Crisis of postmodern law

Resumo: O pensamento pós-moderno trouxe para o Direito a possibilidade de diálogo entre as diversas teorias por entender que a questão da justiça, como as mais diversas questões do conhecimento, é um conjunto de estruturas complexas que não se resolve com um padrão único de solução.  A mudança social contemporânea está associada ao capitalismo contemporâneo e o seu impacto em muitas áreas da vida social. De uma maneira geral, por mais que as instituições busquem se aproximar dos aspectos inovadores que surgem  a cada momento, mais se reservam e se ajustam às suas próprias exigências, trazendo a interpretação para dentro de sua lógica conjuntiva, seja ela de órbita internacional,  nacional, regional ou local. É uma questão de medição de forças ideológicas.

Palavras-chave: Direito Pós-moderno. Direito Contemporâneo. Pós-modernidade. Pós-positivismo.

 

Abstract: Postmodern thought brought to Law the possibility of dialogue between different theories by understanding that the issue of justice, like the most diverse issues of knowledge, is a set of complex structures that cannot be resolved with a single standard of solution. Contemporary social change is associated with contemporary capitalism and its impact on many areas of social life. In general, as much as institutions seek to get closer to the innovative aspects that emerge at each moment, they reserve and adjust to their own requirements, bringing interpretation within their conjunctive logic, be it international or national. , regional or local. It is a question of measuring ideological forces.

Keywords: Postmodern Law. Contemporary Law. Postmodernity. Post-positivism.

 

 

 

É desafiador analisar as transformações ocorridas na sociedade depois da segunda metade do século XX, ao vivenciar uma transição da cultura moderna para a pós-moderna.

O enfoque firma-se nos reflexos desta nova cultura pós-moderna no Direito. Questiona-se como se dará o controle de condutas e regulação social nos tempos pós-modernos, além de se tentar compreender a nova luta pela conquista de direitos e os novos atores sociais nestas conquistas.

É uma árdua tarefa conceituar a modernidade, quiçá a pós-modernidade, haja vista o dissenso prevalente entre os mais diversos doutrinadores e estudiosos da mesma. Faz-se necessário entender o conhecimento da modernidade, em razão da necessidade de se entender se o que veio anteriormente está em crise, desconstruindo-se ou reestruturando-se para a implantação de novo modelo.

Em linhas gerais, o projeto da modernidade guiou-se peculiarmente pela filosofia iluminista, trazendo entre suas características fundamentais o domínio da razão, do cientificismo, crença numa solução para todos os problemas humanos, possibilidade de descrição e definição de conceitos exatos e precisos sobre todos os temas e na sistemática do conhecimento.

O Iluminismo[i] entrincheirou-se na nossa memória coletiva como vigoroso ímpeto de levar o conhecimento às pessoas, dar saber ao ignorante, restaurante a visão clara daqueles cegos pela superstição, pavimentar o caminho para o progresso, definido como passagem da obscuridade às luzes, da ignorância ao conhecimento. Era isso que os filósofos pregavam e, foi essa a legitimação que eles apresentam previamente para avaliação administração da Revolução (In: Bauman, 2010).

Porém, vários fatos objetivos modernos falharam, enxerga-se, portanto, que os valores universais proclamados durante a Revolução Francesa[ii] foram difundidos apenas parcialmente pelos modernos, posto que não desenvolveram uma igualdade à diferença, a liberdade veio com enorme regulamentação social e, a fraternidade entre os povos ainda não foi alcançada na Era Moderna,  ao contrário, as guerras entre nações aumentaram significativamente e o número de óbitos atingiu patamares nunca antes vistos.

As ciências e as tecnologias não conseguiram concretizar o tão desejado progresso que fora tão bem quisto pelos modernos, haja vista ainda hoje serem inúmeros os problemas vivenciados pela humanidade, sejam estes econômicos, políticos, ambientais, sociais e, etc.

Estudiosos há que defendem que estas falhas podem ter surgido em face de internamente a filosofia iluminista ter servido mais para a regulamentação social do que para a promoção do bem social,  neste sentido Zygmunt Bauman (2010) afirmou que se examinarmos mais perto, a substância do radicalismo esclarecido se revela como ímpeto de legislar, organizar e regulamentar e, não disseminar o conhecimento.

E, diante das diversas controvérsias acerca de possível crise moderna, serve o presente para que se possa demonstrar possíveis deficiências do projeto de modernidade, apesar de um momento algum negar a importância da Era moderna para a humanidade.

A caracterização da pós-modernidade vai desde a segunda metade do século XX até os presentes dias, acredita-se ter havido mudanças culturais significativas neste espaço de tempo, isto, contudo não demonstra propriamente rupturas extremas e completas do sistema social, todavia, implicam em reestruturação social relevante.

 Entre o século XVIII e o século XX a  população mundial aumentou 3,6 vezes, enquanto os mortos em guerras aumentaram 22,4  vezes”.

Reconhece-se como marco desta transição o Holocausto[iii] que na visão de Bauman (1998) serviu de teste da modernidade. Tendo em vista que a civilização moderna, não fora condição suficiente. Enfim, o Holocausto representa a prova histórica de que a racionalidade moderna não fora capaz de conter a crueldade e as atrocidades humanas. As ciências e a razão, se não estiverem alicerçadas aos valores éticos e morais[iv] podem conduzir a civilização a um processo de desumanização, assim afirmou Bauman (1998).

In litteris: "Isso não quer dizer que a ocorrência do Holocausto foi determinada  pela burocracia moderna ou pela cultura da racionalidade  instrumental que ela resume; e, muito menos ainda, que a moderna  burocracia tem que resultar em fenômenos do tipo do Holocausto.

Sugiram de fato, no entanto, que as regras da racionalidade  instrumental são singularmente incapazes de evitar tais fenômenos;  que não há nada nessas regras que desqualifique como impróprios  os métodos de “planejamento social” usados no Holocausto ou,  mesmo, como irracionais as ações a que serviram".

Nota-se que a crise moderna começou a partir do momento que não se encontram saídas racionais para problemas que se acreditou serem facilmente resolvidos pela ciência e pela razão[v]. Com tal crise moderna, uma nova era que será denominada neste estudo de pós-moderna surge para reestruturar a sociedade naqueles campos falhos da modernidade.

