurança jurídica para as partes em um processo judicial, evitando que os atos sejam praticados a qualquer tempo.
Sem ela, estaria estabelecida uma confusão processual, com cada parte requerendo provas e apelando quando bem lhe aprouvesse, sem qualquer ordem.
Além disso, teríamos processos durando eternamente, como ensina o Professor Marcos Rios Gonçalves, pois a qualquer tempo poderiam ser requisitadas novas provas etc. - o que é algo completamente fora de cogitação, especialmente no direito processual civil.
Assim, preclusão tem como objetivo estabelecer um tempo de duração razoável do processo, além de, como já acima mencionado, conferir segurança jurídica e estabilidade às partes e ao próprio juízo - questões de interesse público, sendo indisponíveis às partes, que não podem transigir a respeito.
Os primeiros estudos doutrinários sobre a preclusão no processo penal feitos pela doutrina italiana, com base nos estudos feitos pelos processualistas civis. Pelos idos de 1930, Remo Pannain tratou de sanções dos atos processuais penais, especificamente à luz dos institutos da nulidade, preclusão, decadência e inadmissibilidade. (Vide in: PANNAIN, Remo. Le sanzioni delgi atti processual penal: preclusioni, decadenze, inadmmissibilità. Parte I - doutrina: Napoli: Nicola Jovene & C. Editori, 1933).
O estudo inicia-se com uma análise profunda de noções de ato processual e ato/fato/negócio jurídico (valendo-se, inclusive, de conhecimentos oriundos do direito civil e processual civil), para então, adentrar exposição de cada uma das consideradas sanções processuais.
Nas obras de Manzini e Massara se definiu a preclusão como impedimento ao exercício de uma atividade processual, constituído por uma atividade positiva ou negativa, com a qual é incompatível o exercício da referida atividade.
E, como se depreende do título da obra de Pannain, considera-se que a preclusão tenha caráter sancionatório, o que a maior parte da doutrina não concorda. Entre outros, vide in: Barbosa, Antonio Alberto Alves. Da preclusão, pp. 126/127; Sica, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão, pp. 101 e 1178-179; CONTI, Carlotta. La preclusione, p. 65.
No que tange à prova, o doutrinador italiano que a preclusão não incide, por existir um interesse superior, já que aqui domina absoluto e insuperável o critério do acertamento da verdade real e do livre convencimento do juiz. E, fez remissão aos ensinamentos de Manzini, para quem o efeito da preclusão probatória é praticamente eliminado ou atenuado em razão da iniciativa instrutória do juiz.
Stefano Riccio no início da década de 1950 publicou sua primeira obra voltada especificamente ao estudo da preclusão no âmbito do processo penal.
Foi inspirado nas ideias de Chiovenda, o doutrinador afirmou que ao conceito de preclusão são ínsitas as noções de perda e privação de uma faculdade, de modo que é preclusa a faculdade que não pode ser posteriormente exercitada, porque perdida e, a atividade que não pode desenvolver-se por um obstáculo jurídico.
Definiu Riccio a preclusão como: "um fato processual impeditivo, que importa a perda ou a privação de uma faculdade ou de um direito ou pelo não exercício ou pela existência de um obstáculo jurídico”.
Em um caso, é perda, no outro, é privação: enquanto, no primeiro, a faculdade ou o direito é posto pela norma e, assim, existem normativamente , mas o seu exercício é impedido; no segundo caso, ao invés, o obstáculo é normativamente regulado, isto é, a lei estabelece o impedimento.
Especificamente, além de um fato jurídico impeditivo, trata-se de um fato jurídico processual secundário: 1) é um fato, pois, ainda que seja consequência de um ato, prescinde da sua causa, isto é, da sua proveniência e da sua ligação com a vontade; 2) é jurídico, enquanto regulado pelo direito e produtor de efeitos processuais, ainda que verificado fora do processo; 3) é secundário, isto é, extintivo ou impeditivo apenas de uma simples faculdade ou de um simples direito.
O professor italiano classifica a preclusão (a depender de sua essência ou de sua finalidade processual) em temporal, ordinatória, lógica e consumativa. A preclusão temporal nasce do não exercício de uma faculdade, à qual era estabelecido um momento processual para o seu exercício.
Já a preclusão ordinatória é ser exercida de um determinado modo e segundo determinadas formas (sendo, nesse aspecto, expressão típica do princípio da autorresponsabilidade da parte, que configura exigência para o desenvolvimento ordenado e célere do processo.
Por sua vez, preclusão lógica advém da impossibilidade de conciliar uma atividade ou faculdade com outra já exercitada. Por derradeiro, a preclusão consumativa nasce em face de já existir, antes, validamente exercitado a faculdade com o alcance do escopo, ocorrendo, assim, a consumação do próprio interesse.
Riccio sustenta que não há propriamente preclusão (non può aversi vera e própria preclusione), mas sim, preclusão pro iudicato, que incide apenas nas decisões que possuem conteúdo exclusivamente processual, isto é relativas às condições necessárias a que se possa constituir a obrigação do juiz a decidir sobre a ação, ou relativas à possibilidade de proposição de determinadas demandas, ou relativas a circunstâncias que possam obstar o surgimento da relação processual.
