Resumo: A teoria da cegueira deliberada é oriunda de países adotantes do common law e vem ganhando progressivamente força e presença no ordenamento jurídico brasileiro. Versa sobre a ampliação de elemento subjetivo do tipo penal, com o fim de promover a responsabilização dos agentes que escolhem grau de conhecimento que desejam em referência ao ilícito.
Palavras-chave: Direito Penal. Common Law. Responsabilidade criminal. Jurisprudência. Dever de cuidado.

A tese em comento confere interpretação extensiva ao elemento subjetivo, viabilizando a punição daqueles que, propositalmente se colocaram em estado de ignorância diante de certa situação, com o fito de evitar quaisquer consequências advindas desta, e nas hipóteses em que venha a ofender bem jurídico protegido.
Deve-se o atual assentimento jurisprudencial brasileiro por duas justificativas dogmáticas, a saber: o dever de cuidado e a alta probabilidade.
Entende-se que existe ofensa ao dever de cuidado nas hipóteses em que o agente já suspeita de que sua conduta ou algum de seus elementos esteja revestido de ilicitude, capaz de gerar um resultado reprovável, mas não contém o seu agir, optando por continuar com a execução do ato, sem investigar o seu potencial lesivo.
O princípio da alta probabilidade e, a seu turno, é utilizado especialmente nos tribunais norte- americanos para condenar aqueles que, ao verificar a atar probabilidade de incorrer em ilicitude, dão prosseguimento à execução do ato, pouco importando se investigaram ou não a conduta.
Percebe-se a aplicação da tese em referência nas mais diversas áreas do Direito, trazendo polêmica entre os doutrinadores. Afinal, debate-se a sua compatibilidade bem como as suas consequências práticas no ordenamento pátrio, marcado pelo positivismo, considerando os mandamentos constitucionais que enfatizam o caráter garantista.
Ante à efetividade que a utilização do instituto conforme à atual legislação já existente, a jurisprudência tem apoiado a sua aplicação nos mais variados ramos do Direito, em combate à impunidade daqueles que escolhem ignorar os potenciais ilicitudes, como resposta ao animus puniendi da sociedade moderna.
A tese também chamada willful blindness (cegueira intencional) nos países que adotam o common law, pode ser identificada em doutrina e jurisprudência do direito estrangeiro por nomenclaturas diversas. Daí o uso de expressões como ignorância deliberada, ou willful ignorance, doutrina da evitação de consciência (conscious avoidance doctrine), teoria da avestruz e do zorro ou teoria das instruções de avestruz (ostrich instructions), cegueira voluntária, desconhecimento provocado ou proposital, autoengano, conhecimento construído, teoria do pré-dolo, dentre outras.
Em verdade, ganhou a atenção como forma de atribuição de responsabilidade ao indivíduo que intencionalmente busca evitar conhecimento da ilicitude de determinada conduta, com intenção de obter vantagem pessoa ou alheia, assegurando a sua proteção nos casos de eventual responsabilização.
Se fosse ser adotada postura diversa com relação às informações disponíveis ao agente, o conhecimento da ilicitude seria inevitável. Esse comportamento, na maioria das vezes passivo, é comparado ao de um avestruz, animal que enfia sua cabeça na terra no fito de se esconder do perigo ou lidar com o medo do que está por vir (Klein, 2012).
A tese surgiu na Inglaterra, onde se iniciou o debate sobre a teoria, que começou a ser aplicada pelos Tribunais Ingleses a partir do caso Regina versus Sleep, no século XIX (Sydow, 2018, Klein, 2012).
Em 1861, o ferreiro Sleep foi condenado por júri inglês por desvio de bens públicos ao embarcar em um navio com um barril contendo parafusos de cobre. E, no barril tinha o emblema real, o que indicava a propriedade do Estado. Alegando desconhecer a propriedade do Estado sobre os bens que transportava, tendo em vista que o delito que lhe era imputada , exigia o conhecimento como elemento subjetivo, o acusado foi absolvido pela interessante sentença proferida pelo Juiz Willes (Robbins, 1990 apud Sydow, 2018).
O argumento que inocentou Sleep e ainda fundamentou a sentença fulcrou-se no fato de que o júri não encontrou indícios suficientes para confirmar que o ferreiro sabia que os parafusos estavam marcados e, muito menos, que propositalmente se absteve de obter tal conhecimento.
Tal raciocínio sugere que poderia haver condenação baseada apenas na evidência de que o acusado tenha induzido o próprio desconhecimento, conduta que lhe seria imputada como equivalente ao conhecimento real. (Robbins,1990).
O precedente firmado em 1875 no case Bosley versus Davies orientou a aplicação da teoria nos tribunais ingleses ao condenar Dawies, proprietário de uma pensão, por permitir a prática de jogos ilegais em seu estabelecimento.
A despeito das alegações de desconhecimento por parte da decisão, fator de extrema importância ao tipo penal que lhe era imputado o Tribunal chegou à conclusão de que o conhecimento real poderia ser suprimido diante da demonstração de que Davies se mostrava condescendente e indiferente à tal situação, o que tornava cômoda a sua decisão moral. (Robbis, 1990 apud Klein, 2012).
As cortes norte-americanas tiveram seu principal precedente em 1899, no caso Spurr versus United States, quando foi adotada a teoria em seu ordenamento jurídico. E, condenava o gerente do banco Spurr que certificava os cheques emitidos por determinada pessoa jurídica sem, contudo, realizar as diligências básicas para confirmar a existência de fundos em sua conta. No caso, restou comprovado o propósito malicioso do atente, que propositalmente, se esquivou da verdade (EUA, Spurr versus USA, 1899, apud Sydow, 2018).
Contudo, os julgados tratavam superficialmente a matéria. A falta de clareza e objetividade dificultava a parametrização do instituto. A teoria passa a ter maior destaque com o forte combate ao narcotráfico em 1870, pois foi aplicada em vários casos por tribunais norte-americanos inferiores nos delitos associados ao tráfico de drogas. O caso Spurr versus USA também permitiu a sua incidência em questões econômicas tributárias, como falências, fraude e, etc. (Sydow, 2018).
Também merecem destaque os casos Turner versus United State e United State versus Jewell que consolidaram entendimento de que quem é consciente da alta probabilidade da existência de um crime e não faz o necessário para confirmar tal existência, merece idêntico tratamento de quem tem a plena certeza sobre tal. Foram ambos julgados em 1976 no combate ao narcotráfico (Robbins, 1990 apud Klein, 2012).
Ao fim do século XX, a teoria já estava amplamente ampliada aos delitos ambientais, relacionados à informática ou lavagem de dinheiro, conforme ocorreu em United States versus Campbell, quando a corretora de imóveis Ellen Campbell foi condenada pelo júri pela venda de um imóvel.