Apesar da necessidade de conceituar ou definir o termo "pós-modernidade" há grande dificuldade em tal tarefa, haja vista a mesma ser estuda em diversos campos, tais como engenharia, arquitetura, filosofia, ciências sociais, direito e outros, possibilitando-se múltiplas abordagens, cada qual focada em peculiaridades da área em que estiver sendo analisada ou compreendida.

O segundo grande problema para conceituar refere-se ao fato de a própria cultura pós-moderna rejeitar a ideia de conceitos exatos para definições precisas e racionais de qualquer tema. Não há consenso acerca da própria expressão "pós-modernidade", tendo Gilles Lipovetsky e Sébastien Charles (2004) utilizando o termo "hiper-modernidade".

Um novo tempo, o da pós-modernidade, em qual a cultura é absorvida por forças do mercado, gerando a cultura de massa, que não se confunde com a cultura popular.

A primeira força, a da massa, promove o culto da facilidade e faz com que a ausência de esforço corte pela raiz a superioridade intelectual; o que importa é o consumo. Reforça-se, assim, o papel de intérprete dos intelectuais, havendo um novo modelo de dominação, em qual se substitui a repressão pela sedução, a autoridade pela propaganda.

A sociedade contemporânea, desta forma, apresenta uma nação de seduzidos, sendo estes os que são livres para alcançar a satisfação de suas necessidades. Mas, existe nesta mesma sociedade outra nação, a dos reprimidos, os quais são forçados a obedecer às normas, privados que são de qualquer papel econômico.

Os reprimidos são chamados de “novos pobres”, cujo consumo não importa suficientemente para as forças do mercado, embora eles sejam produto do próprio mercado consumidor, pois este se reproduz gerando, concomitantemente, desigualdades em nível sempre crescente.

Bauman, a seu turno, utilizou-se do termo "pós-moderno" e pós-modernidade, depois, preferiu mudar utilizando a expressão genial "modernidade líquida", neste estudo fica-se com Jean-François Lyotard (1998) e Boaventura de Sousa Santos (2003) que a realmente tratam-na como pós-modernidade ou era pós-moderna.

O termo “pós-modernismo”, segundo Perry Anderson (1999), foi utilizado pela  primeira vez por Frederico de Onís, isto ainda na década de 1930, quando o mesmo  se valeu do termo “postmodernism” para caracterizar o conservadorismo da  modernidade. Contudo, segundo este mesmo doutrinador, o termo só passou a ser  utilizado pela crítica hispanófona em 1954 quando Arnold Toynbee utilizou-a em seu  livro “Study of History”. 

O primeiro grande estudo acerca da pós-modernidade foi feito por Lyotard em seu livro “A Condição Pós-Moderna”[vi](1998). Neste livro Lyotard anuncia o fim das metanarrativas, das verdades absolutas e grandes relatos que rondaram a  modernidade. O doutrinador considera que o surgimento de uma sociedade pós-industrial,  na qual o saber tornou-se força de produção e poder por parte daqueles que o  dominam, caracteriza um momento social distinto.

O referido filósofo caracterizou a era pós-moderna como aquela na qual há uma completa descrença nos metarrelatos e no universalismo. E, através do estudo de paradigmas modernas, propondo dupla ruptura epistemológica, a qual transformou o senso comum como ciência e, propondo assim, a substituição na pós-modernidade do conhecimento-regulação para o conhecimento-emancipação.

Salienta-se ainda que Santos (2003) se definiu como sendo um dos pós-modernistas de oposição,  posto desacreditar em algumas tradicionais concepções ou ocidentais da pós-modernidade, propondo a pluralidade de projetos coletivos à renúncia destes, a pluralidade de uma ética indo até o relativismo, a reinvenção da emancipação social à renúncia desta. Porém, em certos aspectos de alta relevância para nosso texto, que partilha da visão pós-moderna contemporânea.

É no sentido de que a pós-modernidade prega o amor pelo efêmero em detrimento das certezas da modernidade, velando pela tolerância, pauta-se na multiculturalidade, é antitotalitária, reconhece a provisoriedade de juízos desprezando os valores absolutos, desconfia das generalizações e reconhece limites da racionalidade.

Deve-se deixar claro que a visão a ser seguida neste estudo será a pós-moderna de oposição de Boaventura de Sousa Santos, com a intenção principal de fazer-se uma análise do Direito na era pós-moderna, a partir de uma ideia de que Direito já não deve mais ser enxergado como mero instrumento de regulamentação  social, mas sim, como modo de reconhecimento social.

A corrente filosófica do Iluminismo firmou entendimento no sentido de que o  pensamento racional era a melhor maneira para que se alcançasse a liberdade e  emancipação. Pesadas críticas arvoraram-se sobre o regime absolutista, pois este  limitava o pensar humano, mantinha os homens na ignorância, pois consagrava  certezas de autoridades e tradições.

O pensamento iluminista acabou contribuindo para a queda do Estado absolutista e a implantação de um Estado pautado na ordem e na racionalidade do agir, qual seja no Estado Moderno[vii].

Segundo Bauman: (2010).”[...] o Iluminismo foi um exercício formado de duas partes distintas, embora inteiramente correlacionadas. Primeiro, a extensão dos poderes e das ambições do Estado, a transferência para o Estado da função pastoral exercida antes (de maneira incipiente e modesta, em comparação) pela Igreja, a reorganização do Estado em torno da função de planejar, projetar e administrar a reprodução da ordem social”.

Em segundo lugar, a criação de um mecanismo social de ação disciplinar inteiramente consciente, voltado para a regulamentação e a regularização da vida social relevante dos súditos do Estado professor e administrador.

 O Estado galgou força no momento em que passou a se pautar na cultura moderna, posto que a partir deste momento passou a interferir de modo mais agudo na vida social, além de iniciar uma sistematização e regulamentação da ordem social, pois assim acreditava-se possível a construção de uma sociedade racional, na qual imaginava-se poder encontrar a paz social.