Foi Riccio quem alargou o significado da expressão preclusão pro iudicato, conforme formulada originalmente por Redenti, de modo que, a partir desse momento, difundiu-se, inclusive na doutrina pátria, a ideia de que todas as preclusões relacionadas aos poderes do juiz poderiam ser aglutinadas sob a referida expressão.
Já para professor italiano, a preclusão incide sobre a atividade probatória das partes, mas pode ser superada pelo juiz no exercício de seus poderes instrutórios. Porque o juiz tem o poder e o dever de se convencer livremente e, assim, de pesquisar o conhecimento do fato que melhor corresponda à realidade, de modo que não está obrigado a embasar sua decisão exclusivamente nas provas produzidas pelas partes e, principalmente, pode inclusive em grau de apelação, determinar ex officio a produção de provas.
Aliás, pelos princípios de acertamento da verdade real e do livre convencimento, o juiz pode se sobrepor ou se substituir à iniciativa das partes na produção de provas,.
Cumpre sublinhar que o doutrinador, partindo do pressuposto de que o processo tem natureza de relação jurídica, entende que somente nessa visão de processo é que tem lugar a preclusão. Isso porque essa concepção confirma a necessidade de se estabelecer uma ordem lógico-processual que seria o fundamento da preclusão, de maneira que somente assim as atividades processuais das partes encontram sistematização em um enquadramento lógico e temporal.
Giuseppe Guarneri em uma das edições do Digesto Italiano, Guarneri discorre sobre o instituto da preclusão especificamente no campo do processo penal. Destacou, inicialmente, que o significado da preclusão é necessário enquadrá-lo no âmbito do processo, entendido como conjunto ordenado de atividades processuais, concatenadas por uma ordem pré-estabelecida em lei.
Essa ordem dos atos processuais é necessária para evitar uma incidência indiscriminada do princípio da liberdade que permitiria às partes desenvolver suas atividades em qualquer momento do processo.
O referido doutrinador afirmou que a melhor solução para bem da marcha processual deverá considerar duas exigências: de um lado, o interesse na obtenção da verdade, o que significa acolher, em qualquer momento, todos os pedidos probatórios, na medida em que poderiam levar ao juiz os elementos úteis ao acertamento da verdade e, de outro lado, o interesse na rapidez na boa-fé e na economia processual, o que implica na previsão de uma ordem e coordenação entre os atos processuais.
No sopesamento de tais interesses, surge a preclusão, o fato é que o Estado precisa de justiça, mas é também inderrogável a necessidade que o processo penal se desenvolva o mais rapidamente e o mais ordenadamente possível, o que leva à adoção, em maior ou menor medida, do princípio preclusivo.
Em seguida, o doutrinador pontuou que a medida da preclusão poderá variar a depender do regime político adotado pelo Estado, que é mais rigorosa nos regimes totalitário, e menor nos países que se pautam pelo princípio de liberdade, e também, da fase processual, pois, geralmente, a preclusão se faz sentir menos na fase instrutória e, em primeira instância, sendo mais intensa e, em segundo grau de jurisdição.
Assim, o doutrinador italiano resumiu as ideias de Chiovenda, D'Onofrio e Andrioli para então, concretizar uma definição do conceito de preclusão: "é possível dizer, em conclusão, que o conteúdo da preclusão é essencialmente negativo e consiste em que, quando a parte tem a faculdade de praticar uma determinada faculdade processual, mas o seu exercício é condicionado à ordem temporal ou lógica do processo, de modo que é impedida a atividade praticada fora do momento processual, estabelecido ou em violação do regulamento lógico, porque a faculdade nunca surgiu ou fora perdida, há preclusão.
A preclusão é compreendida como fato processual impeditivo, na medida em que acarreta a privação ou perda de uma faculdade, em razão do decurso de um prazo peremptório ou de obstáculo jurídico. E, o doutrinador adotou a classificação de Andrioli par diferenciar preclusão temporal, ordinatória, lógica e consumativa. E, na sequência, procede exame analítico da incidência da preclusão no ordenamento processual penal italiano então vigente.
A grande contribuição de Guarneri foi a correlação que elaborou entre a preclusão e a teoria da situação jurídica , o que até então, nenhum processualista teria feito, inclusive porque a doutrina se inclinava pelo entendimento de que a preclusão só caberia na concepção do processo como relação jurídica.
Inicialmente, o doutrinador italiano expôs, as principais ideias da teoria da relação jurídica, com apoio nos estudos de Riccio, para quem a preclusão somente poderia encontrar a sistematização adequada ao se compreender o processo como relação jurídica processual.
Nesse cenário, considera-se o processo como um série de atos concatenados e regulados pela lei, imersos em uma relação de bilateralidade, na medida em que as interações intersubjetivas estariam pautadas pela conexão entre um poder e um dever.
A relação jurídica, assim, é composta pela ligação entre o direito subjetivo (poder) e obrigação jurídica (dever); e, o conjunto das relações jurídicas caracteriza o procedimento, enquanto série de comportamentos consecutivos ligados em uma sucessão lógica e legalmente estabelecida, que atinge não um efeito único, mas sim, um efeito final, por meio da cadeia causal de efeitos de cada um dos atos processuais.