A acusada até declarou que desconhecia a possibilidade de que o dinheiro usado para o pagamento poderia ter vindo do tráfico de drogas, o que revela sua postura de "fechar os olhos" para tal situação. A sentença concluiu que "questão relevante no caso não é o propósito de Campbell", mas sim, o seu conhecimento a respeito do propósito de Lawing, comprador do imóvel (Ragu´s I Vallès, 2007 apud Klein, 2012; EUA, United States versus Campbell, 1982 apud Klein, 2012).
A doutrina e jurisprudência mundiais distam em muito de unanimidade quanto ao tema, principalmente, porque a tendência enquanto construção doutrinária ganha força, nos mais diferentes ordenamentos jurídicos, tendo em vista a positivação como modalidade de imputação subjetiva no Estatuto de Roma, em seu artigo 28 desde 01 de julho de 2002 e responsável pelo Tribunal Penal Internacional. Referido diploma, atualmente, conta com a ratificação de cento e vinte e dois países.
Seguindo o mesmo entendimento, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção positivaram a teoria no cenário internacional (Klein, 2012). Corroborando, há a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional e a mesma convenção contra a Corrupção que positivaram a teoria em cenário internacional. (Klein, 2012).
É possível perceber que, apesar da tese seja uma antiga construção doutrinária, seu debate e aplicação no direito pátrio é recente. Sydow esclarece que a tese em comento é desenvolvimento doutrinário dos países anglo-saxões, tendo surgido em meados do século XIX.
E, sua finalidade é a de resolver a situação lacunosa criada a partir da premissa de que o agente escolhe o grau de conhecimento que deseja ter e por tal decisão responde.
Afinal, a noção básica de dolo e culpa tem se mostrado insuficiente na resolução de tal impasse, principalmente pelo fato de o elemento subjetivo se encontrar atrelado à tipicidade da conduta, o que gera autêntico impedimento na responsabilização do infrator que alegar desconhecer elementos do tipo, seja porque deliberadamente escolheu ignorá-los ou porque, convenientemente, não buscou conhecê-los.
De tal forma, ante a insuficiência do dolo eventual, a tese busca ampliar o rol de situações em que se compreende por dolosa a atitude do infrator, acrescentando a provocação de desconhecimento como grave fator subjetivo.
É certo que, ao exigir-se, a intenção do agente como elemento do tipo, não se pode imputar a alguém fato que lhe é desconhecido. Existem institutos criados no ordenamento pátrio justamente para abarcar situações em que o agente não tem consciência de cada um dos elementos que tornam a conduta típica, como por exemplo, o erro de tipo.
Há casos em que o sujeito pode agir com dúvida, ou ainda, casos em que desconhecimento dos elementos do tipo enseje total atipicidade da conduta. este seria o desconhecimento genuíno.
Porém, não existe previsão expressa no direito positivo das situações em que o agente realmente desconhece os elementos do tipo, mas se colocou no estado de ignorância de forma proposital seja porque criou mecanismos prévios para evitar o conhecimento, ou ainda, porque não buscou conhecer a verdade através de diligências ordinárias.
Como condenar aqueles que, de fato, desconhecem a existência do ilícito, mas encontram-se neste estado, pois criaram verdadeiro estratagema para tanto?
A dificuldade se revela também quando o agente é colocado no estado de ignorância por meio de um terceiro, que o faz propositalmente. Na hipóteses em que o agente suspeita da existência do delito, mas não busca descobrir a verdade.
A insuficiência dos conceitos clássicos de dolo e culpa na atribuição de responsabilidade daqueles que construíam auspiciosamente a própria ignorância.
Tendo em vista que o instituto em questão se originou em âmbito do Direito Penal e que a maior parte de seu desenvolvimento doutrinário e aplicação se dá à luz desse ramo do direito, necessário se faz relembrar alguns conceitos básicos da disciplina, objetivando a compreensão do tema e das críticas realizadas quanto a sua utilização em matéria criminal.
Primeiramente, cumpre examinar o conceito de dolo que segundo o artigo 18 do Código Penal, considera-se doloso o crime “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Com base neste conceito, pode-se inferir que o dolo abrange dois elementos: o elemento cognitivo, caracterizado pelo conhecimento de que a conduta constitui ação típica e o elemento volitivo, que é a vontade de obtenção do resultado ou a assunção dos riscos de produzi-lo. A vontade pressupõe o conhecimento e dele depende.
O dolo pode ser classificado como direto ou eventual. E, conforme a teoria da vontade, o dolo é percebido quando o sujeito ativo, mesmo conhecendo a infração penal, deseja praticá-la. Este é o dolo direto. A segunda espécie de dolo, todavia, adota a teoria do consentimento ou da assunção, que ensina que há dolo eventual quando o sujeito ativo apesar de prever o resultado como possível, não contém sua conduta, assumindo o risco caso ele ocorra.
Têm-se como culposo o crime em que o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, conceito extraído do artigo 18, inciso II do Código Penal. Diferencia-se do dolo, pois a conduta dolosa é direcionada a um fim específico, enquanto a conduta culposa é mal direcionada e acaba por atingir resultado não desejado pelo agente.
Imprudência é relacionada à ausência de cuidados gerais, à conduta perigosa do sujeito que se arrisca acreditando que o resultado não ocorrerá. Exemplo é a direção em alta velocidade, quando o condutor acredita ser capaz de evitar acidentes.
Negligência é a falta de um cuidado específico, uma diligência do cotidiano que deveria ser observada pelo agente, é a falta de precaução ou simples indiferença; ocorre quando há omissão no dever de cuidado.
Greco (2013) cita o caso do motorista que não verifica os freios do veículo ou do pai que deixa arma de fogo ao alcance de crianças. A imperícia, por derradeiro, ocorre quando o agente atua mesmo sem o conhecimento necessário no exercício de arte, profissão ou ofício. É uma inaptidão técnica, profissional.
Seria o caso do que dirige mesmo sem a habilitação. A doutrina divide a culpa em duas espécies diferidas apenas pela existência de previsibilidade. A culpa inconsciente ocorre quando o sujeito atua sem previsão do resultado, “embora exista a possibilidade de previsão do resultado, o agente deixa de prevê-lo por desatenção ou mesmo desleixo” (Ricardo, 2017).
A segunda espécie é a culpa consciente, verificada quando o agente pratica a conduta sabendo do perigo existente, ou seja, prevê o resultado, mas acredita sinceramente que este não ocorrerá (Greco, 2013).
Impende destacar que a culpa consciente diverge do dolo eventual em ponto crucial. Aquele que age com dolo eventual prevê e aceita o resultado, deseja realizar sua conduta independentemente do resultado proibido. O agente aceita a sua ocorrência para obter o fim pretendido.