Seguindo com Bauman (2010) a educação foi o modo encontrado para racionalizar as pessoas, e “significava o direito e o dever do Estado de formar (mais bem expresso no conceito alemão de Bildung) seus cidadãos e guiar sua conduta. Representava o conceito e a prática de uma sociedade administrada.”.

A educação pensada foi aquela diretamente relacionada à escolaridade, deve-se estar atento que esta associação acaba por limitar o sentido de educação, haja vista que a escolaridade não alcança todos os pilares da educação, antes disto limita-os. A educação através da escolaridade visava à construção de uma sociedade racional e estática, isto é, ensinava-se a obedecer.

Aliás, Leão (2008) citando Balloni afirma que:  “Na utopia iluminista, a educação desempenhava um papel social de grande importância, inédito na história da humanidade: coerente com a crença no progresso baseado no saber, o projeto da modernidade  atribui à escola a função de socializar as novas gerações, formando os futuros cidadãos respeitadores das instituições sociais e do Estado. A educação moral e cívica deve formar igualmente o trabalhador e a elite, iguais na cidadania, porém cada grupo em sua função, todos contribuindo para o progresso da sociedade”.

A escola ganha status de instituição oficial, pública, mantida pelo Estado, tendo como principais características sua independência religiosa (laica e científica) e seu caráter universal (igual para todos). 

A função da educação era organizar e regulamentar a sociedade, e não desenvolver o pensamento crítico e o esclarecimento do povo.

Visava-se tão somente a imposição de uma ordem social que proporcionasse uma estabilidade tal que não possibilitaria críticas ao modelo de progresso baseado estritamente em formulações racionais e científicas.

Para chegar-se a tal modelo, segundo Bauman[viii] (2010) métodos passaram a ser utilizados para que se assegurasse um comportamento adequado dos educandos, o método mais aplicado foi o da vigilância.

Os ambientes escolares caracterizavam-se, conforme Bauman (2010), como “miniaturas condensadas” da sociedade como um “todo”, e a vigilância dos alunos acostumá-los-ia a seguir as regras e isto facilitaria a construção  de uma sociedade mais apta à obediência, este era justamente o desejo dos modernos: o alcance do progresso a partir de uma sociedade organizada.

A partir do momento em que o ideal iluminista trouxe a visão de que seria possível a busca de uma verdade superior e uma razão única das coisas e, que as instituições de ensino passaram a ganhar maior respaldo no Estado moderno, o senso-comum acabou perdendo força, e o conhecimento científico expandindo-se cada vez mais, tornando-se um verdadeiro pilar da sociedade moderna.

Uma análise deste conhecimento científico deve ser feita para que se possa avaliar de forma mais profunda o saber moderno, contudo deve-se ter um cuidado ao fazer esta análise, pois segundo Dias (2006): O desenvolvimento científico, entretanto, não pode ser avaliado como intrinsecamente bom ou mau.

Trouxe grandes contribuições à humanidade, mas também instituiu a possibilidade de destruí-la.  Permitiu o aprofundamento do conhecimento de distintas disciplinas, mas fragmentou o saber, porque não as reuniu em um todo organizador.

Rompeu com a doxa – conhecimento comum – negando-lhe seu valor e afirmando arrogantemente a episteme como única fonte de descoberta da verdade. Construiu um poder que não pode controlar, uma vez que tanto o Estado como o poder econômico passaram a controlar as descobertas científicas.

A respeito do conhecimento científico, pois de modo algum deve-se desprezar as grandes contribuições das ciências e da racionalidade lógica para o mundo contemporâneo, todavia tem-se de rever alguns paradigmas do conhecimento científico, pois de fato ao contrário do que pensavam os modernos, a racionalidade trazida por este conhecimento não foi capaz de resolver todos os problemas da sociedade moderna, antes disto, introduziu novos problemas que vão desde a ordem econômica até a social.

Um dos problemas que o conhecimento científico trouxe foi o fato de que em oposição ao senso-comum aquele não se adquire pelas vivências práticas, ao contrário depende de uma formação, do acesso à informação, e hoje até do “consumo do saber”, portanto não será atingido por todos, e aqui pode-se incluir tanto Estados quanto pessoas, de forma igualitária.

As diferenças econômicas entre Estados, possibilita que alguns avancem mais nas ciências e tecnologias, pois têm maiores financiamentos e melhor estrutura para pesquisa, além do que tais Estados têm condições de “consumir o saber”, pois segundo Lyotard (1998) o saber tornou-se uma “força de produção”.

Essa “mercantilização do saber” torna-se preocupante na medida em que se  valora economicamente algo que não nasceu para fazer parte do mercado de  consumo; ultrapassa-se um limite que se pode dizer até mesmo moral para que se coloque à venda o conhecimento. Lyotard (1998) afirma:

Em vez de serem difundidos em virtude do seu valor “formativo” ou de sua importância política (administrativa, diplomática, militar), pode-se imaginar que os conhecimentos sejam postos em circulação segundo as mesmas redes de moedae que a clivagem pertinente a seu respeito deixa de ser saber/ignorância para se tornar como no caso da moeda “conhecimentos de pagamento/conhecimentos de investimento”, ou seja: conhecimentos trocados no quadro da manutenção da vida cotidiana (reconstituição da força de trabalho, “sobrevivência”) versus créditos de conhecimentos com vistas a otimizar as performances de um programa.

Tende a elevar os níveis de desigualdades sociais entre Estados desenvolvidos e subdesenvolvidos, posto que os primeiros além de já estarem em um nível mais avançado do conhecimento científico, que possibilita a eles garantirem melhores condições de vida a seus cidadãos, ainda vendem suas ideias e conhecimentos àqueles outros que não conseguem desenvolvê-las.

Um enorme problema a ser enfrentado com esta “mercantilização do saber” é a relação do saber com o poder, pois segundo Lyotard (1998) “o saber já é e será um desafio maior, talvez o mais importante, na competição mundial pelo poder”, e continua afirmando que isto torna possível que os Estados “se batam no futuro para dominar as informações”.