Guarneri, contudo, discordou, desse entendimento, por entender que a teoria da relação processual, parece ser muito restrita, e mesmo assim, inadequada para compreender a múltipla fenomenologia processual, com particular referência ao instituto da preclusão.
Justificando o entendimento desse doutrinador apoia-se nas lições de Goldschmidt explicando que, pela perspectiva da situação jurídica, os direitos processuais são constituídos por expectativas de vantagens processuais, atingidas por meio da prática de determinados atos processuais. E, nesse contexto, o binômio direito/obrigação jurídica corresponderia, no campo processual, ao binômio expectativa/ônus,
que estariam ligados não em uma relação jurídica particular, mas sim, em um conceito mais amplo de relação colocada pelo direito entre uma pessoa e a futura sentença.
Assim, o processo é compreendido como um complexo de ônus e expectativas processuais, que formam uma situação jurídica, na qual a maior expectativa é dirigida à obtenção de uma sentença favorável. Dentro da situação jurídica, mostra-se particular relevância o conceito de ônus processual que engloba todas as situações em que a parte deve praticar um determinado ato processual com o objetivo de evitar uma desvantagem processual (que, em última análise, se resume a uma sentença desfavorável).
O ônus surge no interesse exclusive do demandante, sem qualquer correspondência com um direito do adversário: assim o ônus processual guarda íntima relação com a possibilidade processual da parte agravada pelo ônus, na medida em que a sua prática (isto é, o ato de desincumbir-se do ônus) pode levá-la a uma situação de vantagem (que, em última análise, consubstancia-se uma sentença favorável).
Guarneri concluiu que a preclusão pode ser melhor entendida à luz da teoria da situação jurídica, pois a preclusão se resumiria ao não exercício de um ônus pela parte interessada. E, nas palavras do doutrinador italiano, a preclusão: "dependeria sempre da inobservância de um ônus consistente no respeito a um prazo peremptório, ou à ordem estabelecida em lei para o exercício das faculdades processuais, ou à necessidade de que o sujeito não tenha já praticado o ato de cujo exercício se trata".
Enfim, a definição da preclusão sob a égide do ônus representou grande contribuição ao estudo do tema, principalmente, diante do direito à prova.
Carlotta Conti, em sua obra sobre a incidência da preclusão no processo penal, parte da premissa de que não é princípio, mas sim, um efeito de uma casa, uma consequência derivada da aplicação de outros princípios processuais.
A doutrinadora iniciou seu trabalho como digressão histórica do tratamento da preclusão pela doutrina processual, desde Büllow, passando por Goldschmidt (para quem a preclusão surge como consequência negativa do inadimplemento de um ônus processual), até chegar em Chiovenda e nos processualistas adeptos da corrente negacionista da preclusão.
A doutrinadora traçou interessante pano de fundo sobre a relação do instituto com o processo, sustentando que o quantum de preclusão acaba por se tornar o teste decisivo para a escolha de fundo efetuada pelo ordenamento no balanceamento entre os interesses que estão na base da política criminal subjacente ao rito penal.
Pontuou no sistema inquisitório , geralmente, os atos das partes não estão sujeitos à preclusão, uma vez informados pelos princípios de autoridade, acúmulo de poder e busca oficiosa da verdade, de modo que, quando muito, haveria preclusão para as atividades da defesa.
A seu turno, no sistema acusatório, em que a iniciativa e a determinação das partes constituem o centro motor do desenvolvimento processual, pode-se cogitar de um mecanismo preclusivo destinado a regular o exercício dos poderes, baseado em um princípio de autorresponsabilidade, que vincula o interessado às próprias escolhas.
Quanto à iniciativa probatória, a doutrinadora firmou que em todo sistema processual costuma ser atenuada, a fim de que os dados indispensáveis para a verificação dos fundamentos da imputação possam ser introduzidos prescindindo-se da conduta das partes. E, a relação entre preclusão e prova reclama atenta calibragem que tenha fim cognoscitivo ao processo penal.
A preclusão tida como chave hermenêutica do sistema à luz do quadro constitucional e, Conti definiu a preclusão como impossibilidade de praticar um ato em razão da ausência de seus necessários pressupostos.
E, assim, o instituto compreende os atos que não podem fazer parte da sequência procedimental porque o seu titular perdeu o poder de praticá-lo em razão de extinção, consumação ou anterior desenvolvimento de uma atividade incompatível.
Entre outros exemplos, sustentou a doutrinadora que essa noção pode se referir àqueles atos que não podem ser praticados porque o respectivo poder não é reconhecido pelo ordenamento jurídico, em razão da ausência de seus pressupostos necessários, ou pela existência de obstáculo devido a evento endoprocedimental, ( como por exemplo, limites ao poder de admissão da prova ex officio em face da inércia da parte) ou extraprocedimental (como por exemplo, limites aos poderes de ação e de jurisdição pela existência de outros procedimentos encerrados em relação ao mesmo fato).