Por outro lado, o que age com culpa consciente prevê o resultado, mas não o aceita. Nesse caso o agente não assume o risco de produzi-lo, “sendo certo que caso acreditasse na produção do resultado, teria deixado de praticar a conduta”.
Embora, a tese represente um instituto jurídico, a cegueira deliberada deve ser compreendida, primeiramente, como reação intrínseca aos seres humanos, podendo ser percebida no cotidiano nos mais diversos ambientes, em todos os segmentos sociais.
Sydow explica que todos os cidadãos se colocam propositalmente em estado de ignorância e tal comportamento é aceito e, até mesmo, necessário em sociedade. São hipóteses em que nos comportamos de modo hipócrita, em relação a uma realidade, por mera conveniência, incredulidade da mudança do sistema ou, por vezes, até por conformismo e por esperança (Sydow, 2018).
O referido doutrinador enumera o exemplo dessa situação, como nos casos em que a população não cobra fiel cumprimento de propostas de campanha do candidato eleito, o vizinho que ouve ou assiste agressão doméstica e escolhe não denunciar o agressor, o paciente em estado terminal que prefere receber falsas esperanças a lidar com a dolorosa realidade, pessoas que preferem não conhecer o adultério de seus parceiros para manter o padrão de vida em que estão, pessoas que deliberadamente não fazem os exames de rotina para evitar uma realidade cruel, etc. São inúmeras as situações.
A referida postura seria instintiva, pois busca autoproteção do indivíduo que amolda a sua realidade no intuito de justificar determinadas condutas, atender às expectativas ou ordens, dividir a responsabilidade, conviver consigo mesmo e proteger-se da realidade. Este comportamento se torna importante para o Direito quando o fato de o indivíduo se colocar em estado de ignorância atinge bens jurídicos relevantes, protegidos pelo Estado.
Nota-se que há a provocação da ignorância para validar uma atitude, uma ação. “É o cegar-se para agir, ou com o objetivo de legitimar um comportamento”. Tal provocação também pode se dar com o objetivo de legitimar uma omissão, quando o conhecimento exige uma atitude do sujeito. É o “não querer saber” para deixar de fazer (Sydow, 2018).
Conforme ensina Sydow (2018), a cegueira pode se manifestar de três formas, dentre as quais, duas são juridicamente relevantes, pois de alguma forma atingem bens protegidos por lei.
Na primeira delas, nota-se que houve cegueira deliberada quando alguém, ao possuir informações acerca de eventos do presente ou do futuro, as utiliza para criar estratégias prévias para não obter conhecimento de fatos que possam vir a ocorrer no futuro, beneficiando-se direta ou indiretamente.
Outra situação relevante seria a de pessoa que não possui o conhecimento pleno dos fatos que ocorrem no presente, suspeita deles, poderia tomar medidas em vias ordinárias para conhecê-los, mas não o faz, aceitando suas consequências que podem ser conveniente aos seus interesses particulares ou não.
Existe também uma terceira situação de cegueira em que o indivíduo não conhece os fatos do presente e não dispõe de meios para conhecê-los, exigindo se para tanto, um esforço grande que não lhe pode ser infligido, impossível de gerar sua imputação, pois este seria o desconhecimento genuíno (Sydow, 2018).
Percebe-se, então, que, nas duas primeiras hipóteses, ao se colocar em estado de não consciência, o sujeito ativo pratica verdadeira falsificação do elemento subjetivo, que no caso seria o dolo. Nesses casos há o conhecimento real ou potencial que leva o sujeito a agir, na maioria das vezes, em benefício próprio. Dessa forma, o instituto da cegueira deliberada abrange somente as duas primeiras situações.
Argumenta o doutrinador que a cegueira também pode ser classificada quanto à iniciativa. A cegueira cômoda ou passiva ocorre quando o agente não conhece a realidade e não age em razão do desconhecimento, mas também não busca conhecê-la permanece inerte.
A cegueira ativa ou produzida seria aquela em que o agente reconhece a possibilidade de responsabilização no futuro e se autocoloca em situação em que, realizando-se os elementos do tipo, o agente nunca tome conhecimento de sua existência (2018, p. 48).
Ressalte-se que o estado de ignorância pode ser criado ou provocado pelo próprio sujeito que se beneficia da ausência de conhecimento ou por fatores externos, como terceiros, por exemplo.
[...] há cegueira deliberada individual e há cegueira deliberada estrutural, ou seja, um sujeito pode colocar-se (ou ser colocado) unicamente em posição de ignorância, ou pode se montar toda uma estrutura (empresarial, departamental, governamental, etc.) em que há a maquiagem (automatizada ou episódica) de determinadas situações para que um, muitos ou todos os componentes dessa células [sic] busquem evitar responsabilização.
Aqui, poder-se-ia citar o departamento contábil de uma empresa que desconhece que uma venda de mercadoria fraudulenta foi feita pelo setor comercial ou funcionários/membros de um partido que são levados a acreditar que doações foram legítimas, quando em realidade foram desvio de verba pública (Sydow, 2018).
A relevância do tema está nos casos em que a provocação do desconhecimento gere riscos intoleráveis a bens protegidos por lei, tendo em vista que o fenômeno da cegueira deliberada pode chegar a limites permitidos (aceitos na sociedade, constituindo fenômeno antropológico) ou ultrapassar limites proibidos.
Nesse sentido, Sydow (2018) esclarece que: [...] antes de uma circunstância de deliberada cegueira, é fundamental que se identifique a relação causal gerada por isso e que haja afronta direta ou indireta a texto legal, inclusive com violação real ou potencial de bem jurídico [...].
Em outras palavras, é fundamental que a situação de ignorância esteja inserida em um contexto criminalmente relevante que, aprioristicamente, deve ser identificado na tipicidade do fato. Mais especialmente, para a existência do instituto deve haver ignorância de algum modo, proposital ou omissiva, acerca de um elemento objetivo do tipo.
Requisitos de aplicabilidade a serem observados: Imediatamente, é possível instintivamente dizermos que para que a cegueira deliberada possua relevância em nosso estudo, são necessários os seguintes requisitos: a) que se trate de um agir para não receber uma informação relevante ou um não agir para esclarecer uma informação relevante; b) que essa informação relevante componha um tipo penal em um de seus aspectos objetivos (tipicidade ou relação de causalidade); c) que essa conduta gere uma ideia de reprovação obtida caso o agente seja descoberto; e d) que essa informação esteja disponível (Sydow, 2018).
Argumenta o doutrinador que a cegueira também pode ser classificada quanto à iniciativa. A cegueira cômoda ou passiva ocorre quando o agente não conhece a realidade e não age em razão do desconhecimento, mas também não busca conhecê-la permanece inerte.
A cegueira ativa ou produzida seria aquela em que o agente reconhece a possibilidade de responsabilização no futuro e se autocoloca em situação em que, realizando-se os elementos do tipo, o agente nunca tome conhecimento de sua existência (2018, p. 48).