A redução do saber a uma mercadoria acabou por gerar maiores desavenças entre as nações, visto que sendo o saber uma forma, e talvez a mais importante na modernidade, de poder, passou a ser disputado pelos Estados, e não visto como uma forma de promoção social mundial.

Este “império do saber” trouxe-nos, portanto efeitos que alcançaram tanto o poder público, quanto as instituições civis, influenciando ainda o campo do Direito.

Para a proteção deste modelo “dominação do saber”, normas tanto no âmbito nacional, como no internacional, passaram a ser discutidas e seguidas a partir de uma lógica da regulação das condutas estatais e humanas para a formação de uma comunidade global mais organizada e respeitosa desta lógica consumerista do saber.

Após o momento de euforia com a racionalidade e o progresso científico e econômico, uma nova faceta deste modelo que privilegia apenas o saber racional passou a ser mais conhecida.

Problemas sociais, econômicos, políticos e outros advindos deste modelo começaram a ser notados, e partir daí surgem as  primeiras críticas ao modelo racional moderno, tornando-se estas cada vez mais enfáticas, incluindo-se nestas a feita por Bittar (2008) que afirmava que “em nome do progresso conseguiu-se um regresso tão ilimitado que ameaça colocar a humanidade toda sob uma catastrófica e irreversível barbarização”.

O saber-científico poderia levar-nos a um progresso esplendoroso, uma sociedade racional perfeita, passou a ser questionada a partir do momento que se toma consciência de que “o saber em geral, não se reduz à ciência, nem mesmo ao conhecimento”(Lyotard, 1998), e deste modo chegou-se a conclusão de que não só o saber-científico é saber, pois se assim fosse o modelo de desenvolvimento das sociedades poderia visar apenas o progresso tecnológico e científico, o que sem dúvida nos levaria a um modelo de exclusão social, que no nosso entender é um modelo falido, posto que desenvolvimento deva ser entendido de uma forma mais ampla, de modo a proporcionar não só avanços científicos, mas também, e principalmente, melhorias nas condições sociais de todos os povos ao redor do mundo.

Já não se deve mais “endeusar” o saber-científico, mas relacioná-lo com outros tipos de saberes, tais como o artístico, o político, o literário, o mítico, o poético e demais; reconhecer que há limites no saber-científico e para a promoção de uma sociedade mais justa e solidária necessária uma articulação com outros saberes. Para que ocorra essa interação de saberes, Santos (2003)  propõe uma “dupla ruptura epistemológica[ix]”.

A primeira ruptura epistemológica dá-se com o rompimento com o senso comum, portanto num primeiro momento desacreditou-se nas vivências práticas, criticou-se o conhecimento surgido a partir da interação do homem com o mundo, e passou-se a dar grande credibilidade a racionalidade e as ciências exatas.

Num momento posterior, observa-se que o saber-científico tão valorizado na primeira ruptura não foi capaz de solucionar todos os problemas sociais e, portanto passa-se a questioná-lo, e não mais a enxergá-lo como um saber absoluto, é neste momento que se configura a segunda ruptura epistemológica.

[...] a dupla ruptura procede a um trabalho de transformação tanto do senso comum como da ciência. Enquanto a primeira ruptura é imprescindível para constituir a ciência, mas deixa o senso comum tal como estava antes dela, a segunda ruptura transforma o senso comum com base na ciência.

Com essa dupla transformação pretende-se um senso-comum esclarecido e uma ciência prudente, ou melhor, uma nova configuração do saber que se aproxima da phronesis aristotélica, ou seja, um saber prático que dá sentido e orientação à existência e cria o hábito de decidir bem. (Grifos meus).

O saber passa a ser visto não mais com enfoque exclusivo na racionalidade e cientificismo, mas um questionamento ético surge e passa a fazer parte do mesmo, busca-se agora uma interação do saber-científico com as vivências práticas, limites morais e objetivos sociais.

Uma pluralidade e heterogeneidade de conceitos e modelos, passará a ser visualizada na constituição do saber, de modo que o mesmo funcionará neste momento não só para promover o progresso científico que ainda será desejável, mas muito além disto, promoverá mudanças reais para diversos grupos sociais, dando, como afirma Santos (2003), “autenticidade à nossa existência”.

O saber desejado na era pós-moderna busca uma articulação da racionalidade com a ética, visto acreditar-se que as ciências e a racionalidade devem ter um parâmetro ético que possibilita o reconhecimento de todos os povos.

Pretendeu-se demonstrar como se desenvolveu o saber científico na modernidade, e suas interferências e consequências na ordem e no progresso da sociedade. Tudo isto contribuirá para se possa, a partir de agora, analisar o desenvolvimento do saber durante era moderna na área jurídica.

A teoria jurídica desenvolvida desde o início da modernidade pautou-se numa lógica racional, visando estabelecer uma ordem social estável, através da estabilização de condutas descritas pelas normas de um ordenamento jurídico positivado, devendo o Estado responsabilizar-se pelo cumprimento destas normas sendo-lhe, portanto assegurado o poder de coerção para garantia desta ordem social.

Segundo tal proposição os Estados deveriam fixar determinados padrões de comportamentos que determinariam o agir das coletividades que estivessem vinculados àqueles Estados, assim as normas de um Estado deveriam ser obedecidas por seus povos, e em contrapartida, o Estado asseguraria os direitos daqueles que cumprissem com tais normas e também se absteriam de interferir nas liberdades individuais. 

Importante notar-se que esta estabilização de padrões de comportamento pautou-se em critérios racionais e objetivos, eis que visava uma sociedade comprometida com a ordem, neste sentido Bauman (2010,) citando Lotte expõe: 

“[O] Estado do período inicial da modernidade fez grandes esforços para ordenar a vida cotidiana de seus súditos. Na verdade, grande parte do que sabemos sobre a cultura popular do começo da Era Moderna vem dos numerosos regulamentos, mandatos e éditos emitidos para este fim, ou dos registros mantidos quando as regras eram infringidas”.

O alcance da interferência do Estado aumentava depressa, o seu zelo regulador era tão abrangente que] todo o modo de vida parecia estar sob ataque.