À luz do sistema processual italiano, a doutrinadora analisa diversas situações em que se discute a incidência da preclusão, valendo-se, principalmente, de farta jurisprudência a respeito, por considerar que, enquanto na preclusão da "velha maneira" era somente o legislador a estabelecer e a dosar o papel das partes e do dentro do processo, na preclusão contemporânea tais equilíbrios são traçados pela jurisprudência e tornam-se o espelho das estruturas alteradas no plano do direito.
Aliás, a doutrinadora, em comento, é favorável à iniciativa instrutória do juiz, desde que equilibrada com os poderes das partes, analisou alguns precedentes que envolvem a discussão de preclusão probatória.
Dentre estes, destaca-se em julgado da Corte de Cassação, pelo qual se decidiu que a decadência das partes em relação ao exercício do direito à prova resulta desvinculada do poder supletivo do juiz e, não comporta qualquer efeito preclusivo sobre este.
A interpretação que a Corte conferiu ao artigo 507 do Código de Processo Penal italiano, que, segundo a doutrinador delineou formidável equilíbrio entre direito à prova, ônus probandi e poder do juiz, foi no sentido de que o juiz pode dispor ex officio a admissão de uma prova, prescindindo de um anterior comportamento das partes (ainda que tenham ficado inertes).
A doutrinadora justificou sua posição com os seguintes argumentos, a saber: "a exaltação do poder dispositivo das partes não é um fim em si mesmo, bem um mero postulado de rito, mas sim, resulta aceitável se na medida em que se mostre funcional ao escopo cognoscitivo do processo penal. A iniciativa dos antagonistas como também o consenso que é forma de manifestação de tal iniciativa, pode, portanto, ser explicada no âmbito da prova penal somente onde seja portadora de um valor de acertamento.
Onde o poder dispositivo se desprender dessa última função e determinar um desvio do processo em relação ao próprio escopo, é necessário, não apenas possível, prever corretivo idôneos a reconduzir o rito ao interno do binário cognitivo, o único percorrível. É exatamente no rol de corretivos que devem ser reconduzidas as iniciativas oficiais do juiz em matéria probatória.
Já no cenário da doutrina brasileira foram localizadas pesquisas sobre o tema da preclusão no processo penal, principalmente, atinentes princípios informativos do Código de Processo Penal brasileiro ter sido o pioneiro na análise da preclusão no âmbito do processo penal; e, tratando sobre a inatividade no processo penal se dedicou a análise da preclusão.
As lições de Frederico Marques que apesar de ter tratado d preclusão em seu manual de processo penal, sendo útil para possibilitar a comparação com o entendimento esposado pelo mesmo doutrinador em seu manual de processo civil.
Na preclusão para o juiz na análise de questões processuais no julgamento denominado caso "Mensalão" , e na preclusão pro judicato na decisão de prisão preventiva . O texto de Abreu foi publicado em 1943 dois anos após a promulgação do CPP (Decreto-Lei 3.3689/1941), do qual ele compôs
a comissão elaboradora. Esse justifica tônica do diploma legal, que visa compreender o alcance teleológico dos textos, harmonizando-os dentro de sua sistemática, esclarecendo-os tendo em vista os seus princípios informativos fundamentais.
Depois de disciplinar as nulidades, o doutrinador dedicou um item para a preclusão, já em primeiras linhas definidas por ele tido como fenômeno processual consistente em limitação legal oposta à livre disponibilidade de conteúdo formal do processo, por parte dos sujeitos deste, também conhecida por decadência na hipótese de prazos peremptórios.
Na sequência, com base em Chiovenda, resume o elemento essencial da preclusão como perda, a extinção, a decadência de uma faculdade processual pelo único fato de haver atingido os limites prescritos em lei para o seu exercício.
Logo em seguida, discorre sobre a correlação entre a nulidade e a preclusão, elencando algumas diferenças entre estas, a saber: a nulidade é, em regra, objetiva (na medida em que se refere ao conteúdo do ato), ao passo que a preclusão é subjetiva (pois deriva de comportamento do sujeito investido da faculdade processual); a nulidade se refere ao passado (a um ato processual já realizado), enquanto a preclusão se refere ao futuro (e um ato a realizar-se) ; o ato nulo é sanável, sendo que o ato precluso é irrenovável.
Por fim, afirma-se que, em matéria de prova, as preclusões são excluídas do processo penal, precisamente em homenagem ao critério d verificação da verdade real e ao princípio do livre convencimento do juiz, apoiando-se, para tanto, nas lições de Manzini e no trecho da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal em que se prevê que o juiz "não estará sujeito as preclusões para as provas que lhe parecem úteis ao esclarecimento da verdade.
A primeira obra específica sobre o tema na doutrina brasileira foi de autoria João Martins de Oliveira, apresentada no concurso à cadeira de Direito Judiciário Penal da Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, em 1955.
Após fazer um detalhado resumo das definições de preclusão elaboradas pelos principais processualistas nacionais e italianos, o doutrinador mineiro consignou que o instituto deve ser compreendido como norma de atividade processual, cuja finalidade é considerar encerrada uma atividade e permitir outra subsequente, condicionada à anterior.