Ressalte-se que o estado de ignorância pode ser criado ou provocado pelo próprio sujeito que se beneficia da ausência de conhecimento ou por fatores externos, como terceiros, por exemplo. [...] há cegueira deliberada individual e há cegueira deliberada estrutural, ou seja, um sujeito pode colocar-se (ou ser colocado) unicamente em posição de ignorância, ou pode se montar toda uma estrutura (empresarial, departamental, governamental, etc.) em que há a maquiagem (automatizada ou episódica) de determinadas situações para que um, muitos ou todos os componentes dessa células [sic] busquem evitar responsabilização.
Poder-se-ia citar o departamento contábil de uma empresa que desconhece que uma venda de mercadoria fraudulenta foi feita pelo setor comercial ou funcionários/membros de um partido que são levados a acreditar que doações foram legítimas, quando em realidade foram desvio de verba pública (Sydow, 2018).
A relevância do tema está nos casos em que a provocação do desconhecimento gere riscos intoleráveis a bens protegidos por lei, tendo em vista que o fenômeno da cegueira deliberada pode chegar a limites permitidos (aceitos na sociedade, constituindo fenômeno antropológico) ou ultrapassar limites proibidos.
Nesse sentido, Sydow (2018) esclarece que: [...] antes de uma circunstância de deliberada cegueira, é fundamental que se identifique a relação causal gerada por isso e que haja afronta direta ou indireta a texto legal, inclusive com violação real ou potencial de bem jurídico [...] .
Em outras palavras, é fundamental que a situação de ignorância esteja inserida em um contexto criminalmente relevante que, aprioristicamente, deve ser identificado na tipicidade do fato. Mais especialmente, para a existência do instituto deve haver ignorância de algum modo, proposital ou omissiva, acerca de um elemento objetivo do tipo.
Diante do presente cenário, em que se critica muito os casos d e impunidade, principalmente, nas hipóteses em que a prova do elemento subjetivo é de difícil obtenção, a Teoria da Evitação de Consciência surge como uma solução altamente eficaz, ampliando a abrangência do dolo.
Nada obstante, cumpre-se observar os riscos de importar teoria nascida em sistemas jurídicos filiados ao common law, em que há uma sedimentação dos costumes adotados por uma certa sociedade, com a constante construção do direito, em país positivista, onde prevalece e impera a letra da lei.
Embora a teoria já esteja sendo utilizada em tribunais brasileiros, sua aplicação é recente e não há estudos aprofundados acerca do tema que apontem critérios objetivos ou parâmetros bem delimitados para que se consiga uma adaptação.
Nesse sentido, o que se enxerga na prática é a aplicação desmedida de um mesmo instituto, com diferentes bases de fundamentação, sujeito à livre interpretação dos magistrados em todo o país.
A instabilidade pode abrir brechas no ordenamento para motivar decisões com interpretações tendenciosas, convenientes aos interesses dos julgadores, ultrapassando limites legais e institucionais.
Sydow (2018), ao analisar as fases da conduta de cegueira deliberada, aponta uma crítica interessante. Segundo ele, a conduta que a teoria busca combater é composta por dois atos, um prévio que gera situação de desconhecimento, e um ato secundário que gera o resultado indesejado, fruto do desconhecimento já construído. O problema reside na possibilidade de que entre o “ato de obscurecimento” e o ato final tenha se passado um período significativo de tempo.
O resultado advindo do ato de obscurecimento pode vir a ocorrer por muito tempo. O referido quadro quando a questão for submetida à análise judicial, dados importantes já terão se perdido, testemunhos essenciais já estarão comprometidos pelo esquecimento e a obtenção de provas acerca da materialidade dos fatos será tarefa quase impossível.
O problema alcança patamares ainda maiores ao obrigar as empresas, instituições e indivíduos em geral, a manter-se informados acerca de todas as estratégias preventivas que podem ser adotadas, a fim de acompanhar as consequências que poderiam advir de comportamentos empregados no intuito de evitar prejuízos à honra e às finanças.
Outra fragilidade do instituto seria a de condicionar a responsabilização de um sujeito a um ato final que pode ser praticado por um terceiro, ou seja, um ato que estaria completamente fora do controle daquele que se colocou em situação de ignorância ou obscurecimento poderia acarretar sua responsabilização.
Ao discorrer sobre o tema, Klein demonstra que há também um problema quanto à equiparação da conduta de obscurecimento ao dolo. Se o dolo exige conhecimento e intenção, ou, no mínimo, aceitação do resultado, a sua equiparação ao comportamento daquele que se coloca em estado de ignorância seria excessiva, puniria com a mesma força comportamentos com níveis de reprovabilidade distintos.
É certo que a ignorância deliberada não pode gerar impunidade, mas se o grau de reprovabilidade da conduta é médio, as consequências punitivas deveriam se adequar ao grau de culpabilidade do agente. Klein afirma ainda que “tal problema poderia ser resolvido no âmbito da determinação da pena” .
A amplitude de situações abarcadas pela teoria fomentou a utilização do instituto para respaldar condenações tanto dolosas quanto culposas, de maneira irrestrita, sendo tratada, por vezes, como um novo elemento subjetivo, distinto dos conceitos básicos de dolo e culpa, o que acarreta confusão na doutrina e jurisprudência (Mello; Hernandes, 2017).
Basicamente, são duas as justificativas doutrinárias da Teoria da Cegueira Deliberada: o dever de cuidado e a alta probabilidade.
No que concerne à ausência de dever de cuidado como justificativa dogmática do instituto, algumas considerações merecem ser feitas. A despeito do fato de que a determinação da conduta exigida do agente que deixa de tomar o devido cuidado é tarefa a ser realizada pelo juiz, bem como a verificação das causas que o motivaram, cabe ao ordenamento jurídico “demonstrar clara e objetivamente quais condutas proíbe, sob pena de inviabilizar o desenvolvimento da sociedade”.
Dessa maneira, a norma que proíbe conduta deve ser clara e transparente, possibilitando ao julgador a sua fácil identificação no caso concreto, utilizando-se de métodos lógicos (Sydow, 2018).
Assim, o juiz apenas identifica a ausência do dever de cuidado baseando-se em um padrão previamente fixado em lei, a partir da noção de “homem médio” , já que a análise demasiadamente subjetiva em cada caso concreto comprometeria a previsibilidade das decisões, facilitando injustiças.
Algumas referências devem, então, ser estabelecidas e observadas pelo julgador, tais como: identificar as incertezas trazidas pela situação vivida pelo agente à época do fato, verificar quais eram os meios de investigação ao alcance do homem médio e a constatar de que a informação realmente estava disponível e acessível ao sujeito (Sydow, 2018).