A cultura de numerosos ordenamentos permanece até a atualidade, todavia hoje já se deve ter claro que cumprimento de norma não é sinônimo de justiça, pois para a concretização da mesma não basta o “saber-legal”, isto é, o saber pautado apenas em critérios de legalidade, mais do que isto é preciso conciliar legalidade e eticidade, para que tenhamos mais do que uma decisão racional e não-valorativa, ou seja, uma decisão que de fato promova a justiça social.

Na seara jurídica acreditou-se que o saber deveria desenvolver-se de uma forma neutra e objetiva, de modo que o intérprete e o operador do Direito afastar-se iam de suas vivências práticas e teriam possibilidade de enxergar o Direito de uma forma estritamente racional.

Todavia, não se pode negar que o ser humano não consegue libertar-se do seu íntimo, de suas influências sociais, crenças e valores ainda que possível que o mesmo justifique racionalmente suas ideologias e escolhas, neste sentido Barroso (2001) entende que:

O que é possível e desejável é produzir um intérprete consciente de suas circunstâncias: que tenha percepção de sua postura ideológica (autocrítica) e, na medida do possível, de suas neuroses, frustrações (autoconhecimento). E, assim, sua atuação não consistirá na manutenção inconsciente da distribuição de poder e riquezas na sociedade nem na projeção narcísica de seus desejos ocultos, complexos e culpas.

O saber jurídico pós-moderno não crê em uma ordem única, em normas estáticas de conteúdo completo e perfeito, ao contrário, acredita-se hoje muito mais na interpretação das normas como a fonte do saber jurídico, haja vista sua incompletude. (grifo meu)

Deste modo, Barroso (2001) afirma que “a objetividade possível no Direito reside no conjunto de possibilidades interpretativas que o relato da norma oferece”.

Assim, passa-se a entender, que as normas não têm um sentido único e estático, mas precisarão ser enxergadas, discutidas e questionadas a partir de sua  interpretação, que poderá possibilitar inúmeras soluções para cada caso concreto.

Deve-se concluir que o saber jurídico moderno passou a ser questionado em razão das inúmeras contradições que vinha apresentando, assim surge uma “teoria crítica do direito”, que na definição de Barroso deve ser entendida como: [...] um conjunto de movimentos e ideias que questionam o saber jurídico tradicional na maior parte de suas premissas: cientificidade, objetividade, neutralidade, estatalidade, completude.

Na sociedade contemporânea o saber jurídico passa por uma transformação, não estando mais limitado às normas jurídicas estatais, pois tais normas por si só não conseguem refletir a ideia de justiça. Assim, segundo a teoria crítica é necessário ir além, trabalhar com outras fontes na busca pela justiça.

Portanto, o Direito pós-moderno deverá ser estudado sob um novo enfoque, que visa a conciliação das normas com a ética, para que se promova o reconhecimento dos povos.

Pode-se concluir que o saber jurídico deve ser compreendido de forma diversa daquela da Era Moderna, hoje o conhecimento  jurídico deve estar alicerçado a diversas esferas do saber.

Para a compreensão do  fenômeno jurídico, não se deve mais prender-se a visão de que as normas têm um  conteúdo completo e preciso, antes disto faz-se necessário agora buscar a melhor  interpretação para que se compreenda no caso concreto o significado da norma. O saber jurídico a partir deste novo momento deverá conciliar legalidade e eticidade, para que tenha decisões justas, úteis e éticas.

A determinação de um novo saber no campo do Direito, far-se-á necessário que o saber estritamente vinculado a critérios legalistas, o qual se denominou “saber-legal”, seja superado, e que um novo, que articule a lei a valores sociais e ética passe a ser considerado, para que o Direito se aproxime da sociedade.

Esta noção de que o conhecimento-regulação seria capaz de levar-nos a uma ordem tal que se teria uma sociedade do saber, na qual o controle das condutas fosse capaz de conduzir-nos a uma pacificação social, acabou por enfraquecer a solidariedade entre povos, e assim como afirma Santos (2002) “dada a hegemonia do conhecimento-regulação, a solidariedade é hoje considerada uma forma de caos e o colonialismo[x] uma forma de ordem”.

Pós-colonialismo se refere a uma perspectiva teórica e cultural que realiza uma releitura da colonização como parte de um processo global. Não é possível falar de uma teoria única pós-colonial, mas sim de uma série de estudos que trazem contribuições com orientações distintas nas mais variadas áreas de conhecimento (estudos culturais, crítica literária, ciências sociais, política, história, filosofia, etc.) e que têm em comum o fato de realizarem fortes críticas às narrativas eurocêntricas como modelo civilizatório universal[xi].

Os estudos pós-coloniais apontam para a construção de novas epistemologias e paradigmas de análise sociocultural, agindo na valorização de saberes não hegemônicos que provém dos países periféricos.

Curiosamente, alguns dos principais estudos pós-coloniais foram inicialmente elaborados por imigrantes nos departamentos de crítica literária de universidades dos países europeus que eram antigas metrópoles. Tais estudos buscavam superar o colonialismo nas suas leituras sobre África, Ásia e América Latina.

O desejo único da ordem e a descrença na solidariedade influenciaram o Direito moderno, que também acabou pautando-se no conhecimento-regulação, eis que tal tipo de conhecimento contribuiu de modo significativo para justificar a necessidade de codificação de condutas para que assegurasse a ordem social, sendo esta essencial para o desenvolvimento da sociedade moderna.

Assim, a tensão conhecimento-regulação e conhecimento-emancipação, como nas demais ciências, não alcançou no Direito o equilíbrio desejado, de modo que o conhecimento-emancipação acabou sendo extremamente reduzido pelo conhecimento-regulação, e neste sentido a ordem tornou-se cada vez mais desejável em detrimento à solidariedade social[xii].

Tal opção pela regulação hoje deve ser repensada, visto que apesar da crença de que a regulação promoveria uma organização social, o que se nota com total clareza é que ela não foi capaz de garantir a paz social, posto que problemas de várias naturezas como econômicos, políticos, sociais, ambientais ainda rondam a humanidade. 