Calcado nessas premissas, o doutrinador definiu a preclusão como a proibição de atividade processual que não se exercitou oportunamente ou se tornou incompatível com a situação oriunda de outra anterior exercida validamente, ou omitida.
Nesse sentido, considera que a preclusividade é norma de ordem para o processo, na medida em que a disponibilidade do ato desaparece para o sujeito da relação processual, desde que não o praticou quando serviria de elo à cadeia das sucessões dos atos, ou se realizou anteriormente atividade incompatível ou da mesma finalidade.
Outrossim, a preclusão incide não apenas sobre as atividades das partes, mas também sobre a atividade do juiz, impondo a ele o dever de não mais reviver questões decididas.
Assim, sustenta-se que a preclusão não pode ser encarada como obstáculo ou fato impeditivo, mas sim, como questão decidida ou resolvida no sentido de permitir a continuidade do processo. A preclusão, assim é renovadora de impulsos do processo, agindo no sentido de fazê-lo alcançar o seu objeto, sendo informada pelo princípio da economia processual. Ressalta-se ainda que a preclusão tem nítido caráter sancionatório, porquanto a preclusão ocasiona a perda de uma faculdade ou de um direito no processo.
Oliveira elencou algumas modalidades de preclusão, sob diversos aspectos e critérios. Considerando a previsão das leis, a preclusão poderia ser expressa, como artigo 571 do CPP, ao determinar a perda do direito de alegar nulidades fora dos momentos fixados, ou a preclusão tácita que surge da obediência de coordenação dos elementos lógicos dos autos de instrução.
Já quanto à forma, a preclusão poderá ser classificada em obstativa de novos atos processuais ou obstativa de renovação de atos. A partir do critério a causa poderia resultar em: inoportunidade do ato; 2. incompatibilidade resultante de anterior atividade; c) da consunção do interesse ou dever jurisdicional.
Em relação às fases do processo, a preclusão poderá ocorrer: perante o mesmo juiz, em primeira instância; perante o juiz de hierarquia superior, ou na segunda instância.
Quanto aos sujeitos do processo, seria possível distinguir a preclusão de atividades das partes e a preclusão de atividade judicial (sendo que a última seria o que alguns consideram preclusão imprópria, pois se refere à proibição de renovar decisões firmes, ou mesmo, o que seria denominado por Riccio como julgado-preclusão.
Sustentou Oliveira a correlação entre preclusão e prova que o instituto da preclusão, no processo penal, ainda se apresenta restrito, no que se refere à fase da instrução, apoiando o seu entendimento nas lições de Manzini (para quem as preclusões em matéria de prova estaria excluídas, pelos critérios da verdade real e do livre convencimento do juiz e ainda na Exposição de Motivos do CPP (segundo a qual o juiz não está sujeito às preclusões para o esclarecimento da verdade.
O doutrinador adiante discorreu sobre a preclusão do CPP, como afirmou que o códex adotou o princípio da preclusividade em todos os trâmites, com exceção daquele que se relaciona com a fase probatória . E, no que diz respeito à incidência da preclusão sobre os poderes do julgador, aduziu o doutrinador que desde que o ato jurisdicional não encontre, em elementos posteriores, fundamento para a modificação, a regra é a proibição de novo ato decisório para a mesma questão.
No que tange às preclusões para os atos das partes, Oliveira elencou quatro hipóteses em que são verificadas, a saber: 1. Nos casos de alegação de exceções; 2. em casos de interposição de recursos; 3. na formulação e nas respostas de quesitos; 4. em qualquer fase do processo, se houver incompatibilidade do comportamento da parte com outro ato processual por ela praticado.
Apesar de inovadora a abordagem do doutrinador mineiro, pouco agregou para o tratamento doutrinário do instituto da preclusão e, sobretudo, não se debruçou em detalhes sobre a incidência da preclusão no processo penal brasileiro, dedicando-se para a preclusão sobre questões como as que atingem os poderes do juiz e elencando apenas quatro hipóteses de preclusão para os demandantes, que não exaurem os atos que elas podem praticar no processo.
Frederico Marques apesar de não ter tratado do tema em obra específica, mas sim, em seu manual, esse doutrinador abordou a preclusão no âmbito do processo civil, tratando-a também no campo do processo penal. O doutrinador paulista adotou, no processo penal, o mesmo conceito de preclusão que foi por ele explicado em sua obra de processo civil e fez remissão ao processualista penal Massari.
O doutrinador classificou as preclusões em temporais, lógicas e consumativas e, essas últimas eram fundadas na regra do ne bis in idem, estão relacionadas às questões decididas no trâmite do processo, do que propriamente às atividades das partes demandantes.
Frederico Marques adotou o conceito de preclusão pro judicato que incide quando se verifica a imutabilidade, dentro do processo, de uma decisão de conteúdo exclusivamente formal. Não fez nenhuma distinção entre a aplicação do instituto nos campos processuais civil e penal.
Em artigo publicado em 1982, o doutrinador Miguel Thomaz Pessoa Filho tratou especificamente da preclusão no direito processual penal, e iniciou sua exposição assentando que o CPP brasileiro atribuiu ao juiz a possibilidade de iniciativa de provas complementares, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes da prolação da sentença, sendo pautado pelo livre convencimento sobre as provas introduzidas no processo.