A respeito do argumento da alta probabilidade, de ampla aceitação no ordenamento jurídico norte-americano e utilizado por este país em diversas condenações como fundamento basilar, alguns autores defendem a sua quantificação, em parâmetro numérico, que possibilite a verificação de sua existência à luz do caso concreto. Isso porque o conceito da expressão, da forma como se dá no direito anglo-saxão, é demasiadamente amplo, vago e indefinido, propiciando elevado grau de liberdade de interpretação (Mello; Hernandes, 2017; Sydow, 2018).
Essa é uma das maiores críticas com relação à compatibilidade da Teoria da Cegueira Deliberada na esfera penal, pois poderia ensejar o cometimento de abusos e arbitrariedades no poder judiciário, prejudicando a previsibilidade dos julgamentos e a sua segurança jurídica. Sydow (2018) lembra ainda que, apesar da análise pelo magistrado se dar ex post facto (depois de um fato passado), como em qualquer imputação subjetiva, deve se considerar as circunstâncias do momento ex ante facto (antes do fato).
Referido doutrinador afirma que: [...] a tentativa de criação de um elemento objetivo denominado alta probabilidade parece destoar da realidade fática até. Isso porque não poderá haver identificação isolada da alta probabilidade partindo do pressuposto de que todos os elementos agora conhecidos também o eram no momento da conduta.
Deve haver, assim, verificação conjugada das variáveis do momento do fato e não em momento posterior, quando o resultado juridicamente proibido já se verificou e todos os detalhes se revelam (2018).
Importante salientar ainda que, mais especificamente em âmbito penal, a legislação possui um viés garantista, devendo ser interpretada de modo restrito, a fim de frear o ius puniendi do Estado, tendo em vista que lida com um dos bens mais preciosos do ser humano: a liberdade.
Princípios como o da fragmentariedade, subsidiariedade e legalidade, buscam concretizar máximas constitucionais que integram o rol de direitos fundamentais do indivíduo, como o devido processo legal e a dignidade da pessoa humana.
A não observância de tais premissas é a característica de regimes totalitários, que vai de encontro ao Estado Democrático de Direito.
Com base no princípio da fragmentariedade, entende-se que o Direito Penal deve se preocupar apenas com uma pequena parcela de atos que representem uma ofensa grave aos bens jurídicos tutelados. Tal princípio está intimamente ligado com a premissa de intervenção mínima e a exigência de lesividade relevante a ser coibida (Greco, 2013).
Nesta lógica, Sydow (2018), argumenta qua a expansão da legislação penal, quando excessiva, pode restringir em demasia atos do cotidiano da vida em sociedade, o que implica em violação da dignidade da pessoa humana, pois limita consideravelmente a liberdade dos indivíduos.
As consequências processuais da aplicação da teoria também geram polêmica. Segundo Ferreira (2016), a sua incidência geraria “facilidades para o detentor do jus persecutio na medida em que se faz desnecessária a prova contundente do elemento subjetivo do agente”, gerando uma inversão do ônus probatório.
Isso se deve ao fato de que, nos casos nos quais há o reconhecimento de situação de cegueira deliberada, o agente responde pelo dolo, exceto se demonstrar, ainda que por indícios, que o seu desconhecimento é genuíno, não provocado e não proveniente de desídia ou indiferença quanto ao possível ilícito que viesse a ser praticado.
Ressalte-se que a prova de fato negativo é considerada diabólica, justamente por ser de difícil ou impossível produção. Assim, a teoria coloca o acusador em posição confortável, havendo quase que uma presunção de conduta dolosa, já que caberá ao réu a demonstração de que não evitou a ciência dos fatos para obter uma absolvição.
Além do problema no que tange ao ônus probatório, infere-se que há uma violação ao princípio de presunção da inocência. Beck (2011), ao defender a incompatibilidade do instituto em comento, conclui:
Enquanto teoria – até ‘pode’ ser aplicada, mas desde que sirva como mero ‘fundamento’ do dolo ou da culpa (tipos subjetivos previstos no ordenamento pátrio). Jamais como ‘presunção’ de suas existências, como seus ‘substitutos’ e, muito menos, como um ‘terceiro elemento subjetivo’.
Em outras palavras, ‘pode’ ser aplicada, mas não ‘deve’, na medida em que o dolo direto e eventual com todas as discussões a eles inerentes [...] parecem bem resolver a questão, sem necessidade de um desconhecido intruso, estranho, desengonçado – como um avestruz – e obscuro – como a imagem obtida por aquele que fecha os próprios olhos.
Por fim, com vistas a evitar que certos casos de provocação do desconhecimento sejam tratados de forma benigna pelo ordenamento, dando margem à impunidade, aqueles que defendem a incompatibilidade da teoria da cegueira deliberada, na forma como ela é apresentada pelos países anglo-saxões, sugerem a sua positivação.
A substituição da legislação vigente, autorizando a utilização da teoria com a determinação de critérios objetivos para tanto, retira do Poder Judiciário a incumbência de descobrir, através de métodos interpretativos discricionários, as hipóteses de sua incidência na prática.
Do contrário, “o Judiciário estaria efetivamente invadindo esfera de competência alheia, o que não é permitido em um sistema no qual impera a tripartição de poderes”, comprometendo a segurança jurídica (Ferreira, 2016).
Embora se discuta acerca da incompatibilidade do instituto com o ordenamento pátrio, é certo que se trata de um instrumento altamente eficaz, já utilizado no território brasileiro, não apenas em Direito Penal, como também em matéria eleitoral, trabalhista, civil e administrativa.
Isto posto, os que defendem sua aplicabilidade em âmbito administrativo acreditam que se trata de uma poderosa arma a ser usada no combate à impunidade, representando os anseios da sociedade brasileira moderna e possibilitando uma maior efetividade à legislação já existente.
O estudo do tema de maneira acadêmica e jurídica é primordial para difundir o conhecimento, aprimorando-o, e contribuir na elucidação de suas consequências práticas. A partir da investigação do tema, busca-se contribuir para uma aproximação maior da sociedade brasileira com os seus ideais de justiça e igualdade.
A Teoria da Cegueira deliberada é construção jurisprudencial vinda do direito anglo-saxônico que preconiza a possibilidade de punição da pessoa que deliberadamente se mantém em estado de ignorância em relação à natureza ilícita de seus atos.
No direito pátrio, a tese vem sendo mais utilizada sob a justificativa de ser equiparada ao dolo eventual .
Ganhou destaque quando de sua aplicação pelo STF, da Ação Penal 470, Mensalão e, renovada aplicação da teoria na denominação Operação Lava-Jato, em que certos julgamentos ocorre por sua equiparação ao dolo eventual.
A evolução da teoria do dolo e da conduta é, mesmo, uma das principais inovações da ciência penal do século XX e a migração do sistema puramente causalista para um modelo finalista, conforme feito no Brasil, a partir da reforma penal de 1984 trouxe inegável avanço na dogmática penal e, ipso facto, na própria justiça da persecução penal brasileira.