Para Bittar (2008): Concebeu-se, [...], a existência de um Estado legalista, que se movimenta a partir de uma miríade de textos normativos, atos burocráticos, expedientes dispendiosos, mas que, vivenciando a crise contemporânea, é incapaz de conter delitos os mais banais ou mesmo dar efetividade a normas de importância social reconhecida.

Enquanto as normas e os atos administrativos, as portarias e os expedientes burocráticos se reproduzem, multiplicam e pluralizam, também os crimes, atrocidades, contradições sistêmicas, atos abusivos e corrupção aumentam sua participação na desconstituição do espaço de respeitabilidade do ordenamento jurídico. 

A ordem jurídica coercitiva por si só se mostrou falha, posto que mesmo com a ampliação das normas a sociedade permaneceu desorganizada, de modo que as normas jurídicas não conseguiram traduzir a ideia de justiça e paz social.  

Na sociedade contemporânea ter-se-á que repensar esse domínio do conhecimento-regulação, visto que por esta ser tão plural e complexa difícil falar-se em uma única linha de ordem como a racional, pode-se dizer que até mesmo perigoso desejar-se uma ordem única, posto que os conceitos desta poderiam advir de um ideal que não contemplasse visões antagônicas sobre uma mesma discussão, de modo que se imporia uma visão das coisas partindo de uma única perspectiva, gerando margem a arbitrariedades. 

A ideia de uma ordem racional única causou-nos transtornos ainda maiores para nossa sociedade, desta forma deve-se tentar reconciliar regulamentação e emancipação social, para que assim tenha-se uma sociedade coesa, na qual todos os povos sintam-se, e de fato sejam, igualmente reconhecidos e assegurados de direitos e deveres.

A teoria jurídica que se desenvolveu durante a modernidade buscou tornar o Direito objetivo e neutro, para tanto o positivismo serviu de base para a construção da teoria e aplicação do Direito nesta era.  

Segundo a teoria jurídica do positivismo o Direito deveria desenvolver-se de forma estritamente científica, afastando-se de valores sociais, de modo que as normas teriam um conteúdo completo de aplicação.

Não se pode negar que o distanciamento do Direito dos juízos de valores acabou por fracassar, posto que tratando-se de uma ciência humana, não há como afastar-se completamente de valores sociais e de uma ética coletiva, visto que a legalidade estrita das normas pode conduzir-nos a certas barbáries, assim afirma Barroso (2001).

Sem embargo da resistência filosófica de outros movimentos influentes nas primeiras décadas do século, a decadência do  positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na  Itália e do nazismo na Alemanha.

Esses movimentos políticos e  militares ascenderam ao poder dentro do quando de legalidade  vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência às ordens emanadas da autoridade competente.

Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. 

O constitucionalismo contemporâneo apesar de não negar a importância das normas, não estará mais embasado unicamente nas mesmas. A legalidade deverá aproximar-se da eticidade, para que assim possa-se chegar a decisões justas e úteis.

Neste contexto, surge o pós-positivismo que norteará a teoria jurídica na pós-modernidade, visto que transformará a hermenêutica e aplicação do Direito. Assim, afirma Lunardi (2012) afirma:

O pós-positivismo surge nesse contexto da pós-modernidade. O direito da pós-modernidade reaproxima-se da filosofia, passando a ser constituído e refletido com forte influência da filosofia da linguagem.

Há o desenvolvimento da semiótica, mas não da forma hermética do positivismo, senão dentro do princípio do discurso, onde o paradigma passa a ser o domínio das técnicas de argumentação pelos cidadãos, os quais exercem o seu poder político pelo agir comunicativo.

O pós-positivismo restabelece uma relação entre Direito e ética, tendo com características principais o reconhecimento dos valores e da normatividade dos princípios, e a promoção dos direitos fundamentais.

A hermenêutica ganha papel de destaque no pós-positivismo, visto que se reconhece a incompletude das normas, e a necessidade de interpretação das mesmas, para que se possa adequá-la aos casos concretos.  

O pós-positivismo[xiii] para alguns autores, tal como Luis Roberto Barroso (2011), é o marco filosófico do neoconstitucionalismo.

Segundo Lunardi (2012): “Historicamente, esse novo constitucionalismo surge, em grande parte dos países europeus, após a Segunda Guerra Mundial e, no Brasil, após o processo de redemocratização e a Constituição Federal de 1988”.

Algumas características essenciais do neoconstitucionalismo merecem ser destacadas tais como: força normativa da Constituição, desenvolvimento da teoria dos princípios, transformação da hermenêutica: papel criativo e papel normativo, e consagração dos direitos fundamentais.

 Assim, afirma Barroso (2001): “A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham papel central”.

O princípio da dignidade da pessoa humana torna-se essencial na medida em que possui alta carga valorativa e visa a promoção social do homem, visto que garante o seu mínimo existencial, portanto devendo permear todo o ordenamento jurídico atual.

Ao tratar de tal princípio expôs Barroso (2001):  “A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. O desrespeito a este princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação um símbolo do novo tempo”.

Ele representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.

Desta forma, afirma Barroso (2001): Princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir. Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos.

A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode ser posta em termos de tudo ou nada, de validade ou invalidade. Deve-se reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância.

À vista dos elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas fundamentais, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os que existem entre a liberdade de expressão e o direito de privacidade, a livre iniciativa e a intervenção estatal, o direito de propriedade e a sua função social. A aplicação  dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação.

A Revolução Industrial[xiv] foi o marco histórico dos direitos de segunda geração. Pode-se afirmar, que tais direitos tem índole positiva, visto que demandam uma prestação estatal, portanto, são direitos que visam principalmente à igualdade, a ser alcançada através da concretização dos direitos sociais, culturais e econômicos.  

Segundo Santos (1989) a conquista dos citados direitos de primeira e segunda gerações, deu-se através da mobilização de partidos políticos e sindicatos, que para o sociólogo português:

Trata-se de organizações assentes na profissionalização dos seus quadros, na centralização e na hierarquização dos poderes e funções, enfim, numa estrutura organizativa que limita a participação e que reproduz, por vezes, os vícios da burocracia e do poder estatal  contra os quais pretende lutar. (SANTOS, 1989).