Sendo viável a intervenção judicial na atividade processual, deve questionar a respeito da matéria de acusação ou defesa, investigando provas não exploradas, e, nesse mister de busca da verdade, o juiz não estará sujeito às preclusões.
Ao discorrer sobre a preclusão como norma processual, fez breve resumo da doutrina sobre o instituto, e após ressaltar que os processualistas penais brasileiros tiveram pouco interesse sobre o tema, afirmou que a preclusividade não atinge exclusivamente as atividades das partes, mas também a do juiz, impondo a este o dever de não mais reviver questões decididas. Sem maiores explanações, afirmou que a preclusão é uma sanção processual.
Enfocou sua análise somente na matéria probatória e nos poderes instrutórios do juiz. Após fixar a premissa de que no processo penal busca-se a verdade real , em decorrência da indisponibilidade da relação jurídica material a ele subjacente, sustenta que o juiz pode ordenar ex officio as provas que entender necessárias ao esclarecimento da verdade, o que acarretará a impossibilidade de se cogitar de autorresponsabilidade probatória das partes no processo penal.
Analisando o artigo 156 CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008, Pessoa Filho concluiu que as partes indicarem as partes de modo extemporâneo, deverá o juiz aceitá-las caso se convença de que podem elas influir no esclarecimento da verdade.
Enfim, o doutrinador procedeu à análise de dispositivos referentes a preclusão, seguindo o raciocínio de oliveira, transcrevendo inclusive diversos excertos daquela obra, principalmente, no que se refere às hipóteses de preclusão para as partes demandantes.
Malgrado Pessoa Filho seja favorável à iniciativa instrutória do julgador, não estabeleceu praticamente nenhum limite nessa atividade, o que para o doutrinador, acarretará a inexistência de preclusão para o juiz e as partes no processo penal em matéria de prova. Além de que tratou de forma insuficiente as demais hipóteses de preclusão, inclusive para os demandantes.
Luiz Flávio Gomes em artigo intitulado "Efeitos da preclusão pro judicato no processo penal", em coautoria com Alice Bianchini, afirmaram que um dos basilares fundamentos do instituto da preclusão é o princípio da economia processual. Além de afirmarem que essa não representa um valor em si, na medida em que serve de instrumento de proteção de incontáveis interesses substanciais prevalecentes, tendo por fundamento normativo o mesmo da coisa julgada, por extensão, qual seja, o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal brasileira vigente. Desse modo, a preclusão emerge no nosso sistema jurídico-penal como garantia do cidadão perante o ius puniendi estatal.
Os doutrinadores dividem a preclusão em duas espécies, a saber: uma para as partes e outra para o juiz. A primeira, é a perda da faculdade de praticar algum ato processual (por haver decorrido prazo assinalado em lei, por haver praticado o ato incompatível com ele ou por ter o ato sido praticado de outro modo), sendo classificada em três modalidades, a saber: temporal, lógica e consumativa.
Já a preclusão para o juiz é referida como preclusão pro judicato e consiste na impossibilidade de ele decidir novamente sobre questões processuais já solucionadas no curso do processo e a cujo respeito já se operou preclusão.
Cumpre distinguir a preclusão pro judicato da coisa julgada , pois a primeira tem como fito uma questão processual, já a segunda recai sobre uma sentença de mérito. E, ambas constituem como obstáculo ao reexame daquilo que já foi decidido (o mesmo juiz ou juízo não pode reanalisar o mesmo tema).
Sobre especificamente sobre a preclusão para o juiz, afirmar-se que quando não há nenhum inconformismo com a decisão proferida , como a decisão que anulou todos os atos instrutórios, opera-se a preclusão inclusive pro judicato . E, consequentemente, não é lícito ao juiz reapreciar a mesma matéria já coberta pelo manto da preclusão.
Quanto aos que defendem que a preclusão é uma sanção processual, os doutrinadores pontuam que o juiz pode, de ofício, de ofício, tomar iniciativa na produção de provas e reconhecer nulidades absolutas; contudo, dentro dos seus poderes inquisitórios remanescentes, com certeza não encontra o de rever decisões de outro magistrado, na mesma instância. Com isso, conclui-se que o julgador, ao prolatar nova decisão depois da preclusão incorre em erro formal, claríssimo error in procedendo.
Os doutrinadores indicaram duas exceções para a regra de impossibilidade de alteração da decisão preclusão, quais sejam: 1. quando a lei expressamente prevê a modificação do que foi decidido; 2. quando se trata de uma não-decisão ou não sentença (sentença ou decisão inexistente)
Apesar de os doutrinadores terem feito abordagem inovadora, pouco desenvolveram sobre o tema, apenas definindo a regra geral e a pontuar duas exceções sobre a preclusão para o juiz, sem maiores esclarecimentos sobre estas. Pecaram por usar a expressão preclusão pro iudicato em lato sensu do que aquele originalmente conferido por Redenti que foi o autor de tal expressão.