É sabido que a teoria finalista é atribuída precipuamente a Hans Wezel que manteve muitos traços das teorias causalistas que o precederam, porém cuja principal inovação fora defender a análise do elemento subjetivo de dolo ou culpa deveria ser feito juntamente com a conduta, não mais na culpabilidade.
Partindo de uma perspectiva aristotélica de que toda ação humana tem uma finalidade, Wezel defendia que não faria sentido considerar penalmente relevantes condutas que não fossem dotadas de consciência e vontade, excluindo-se da aplicação da norma penal, ipso facto, meros atos reflexos ou oriundos de coação física irresistível.
A referida teoria deu azo para se analisar não apenas o desvalor do resultado do crime, mas também, o desvalor na conduta do agente, uma vez que a pessoa que atua com consciência e vontade para atingir resultado atua com desvalor diferente daquela que não quis o resultado, mas apenas assumiu o risco de que o mesmo ocorra (diferenciação entre dolo direito e dolo eventual) .
Nessa linha de intelecção, o Código Penal , com as alterações promovidas pela Lei n. 7.209/84, definiu o crime doloso em seu art. 18 inciso I, ao estabelecer que o mesmo ocorre “[...] quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.
Embora haja uma aparente equiparação feita pela lei, é evidente que haverá uma diferenciação durante a aplicação da pena, quando serão analisadas diversas circunstancias judiciais, dentre elas a culpabilidade (art. 59 do Código Penal).
A caracterização do dolo em si é muito complexa e por vezes tarefa árdua ao órgão acusador. Mas afinal, como comprovar o elemento subjetivo do agente no momento da prática do crime?
Nesse ponto, cabe diferenciar o dolo, como conceito jurídico, e a intenção, como fato naturalístico. Segundo Galvão , a diferenciação entre dolo e intenção pode ser entendida da seguinte forma:
“Assim, o dolo pode ser entendido como o conceito jurídico que define a intenção que é necessária à adequação típica. O dolo não é um elemento descritivo de objetos apreensíveis da realidade naturalística”.
O dolo não existe na realidade natural: é criação abstrata do gênio humano, que só existe no mundo jurídico e visa a instrumentalizar a interpretação da realidade natural.
Dolo é conceito técnico-jurídico que se refere a um dado da realidade natural que é a intenção, e somente pode ser compreendido no contexto normativo do juízo da tipicidade. (...) Em uma expressão vulgar, pode-se dizer que o dolo (como conceito) está na cabeça do juiz, enquanto a intenção (como dado da realidade natural) está na cabeça do réu.
Ao incluir o dolo eventual na estrutura do tipo doloso, pode-se afirmar que o legislador promoveu um importante avanço na possibilidade de persecução penal. Isso porque a comprovação de que o agente quis o resultado é, na maioria das vezes, mais difícil do que a comprovação de que o agente assumiu o risco para o mesmo ocorresse. A assunção do risco para a ocorrência do resultado pode ser constatada de maneira objetiva ao analisar a conduta do agente, sem necessidade de se perquirir sobre sua real motivação.
Tal fato se mostra cada vez mais relevante na medida em que vão surgindo novos tipos de crimes. Com efeito, pode-se afirmar que as teorias causalistas e até mesmo o finalismo adotado pelo Código Penal tinham como ponto de referência os crimes clássicos contra a vida, patrimônio, a honra, etc.
A maioria destes exigiam um resultado naturalístico para a sua caracterização, ou seja, eram crimes em que se constatava uma modificação no mundo real, causando uma lesão real ao bem jurídico protegido pela norma penal.
Ocorre que a evolução social trouxe inegável expansão do direito penal, que precisou se adequar às novas modalidades de criminalidade inerentes um mundo progressivamente mais complexo. Assim, foram surgindo os denominados crimes de colarinho branco, crimes contra a ordem tributária e crimes contra a ordem econômica.
Exemplificando, há lei 9.613/1996 que dispõe sobre os crimes de lavagem de dinheiro, ou ocultação de bens, direitos e valores. O que torna necessária do tipo penal do artigo 1º,§2º, inciso I, antes e depois de alterações promovidas pela Lei 12.683/2012.
A redação original do dispositivo estabelecia que incorre nas penas do crime quem “utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo.
Já a redação atual suprimiu a expressão “que sabe serem”, ou seja, não mais exige que o agente tenha consciência direta de que os valores eram provenientes de crimes anteriores.
Essa sutil alteração promoveu em realidade uma revolução na persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro .
A doutrina majoritária afirmava que a redação original apenas permitiria a ocorrência do crime a título de dolo direto, uma vez que seria necessária a consciência do agente de que tais valores eram provenientes de crimes anteriores. Porém, a supressão do termo “que sabe serem” permitiu a caracterização do delito mesmo nos casos de dolo eventual.
Assim tem-se que pelo menos desde as alterações efetuadas pela lei 12.683/2012, é possível a caracterização do delito de lavagem de dinheiro a partir do dolo eventual. Tal conduta restaria caracterizada quando o agente não sabe, mas assume o risco de que os bens seriam provenientes de crimes anteriores.
Estabelecidas tais premissas, passa a ser necessário avaliar quando se pode afirmar assume o risco de utilizar, na atividade econômica ou financeira, de valores provenientes de crimes anteriores.
Para tanto, tem-se observado cada vez mais a utilização de uma teoria oriunda do direito anglo-saxônico, a denominara Teoria da Cegueira Deliberada, cuja teoria, origem e aplicabilidade.
A Teoria da Cegueira Deliberada ou Willful Blindness Doctrine, também conhecida como Evitação Consciente ou Conscious Avoidence, Ignorância Inventada ou Contrived Ignorance, Instruções de Avestruz ou Ostrich Instructions, esta última em referência ao costume do avestruz esconder sua cabeça no chão, é uma teoria criada originalmente pela jurisprudência britânica, mas que ganhou grande relevância pela sua aplicação nos tribunais americanos.
Sua origem remonta ao caso Regina versus Sleep de 1861, em que um tribunal inglês se recusou a condenar o réu acusado de se apropriar indevidamente de bens de propriedade da marinha, uma vez que não restou provado que o réu tinha conhecimento da propriedade dos bens ou que tivesse atuado deliberadamente para impedir o conhecimento da propriedade.
Desde então, a teoria vem sendo paulatinamente aplicada, ganhando força principalmente nos tribunais estadunidenses a partir do século XX, em litígios civis e criminais.
Sua aplicação vem sendo cada vez mais debatida e questionada, justamente pela ausência de tratamento legal sobre a teoria, eis que surgiu exclusivamente por intermédio da evolução da jurisprudência.