Os direitos de terceira geração, por sua vez, começaram a serem visualizados  após a II Grande Guerra, referem-se a direitos transindividuais, isto é, de  titularidade coletiva ou difusa.

Tais direitos são conhecidos como direitos de solidariedade, posto que de interesse comum, referem-se aos direitos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ao reconhecimento mútuo de povos, reconhecimento de direitos de minorias etc.

Os direitos de terceira geração, ao contrário daqueles de primeira e segunda gerações, não estão sendo conquistados por partidos e sindicatos, mas por uma  nova força: os movimentos sociais, sejam eles movimentos feministas, movimentos ambientais, movimentos de gêneros, movimentos estudantis, movimentos pacifistas etc.

 A forma de conquista de direitos vem se alterando, o que de fato acaba sendo positivo para sociedade contemporânea. A participação de novos atores no processo democrático permite que valores opostos sejam colocados em pauta e discutidos à luz de visões plurais.

Assim a ordem jurídica coercitiva passa a fazer mais sentido, visto que regulará direitos e deveres de grupos antagônicos sem excluir qualquer um deles, ou mesmo privilegiá-los, e além disso, extinguindo a ordem única de domínio da maioria sobre a minoria.

 

Referências

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[i] O Iluminismo foi um movimento intelectual que surgiu na Europa no século XVIII, marcado por valorizar a razão e tecer críticas ao absolutismo e ao mercantilismo. O Iluminismo foi um movimento político-intelectual que surgiu na Europa no século XVIII e fez com que ele ficasse conhecido como “século das luzes”. O Iluminismo também influenciou o direito. A exemplo das obras de John Locke e Montesquieu, que trataram bastante sobre os direitos naturais e divisão de poderes, pode ser citado como influência direta a tripartição dos poderes entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Os iluministas acreditavam que as leis deveriam ser baseadas em princípios universais e racionais que derivam da natureza humana. Eles argumentavam que apenas um sistema jurídico baseado na razão e na justiça poderia garantir a liberdade e a prosperidade para todos os indivíduos.

 

[ii] A Revolução Francesa, ocorrida entre 1789 e 1799, foi um movimento impulsionado pela burguesia, que contou com a participação dos camponeses e das classes urbanas que viviam na miséria. Em 14 de julho de 1789, os parisienses tomaram a prisão da Bastilha, desencadeando profundas mudanças no governo francês. No final do século XVIII, a França era um país agrário, com a produção marcada por permanência do modelo feudal. Entre outras coisas, isso significava que a nobreza detinha privilégios econômicos, como isenção de impostos, enquanto os camponeses pagavam tributos que remontavam ao período medieval. Além disso, as terras estavam concentradas nas mãos da nobreza e do clero. Por sua vez, politicamente, o país era uma Monarquia Absolutista, isto é, o poder estava concentrado no rei e num pequeno número de auxiliares. Excluídos da política, a burguesia defendia que era preciso acabar com o poder absoluto do rei Luís XVI em favor de ideias políticas liberais. Enquanto isso, do outro lado do Canal da Mancha, a Inglaterra, sua rival, desenvolvia o processo de Revolução Industrial.

 

[iii] O Holocausto foi a perseguição sistemática e o assassinato de 6 milhões de judeus europeus pelo regime nazista alemão, seus aliados e colaboradores. O Holocausto foi um processo contínuo que ocorreu por toda a Europa entre os anos de 1933 a 1945. O antissemitismo foi a base do Holocausto. O Holocausto foi um período da história na época da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando milhões de judeus foram assassinados por serem quem eram. Os assassinatos foram organizados pelo partido nazista alemão, liderado por Adolf Hitler. Os judeus foram o principal alvo dos nazistas. Os horrores do Holocausto constituíram um substrato para legitimar as normas de direitos humanos e muitas outras convenções das Nações Unidas. As atrocidades da guerra não haviam conduzido previamente ao triunfo dos direitos humanos.

 

 

[iv]   A moral prevê certo e errado; a ética prevê bem e mal. A moral é uma conduta específica e normativa; valores éticos são princípios, frutos de reflexão sobre ações e normas de conduta. Diferente da moral que tem um caráter normativo, baseado em regras, a ética tem um caráter reflexivo, que envolve o bem comum da sociedade. definição de valores éticos? São as escolhas que fazemos com base em valores equivocados, não em princípios. Valores são normas ou padrões sociais geralmente aceitos ou mantidos por determinado indivíduo, classe ou sociedade, portanto, em geral, dependem basicamente da cultura relacionada com o ambiente onde estamos inseridos.

 

[v]  Alguns mistérios permanecem não resolvidos por cientistas. Do que é feito o universo?  O que existe no fundo de um buraco negro? ...Como funciona a gravidade? ...Por que nós sonhamos? ...O que existe no fundo do oceano? ... Existe vida fora da Terra?

 

[vi]  É uma obra que se tornou referência acadêmica para diversas áreas, entre elas a  educação. Já se vão vinte e três anos desde sua publicação, em 1989, e a obra  continua atual. Trata-se de uma pesquisa histórica das raízes do que tem  sido essa desestabilizadora fase do desenvolvimento econômico, político  e cultural que vem sendo chamada de pós-modernismo. A tese de Harvey  é de que há algum tipo de relação entre a ascensão de formas culturais  pós-modernas, a emergência de modos mais flexíveis de acumulação e um  novo ciclo de compressão do tempo-espaço na organização do capitalismo.  Tendo em conta as regras de acumulação capitalistas e a manutenção delas,  o autor considera que essas mudanças não implicam em transformações  em direção a uma sociedade pós-capitalista ou pós-industrial.

 

[vii] O Estado Moderno foi uma entidade política que surgiu na transição da Idade Média para a Idade Moderna e se destaca pela centralização do poder em uma autoridade soberana, a qual detém o monopólio do uso legítimo da força.  O Estado moderno é marcado pela existência de uma burocracia que administra a nação, responsabilizando-se pela organização econômica, social, jurídica e política dela, e garantindo os direitos e serviços àqueles que a habitam. Essa relação entre o Estado e os cidadãos que o compõem é conhecida como contrato social. O objetivo do Estado Moderno é acabar totalmente com os conflitos. O Estado Moderno atua reprimindo os conflitos novos que surgirem. Depois do advento do Estado Moderno, na ordem atual os conflitos, para serem resolvidos, obrigatoriamente deverão ser submetidos à Jurisdição.