Roberto Delmanto Junior em sua tese sobre a inatividade no processo penal brasileiro tratou da preclusão sob a ótica de ônus na atividade das partes. E, trouxe os conceitos de dever e direito, analisando o conceito de ônus com fulcro nas lições de Tucci, Goldschmidt e Guarneri, concluindo que o conceito de ônus está atrelado à autodeterminação ou disponibilidade de exercer ou não um direito, que pressupõe que os sujeitos processuais tenham liberdade para manifestar a sua vontade, comportando-se, de forma comissiva ou omissiva, sem coação.
O ônus se insere na esfera de autorresponsabilidade da parte interessada porquanto só a ela poderá gerar uma vantagem processual, consistente no aumento de chances para obtenção de vantagem processual, consistente no aumento de chances de se obter uma sentença favorável.
O não-atendimento de um ônus processual, entendido como encargo, incumbência, jamais terá o efeito de gerar direito qualquer à parte contrária, não obstante possa restar ela beneficiada.
Observa-se que a preclusão ao lado do ônus, implica a aceitação de que as partes têm liberdade para adotar, nos termos da legislação e da melhor forma que julgarem condutas comissivas ou omissivas, por outro lado, a partir do momento em que se cogita em liberdade, é inafastável a constatação de que as partes são responsáveis pelas suas condutas, devendo assim suportar as naturais consequências que delas decorrem.
Delmanto Junior definiu a preclusão como: "instituto processual que tem a função de impor regramentos e consequente limitação à liberdade das partes no que tange ao adimplemento de ônus, a fim de evitar que a ordem prevista pelo legislador para o desenrolar do processo seja desrespeitada, gerando desperdício de tempo e energia, desaguando em indesejada lentidão e consequente incerteza jurídica".
Quanto à preclusão sobre os atos das partes, a tese é a inatividade e não todas as atividades, em geral. Já o doutrinador entendeu que, segundo seu entendimento, não existe preclusão de questões para o juiz, ao afirmar que pode o juiz sempre reexaminar as matérias por ele decididas, enquanto não tenha proferido decisão de mérito.
Ressalte-se que em relação ao juiz, a preclusão não poderá alcançar o seu poder-dever instrutório, não sendo concebível a chamada preclusão pro judicato. Pois jamais preclui o poder-dever do juiz de proceder à colheita de provas, de ofício, antes de sentenciar, mesmo que tal providência implique a reabertura da instrução.
Já a preclusão sob a perspectiva da inatividade, assumiu a posição pela não incidência da preclusão na juntada de prova documental e nos poderes instrutórios do juiz, o estudo de Delmanto Junior destacou-se em face da definição da preclusão sob o prisma do ônus.
Leonardo da Silva Vilhena tem obra específica que trata sobre a preclusão para o juiz no processo penal. Partiu da premissa que a preclusão é inerente ao processo, tendo um sentido de progressão, de marchar para frente.
Mesmo que não exista norma expressa e direta sobre a preclusão, ela pode ser depreendida por meio da conjugação de certos dispositivos legais, que demonstram que a lei processual penal adotou, de modo implícito, o princípio da preclusividade em todos os seus trâmites, com exceção daquele que se relaciona com a fase probatória.
Ao analisar a definição dada por Redenti à expressão preclusão pro iudicato que seria um misto entre a preclusão e a coisa julgada, concluiu que sua utilização é imprecisa, na medida em que não se compatibiliza com a noção de preclusão sobre os poderes do juiz. Porém, em razão da adoção da expressão pela doutrina pátria, o doutrinador consignou que a utilizaria como sinônimo de preclusão que incide sobre os poderes do juiz.
Vilhena sugeriu uma classificação da decisão que contém caráter decisório, em contraposição ao simples despacho em interlocutória (que não alcança o mérito) e definitiva (que soluciona a questão).
A decisão interlocutória , por sua vez poderá ser: 1. simples, limitando-se à solução de uma questão processual, sem encerrar o procedimento; 2. mista, colocando fim ao processo ou a uma fase processual, sem examinar o mérito sendo subdividida em: interlocutória mista não terminativa, referindo-se apenas a uma fase processual (como por exemplo decisão de pronúncia); interlocutória mista terminativa, extinguindo a relação processual (como por exemplo, decisão de rejeição da denúncia).
Com fulcro nessa classificação, o doutrinador sustentou que a preclusão, por um viés, não atinge o despacho posto que não tenha carga decisória e, por outro viés, atinge, via de regra, todas as decisões interlocutórias, por interpretação contrario sensu do item VII da Exposição de Motivos do CPP, como não há preclusão para o juiz nas questões probatórias para todas as outras há... Desta forma, todas as decisões interlocutórias (sejam mistas ou simples), estão, em princípio sujeitas à preclusão pro judicato.
A exceção a essa regra está nas questões probatórias, que, conforme o item VII da Exposição de Motivos, não estão sujeitas às preclusão.
O referido doutrinador ainda elencou algumas hipóteses de incidência de preclusão para o julgador, tanto a decisão de recebimento da denúncia quanto a decisão de pronúncia não podem ser revistas, vez que se opera a preclusa pro judicato.
A decisão que analisa o pedido de prisão preventiva, seja acolhendo-o ou rejeitando-o também sofre incidência de preclusão, de forma que o juiz não pode reconsiderar a decisão, se a situação fática for a mesma, ou seja, o juiz pode decidir novamente a questão ao surgir fato novo no processo.