Em apertada síntese, pode se afirmar que a Teoria da Cegueira Deliberada busca criminalizar a conduta do indivíduo que se mantem deliberadamente em estado de ignorância sobre a natureza ilícita dos seus atos, em situações em que era possível se atestar tal natureza ilícita.
Busca-se, portanto, impedir que o réu simplesmente alegue que não sabia exatamente o que estava fazendo, buscando com isso afastar o dolo de sua conduta.
Na seara civil, a Teoria costuma ser aplicada em litígios societários e falimentares, como no caso In Re Gravitz, em que uma corte federal americana condenou um réu por fraude falimentar por se recusar a “encarar os fatos” e efetuar o inventário de seus bens.
Na seara criminal, os exemplos mais citados são no tráfico de drogas, em que o indivíduo aceita viajar com uma mala recebida por um notório traficante, mas em momento algum olha na mala ou pergunta o que haveria dentro.
Ao ser barrado na alfandega, o agente não poderia alegar que não tinha ciência do que estava carregando, desde que fosse razoável supor que seria possível ter alcançado tal ciência.
Porém, mesmo nos Estados Unidos, onde os tribunais vêm cada vez mais de utilizando da Teoria desde o século XX, sua aplicação é controversa, principalmente em razão da falta de clara previsão legal que possa justificá-la.
Como é sabido, os Estados Unidos são uma federação, no qual os Estados são responsáveis pela maioria da competência legislativa, incluindo a criminal.
Porém, como forma de unificar as legislações dos cinquenta estados, a American Law Institute publica o Model Penal Code – MPC, que serve como modelo de elaboração aos estados e é frequentemente citado por acadêmicos e utilizado pela jurisprudência.
Uma das mais importantes disposições do MPC é justamente o tratamento objetivo dado ao conceito de dolo, frequentemente denominado de “Mens Rea” pela jurisprudência e doutrina americana, do latim “mente culpada”, que no código é denominado simplesmente de culpabilidade.
Há quatro graus de culpabilidade, sendo que os dois primeiros se assemelham ao conceito de dolo direto e eventual, respectivamente, a saber:
(a) Propositadamente: A pessoa age propositadamente com relação a um elemento material de uma infração quando:
(i) Se o elemento envolve a natureza da conduta ou o resultado dela, é seu objeto consciente engajar-se nessa conduta ou causar o resultado;
(ii) Se o elemento envolve circunstâncias acessórias, ele está ciente das circunstâncias ou acredita ou espera que elas existam
(b) Conscientemente: A pessoa age conscientemente com relação a um elemento material de uma infração quando:
(i) Se o elemento envolver a natureza da conduta ou as circunstâncias que acessórias, ele está ciente de que sua conduta é dessa natureza ou que as circunstâncias existem;
(ii) Se o elemento envolve um resultado de sua conduta, ele está praticamente certo de que o resultado ocorrerá. (Além disso, se o elemento envolve o conhecimento da existência de um fato particular, ele está satisfeito se ele está ciente de uma alta probabilidade da existência desse fato, a menos que ele realmente acredite que não existe).
Assim, seria constitucional a presunção de dolo da pessoa quando esta age de maneira consciente e propositada para se escusar da ciência plena dos fatos, já que no mínimo a pessoa estaria ciente de uma alta probabilidade da existência do fato, o que justificaria presumir sua consciência sobre a conduta.
Apenas o então juiz Antony Kennedy dissentiu, afirmando que não poderia o judiciário criar novos estados mentais não previstos na legislação, e que a ignorância deliberada não poderia ser substituta da consciência exigida por lei, já que a ignorância deliberada não seria equivalente a uma ciência de alta probabilidade de um fato.
Em 2011, a Suprema Corte dos Estados Unidos finalmente proferiu sua primeira decisão aplicando a Teoria, referendando a sua aplicação em casos criminais pelos tribunais americanos e instituindo balizas para a sua correta utilização, mesmo em casos cíveis. No caso Global-Tech Appliances, Inc. versus SEB S.A., a Corte entendeu constitucional a adoção da Teoria, desde que restasse comprovado que: (i) o réu subjetivamente acredita que há uma alta probabilidade de o fato existir; e (ii) o réu deve deliberadamente atuar para evitar o conhecimento do fato.
Havendo prova desses fatos, poder-se-ia afirmar que: Tem-se que não há nenhuma previsão especifica na legislação americana que adote a Teoria da Cegueira Deliberada, e é justamente tal vácuo que justifica a maioria das críticas direcionadas a ela. Como considerar que o agente agiu dolosamente se os conceitos de dolo do direito americano não comportam a hipótese de uma evitação consciente deste dolo?
Um dos principais casos que solidificou a aplicação da Teoria e sedimentou seus parâmetros foi o caso Jewell versus United States, em 1976. A Ninth Circuit Court (corte equiparado a um Tribunal Regional Federal), por maioria, afirmou que aquele que age com ignorância deliberada poderia ser considerado como se estivesse agindo conscientemente, na forma da Seção 2.02, item (b), desde que comprovado que o agente agiu de maneira deliberada para se escusar de saber de todos os elementos de sua ação, quando, no caso concreto, seria possível que ele tivesse tal ciência. o réu teria um estado mental que ultrapassaria a mera culpa, permitindo se afirmar que o mesmo atuou com dolo, mesmo que eventual, ou seja, conscientemente.
O único a dissentir da opinião da Suprema Corte foi o mesmo Antony Kennedy, hoje ministro deste tribunal. O ministro continua a entender que a Teoria não poderia ser equiparada à consciência determinada por lei, não cabendo ao julgador aplicar analogia em desfavor do réu.
Tem-se que a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada não é unânime nos tribunais americanos, principalmente em razão da ausência de previsão normativa.
Apesar disso, majoritariamente tem se entendido que sua aplicação pode ser utilizada, desde que respeitados parâmetros mínimos estabelecidos pela jurisprudência, em especial a prova de que o réu teria agido para se escusar de ter ciência dos fatos de sua conduta.
Assim agindo, seria possível considerar que agiu com culpabilidade tão reprovável quanto se tivesse agido com prova de plena consciência
Ao apelar da condenação, o TRF5 reverteu a condenação dos sócios, pois, embora tenha reconhecido que em tese seria possível a aplicação da Cegueira Deliberada e a equiparação ao dolo eventual, à época dos fatos o tipo penal da lavagem previa tão somente o dolo direto da conduta. Portanto, no caso concreto não foi possível manter a condenação.
Na Ação Penal 47021, caso Mensalão, o Supremo Tribunal Federal (STF) se utilizou pela primeira vez da Cegueira Deliberada, mesmo que de modo incidental.
O Ministro Celso de Mello, ao votar favoravelmente à condenação dos ex-deputados do PT Paulo Rocha e João Magno por lavagem de dinheiro, admitiu “[...] a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores, mediante o dolo eventual, exatamente com apoio no critério denominado por alguns como ‘teoria da cegueira deliberada’, que deve ser usado com muita cautela”.