 

 

[viii]  Bauman utiliza a metáfora do “legislador” e do “intérprete” para situar a estratégia do trabalho intelectual em cada um dos mencionados períodos. À estratégia moderna cabe o papel dado ao intelectual de “legislador”, de modo que se consiste em tecer análises e observações acerca de controvérsias e opiniões sobre as coisas do mundo, optando assim por aquelas que irá se impor como as verdadeiramente corretas. A autoridade para tal arbítrio se legitima pelo conhecimento superior, o qual os intelectuais possuem amplo acesso (muito mais que os não intelectuais). A forma para se estabelecer as diretrizes, as bases, as regras, dizendo o que é válido e o que não é, também é construída pelos próprios intelectuais. Já para a estratégia pós-moderna é conferido o papel de “intérprete” ao intelectual, no qual “consiste em traduzir afirmações feitas no interior de uma tradição baseada em termos comunais, a fim de que sejam compreendidas no interior de um sistema de conhecimento fundamentado em outra tradição”. O objetivo é dar mais voz para todos os participantes da sociedade, mantendo-se o equilíbrio nas interações que surgem dos diálogos de tradições diferentes.

 

[ix]  As rupturas epistemológicas são marcas que caracterizam a evolução das ciências. O conhecimento científico se desenvolve elaborando sínteses de pensamentos. Essas sínteses se tratam de grandes rupturas epistemológicas evidentes no período contemporâneo.  Foi desenvolvida por Bachelard. Não só a epistemologia é solidária a essa disciplina, bem como se utiliza de seus ensinamentos.

 

[x] O modelo colonialista com o qual o direito internacional foi conivente no século XIX e início do XX está superado. “O item final desse livro é exatamente o reconhecimento da autodeterminação dos povos como um princípio de base do direito internacional e das relações internacionais.” O que se vê hoje de heranças colonialistas tange mais ao discurso de ajuda econômica de países desenvolvidos para países em vias de desenvolvimento. “É preciso compreender que há muito ressentimento, sobretudo dos africanos, em relação a todas as barbaridades que foram cometidas pelos colonizadores”.

[xi] Na América Latina, o pós-colonialismo também teve uma importante recepção a partir de fins da década de 1980 e aqui foi chamado pelos seus expoentes como “pensamento decolonial”. Neste projeto de empreender uma crítica ao paradigma da modernidade a partir da perspectiva histórica específica da colonialidade latino-americana, destacam-se autores como Enrique Dussel, Edgardo Lander, Aníbal Quijano, Walter Mignolo, María Lugones, Silvia Rivera Cusicanqui e Rita Segato.

 

[xii] Já a solidariedade social é um conceito sociológico. De uma forma simples, é o laço que une os indivíduos numa sociedade, sendo responsável pela coesão social. Por exemplo, se uma comunidade fosse um muro de tijolos, a solidariedade social seria o cimento que os une. Para Durkheim, há dois tipos de solidariedade: a mecânica e a orgânica. A solidariedade de tipo mecânica não liga apenas o indivíduo ao grupo, mas harmoniza os pormenores dessa conexão, pois é a semelhança entre os indivíduos que gera o vínculo social. Solidariedade social refere-se ao facto de quem a pratica integrar uma comunidade em que cada indivíduo se assume como independente. A palavra “solidariedade” deriva do termo latino obligatio in solidum, que no direito romano significava o dever social, obrigação comunitária, ou seja, as responsabilidades que o indivíduo tem numa coletividade à qual pertence e da qual beneficia. A sua família, por exemplo, é uma pequena parte dessa comunidade.

 

[xiii] O pós-positivismo tenta restabelecer uma relação entre direito e ética, pois busca materializar a relação entre valores, princípios, regras e a teoria dos direitos fundamentais e para isso, valoriza os princípios e sua inserção nos diversos textos constitucionais para que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurídica. O pós-positivismo, ao atribuir normatividade aos princípios e defender a reinserção de valores

morais no âmbito do direito, serviu de embasamento jusfilosófico para o neoconstitucionalismo. Para identificar a influência do neopositivismo nesse movimento do constitucionalismo  contemporâneo, foram analisadas, através de uma pesquisa exploratória, descritiva,  bibliográfica e dedutiva, as teorias que serviram de base à formação do pós-positivismo  (jusnaturalismo e juspositivismo) e as principais ideias lançadas por importantes  neopositivistas, como Dworkin e Alexy.

 

[xiv]  A Revolução Industrial foi o período de grande desenvolvimento tecnológico que teve início na Inglaterra a partir da segunda metade do século XVIII e que se espalhou pelo mundo, causando grandes transformações. Ela garantiu o surgimento da indústria e consolidou o processo de formação do capitalismo. A primeira fase foi caracterizada pela máquina a vapor. Já a segunda pelos avanços na comunicação, como o advento do avião, telefone e televisão. E a terceira fase é definida pelo crescimento tecnológico e o avanço da biotecnologia. A industrialização no Brasil foi tardia. No final do século XVIII, quando surgiram as primeiras indústrias na Inglaterra, não era permitido que o Brasil tivesse nenhum tipo de manufatura. Consequentemente, o Brasil ficou impedido de possuir indústrias em seu território, cenário que só mudou com a vinda da família real portuguesa para o Brasil. O primeiro grande ciclo de industrialização pelo qual o Brasil passou aconteceu na segunda metade do século XIX, no período que ficou marcado pelos investimentos do Barão de Mauá. Também conhecido por seu nome, Irineu Evangelista de Sousa, esse industrial ganhou destaque por investir na construção de estradas de ferro no Brasil e na criação de um estaleiro onde eram fabricados navios a vapor. No entanto, um grande ciclo de industrialização do Brasil só se deu entre as décadas de 1930 e 1950 e aconteceu graças a incentivos realizados pelos governos de Getúlio Vargas e Juscelino Kubitschek.