Aduziu Vilhena que quanto às questões probatórias há a inexistência de preclusão para o juiz se justifica pelos princípios da verdade real e do livre convencimento do juiz, se o escopo do processo penal é a obtenção da verdade real e o juiz tem plena liberdade de fundamentar seu convencimento, não há como precluir seus poderes instrutórios.
Mesmo as provas requeridas extemporaneamente pelos demandantes podem ser produzidas, basta que o magistrado as encampe, isto é, que entenda que as provas são pertinentes e deseje produzi-las de ofício. Eis que o único limite existente para a atividade probatória do julgador reside, segundo o doutrinador, com a entrega da sentença nas mãos do escrivão.
A partir desse momento, preclui a atividade probatória do juiz , de forma que, de modo que, após entregue a sentença em cartório, antes da intimação das partes ou do trânsito em julgado, é vedado ao juiz determinar de ofício a produção de prova.
Enfim, com base nos argumentos de Ferreira Filho, o doutrinador sustentou que, depois de deferida a produção de uma prova, não poderá o juiz reconsiderar a decisão para indeferir aquele pedido, pois consumou-se aquela decisão e gerou para a parte, inclusive, um direito àquela prova.
O estudo desenvolvido por Vilhena ressalta por sua proposta de classificação das decisões que podem ser deferidas no processo penal e, com isso, pela sistematização das decisões sujeitas à incidência da preclusão para o juiz. Ainda que discorde do uso da expressão "preclusão pro judicato".
Infelizmente, discorda-se da amplíssima liberdade que o doutrinador conferiu ao juiz em seus poderes probatórios e, consequentemente, da inexistência da preclusão para o juiz em matéria probatória. E, também se discorda da impossibilidade de o julgador reconsiderar a decisão de deferimento da prova, nesse ponto, como o argumento do autor, foi construído com base no entendimento de Ferreira Filho, faz-se remissão às críticas que lá foram feitas.
Ainda que existam algumas divergências entre os processualistas, quanto o caráter sancionatório ou não da preclusão, bem como sobre a sua conformação com a teoria do processo como relação ou situação jurídica, essas são pontuais, e até secundárias, pois não atingiram a essência do instituto.
A doutrina é uníssona em admitir que o ponto de partida da preclusão, a sua finalidade de desenvolvimento ordenado do processo, todos os doutrinadores retromencionados a começar por Chiovenda partem da premissa de que a preclusão é necessária para que o processo possa caminhar de modo sequencial, ordenada e rápida, pois os atos processuais não podem ser praticados sob a plena vontade dos sujeitos do processo, sejam as partes ou o juiz.
A lei estabelece a ordem para os atos processuais, com vistas a se alcançar ato final, consubstanciado na sentença a ser proferida pelo julgador. A finalidade da preclusão, assim, reside fundamentalmente em impor limites às atividades processuais das partes e do juiz.
Reconheçamos que a incidência da preclusão é necessária para qualquer tipo de processo, até mesmo processos administrativos, o que irá variar em cada um deles é a medida da preclusão, a depender seja dos direitos e interesses em jogo em cada processo, seja, inclusive das opções políticas assumidas pelo legislador.
A preclusão relaciona-se com os princípios da duração razoável do processo, do ne bis in idem, e da economia processual, de modo a ser considerado como princípio geral do direito processual (civil e penal). Marafioti afirma que a preclusão sinaliza um limite para as partes do processo, sendo um instrumento de contenção de seus poderes e faculdades (In: Marafioti, Luca. Preclusione: um principio senza qulitá?).
O tratamento da preclusão ao longo do temo desde Büllow e Chiovenda, até os mais recentes estudos, demonstra que a grande maioria dos processualistas não se distancia das ideias de Chiovenda.
À exceção da corrente negativista, todos os doutrinadores acima mencionados reconhecem a importância da preclusão para o processo, tal como fez Chiovenda no início do século XX e tratam o tema a partir das ideias fundamentais do professor italiano. A doutrina não destoa da classificação sobre as modalidades de preclusão feita por Chiovenda em temporal, lógica e consumativa, havendo poucas divergência que muitas vezes, são apenas acréscimos.
A tese de Dinamarco intitulada "A instrumentalidade do processo " obteve a cátedra de direito processual civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) o autor discorre sobre a importância do processo tido como instrumento voltado à tutela de valores da ordem político-constitucional e jurídico-material. E, possui vários objetivos a serem alcançados, procura-se eliminar conflitos mediante critérios justos.
Argui Dinamarco que as preclusões constituem, portanto, fontes de riscos quanto à fidelidade do produto final do processo de conhecimento ao escopo jurídico do exercício da jurisdição, na medida em que a não efetividade do contraditório é prejudicial à perfeição do conhecimento: por isso é que em processo penal, menor é o rigor das preclusões quanto ao acusado.
O doutrinador paulista considera a preclusão um risco calculado, onde se pondera, a exigência de conhecimento em prol da busca da verdade e, de outro lado, a exigência de celeridade do processo.

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