Mais recentemente, a Cegueira Deliberada tem sido reiteradamente aplicada no âmbito da denominada Operação Lava Jato. O juiz federal Sergio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR, frequentemente cita a referida Teoria como embasamento para a condenação dos acusados por lavagem de dinheiro, equiparando-a ao dolo eventual brasileiro.
Na ação penal 5026212-82.2014.4.04.7000/PR22, o magistrado considera que embora a teoria tenha origens anglo-saxônicas, sua aplicação já há muito foi referendada pelo Supremo Tribunal Espanhol, corte de tradição jurídica similar à nossa. Na opinião daquele magistrado:
“São aqui pertinentes as construções do Direito anglo-saxão para o crime de lavagem de dinheiro em torno da "cegueira deliberada" ou "willful blindness" e que é equiparável ao dolo eventual da tradição do Direito Continental europeu. Escrevi sobre o tema em obra dogmática.
Em síntese, aquele que realiza condutas típicas à lavagem, de ocultação ou dissimulação, não elide o agir doloso e a sua responsabilidade criminal se escolhe permanecer ignorante quando a natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos na transação, quando tinha condições de aprofundar o seu conhecimento sobre os fatos
Pelo exposto, tem-se que não é difícil a utilização de tal Teoria no âmbito brasileiro, em especial nos delitos de lavagem de capitais. A dificuldade em se aferir sobre o real e efetivo conhecimento sobre a ilicitude da origem dos valores “lavados” fazem da Teoria um importante instrumento para a imputação de tais condutas aos suspeitos de lavagem”.
Na ação penal 5026212-82.2014.4.04.7000/PR22, o magistrado considera que embora a Teoria tenha origens anglo-saxônicas, sua aplicação já há muito foi referendada pelo Supremo Tribunal Espanhol, corte de tradição jurídica similar à nossa.
Na opinião daquele magistrado: “São aqui pertinentes as construções do Direito anglo-saxão para o crime de lavagem de dinheiro em torno da "cegueira deliberada" ou "willful blindness" e que é equiparável ao dolo eventual da tradição do Direito Continental europeu. Escrevi sobre o tema em obra dogmática. Em síntese, aquele que realiza condutas típicas à lavagem, de ocultação ou dissimulação, não elide o agir doloso e a sua responsabilidade criminal se escolhe permanecer ignorante quando a natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos na transação, quando tinha condições de aprofundar o seu conhecimento sobre os fatos. Pelo exposto, tem-se que não é difícil a utilização de tal teoria no âmbito brasileiro, em especial nos delitos de lavagem de capitais. A dificuldade em se aferir sobre o real e efetivo conhecimento sobre a ilicitude da origem dos valores “lavados” fazem da Teoria um importante instrumento para a imputação de tais condutas aos suspeitos de lavagem”.
Nessa linha de intelecção, outros delitos que expressamente admitem a condenação por dolo eventual podem ser objeto da teoria. A título de exemplo, no Código Penal (CP) os delitos de receptação qualificada, contágio de moléstia venérea e de entrega de filho a pessoa inidônea expressamente preveem a possibilidade de condenação por dolo eventual, ao se utilizarem da locução “deva saber”.
Para além disso, em tese a grande maioria dos delitos admitem a figura do dolo eventual. Conforme já exposto, o CP considera a figura dolosa tanto o dolo direto quanto o dolo eventual, equiparando-os. Assim, a não ser que o tipo penal exija expressamente o dolo direto, geralmente mediante o termo “sabe” ou outras similares, os delitos em geral admitiriam a condenação por dolo eventual.
É nessa possibilidade de alargamento da aplicação da Teoria que se deve utilizar uma cautela, garantindo que não haja uma ampliação demasiada sobre o conceito de dolo.
Afinal, a garantia do devido processo legal impõe ao órgão acusador comprovar a ocorrência do crime, o que impõe a comprovação da conduta típica, ilícita e culpável.
Assim, a teoria não pode ser utilizada como mera alternativa quando não se consegue comprovar com definitividade a consciência do agente quanto aos elementos de sua conduta.
Conforme as balizas traçadas pela Suprema Corte americana, não bastaria a assunção do risco do agente, consistente na atuação consciente de uma alta probabilidade de ocorrência do resultado delituoso. É imprescindível que se comprove um atuar anterior do agente, consistente de conduta para blindar o mesmo sobre a ilicitude de sua conduta.
Esse último requisito é de prioritária importância, pois embora o órgão acusador não consiga provar sobre a consciência do indivíduo sobre a ilicitude de sua conduta, não pode se olvidar de comprovar que o mesmo atuou com consciência no momento anterior à conduta, no sentido de impedir que tal consciência existisse de forma plena.
Portanto, a atividade probatória deverá recair sobre o momento anterior, quando o indivíduo atuou, de forma comissiva ou omissiva, para impedir que tivesse a consciência pela de sua conduta, nas hipóteses em que seria possível atingir tal consciência.
Importante ressaltar que a possibilidade de responsabilização do agente por atitudes anteriores ao fato delituoso não é estranha ao CP. Na responsabilização do agente por condutas praticadas em estado de total embriaguez, que excluiria a culpabilidade da conduta, o CP diferencia os casos em que a embriaguez é proveniente de conduta voluntária ou culposa para os casos em que a embriaguez é proveniente de caso fortuito ou força maior.
Na primeira hipótese, não há exclusão da culpabilidade; já na segunda é possível excluir ou reduzir a pena, a depender do nível de embriaguez do agente.
Essa diferenciação se justifica pela adoção da Teoria da Actio Libera in Causa, ou Ação Livre na Causa. Como o estado de embriaguez excluiria a culpabilidade da conduta criminosa, para evitar impunidades o CP estabelece que se deve analisar a conduta do agente no momento imediatamente anterior o estado de embriaguez: caso esse estado seja proveniente de ato voluntário ou culposo, haverá responsabilização penal mesmo tendo praticado a conduta em estado completo de embriaguez. Ao revés, caso não haja dolo ou culpa no estado de embriaguez, poderá sim haver exclusão da culpabilidade do agente
Assim, a correta aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada deve traçar um paralelo com a Teoria da Actio Libera in Causa. Embora não seja possível comprovar com definitividade que o agente tenha atuado com plena consciência de sua conduta e a respectiva ilicitude, caberia ao órgão acusador comprovar que a ausência de tal consciência tenha se dado por atitude prévia do agente, comissiva ou omissiva.
Tal exigência estaria de acordo com as balizas traçadas pela jurisprudência norte americana sobre a aplicação da Teoria, e respeitaria o postulado da presunção de inocência e devido processo legal garantidos pela Constituição Federal.

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