Concepção social do contrato na ordem jurídica brasileira.

 

Social concept of contract under the Brazilian legal order.

 

Resumo: A função do contrato visa atender aos interesses da pessoa humana respeitando a dignidade humana. Enfim, a concepção social do contrato se apresenta como um dos pilares da teoria contratual. E, por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da função social da propriedade prevista no vigente texto constitucional brasileiro. Tem por objetivo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contratantes. Todo contrato deve respeitar o princípio da função social estando este acima de outros que disciplinam o instituto, assim, como a dignidade da pessoa humana, eventualmente, está acima de outros direitos e garantias fundamentais. Três situações pontuais onde é o princípio em apreço é desrespeitado, a saber: contratos que ofendem interesses metaindividuais ou o princípio da dignidade da pessoa humana; contratos que ofendem terceiros e os terceiros que ofendem contratos.

 

Palavras-chave: Contratos. Direito Civil. Código Civil. Constituição Federal brasileira de 1988. Função social.

 

 

Abstract: A visa contract function for those interested in human life respecting human dignity. Finally, the social concept of contract is presented as one of the pillars of contractual theory. E, por identidade dialética guarda intimidation com o principle da função social de propriedade prevista no vigente texto constitucional brazileiro. Tem por objectivo promote a realization of a commutativa justice, aplainando as desigualdades substanticiais between os contractantes. All contracts must respect the principle of social responsibility and this is the nature of other disciplines and institutions, as well as the dignity of human life, eventually, it is the responsibility of other directions and guaranteed funds. Very few situations in Pontue are the principle of despair, to be avoided: contracts that are of interest to metaindividuals or the principle of the dignity of human life; contracts that ofendem terceiros and os terceiros that ofendem contracts.

 

Keywords: Contratos. Direito Civil. Code Civil. Federal Brazilian Constitution of 1988. Social fun.

 

 

Rudolf von Ihering se pronunciou: “Quando o direito é desalojado do lugar em que deveria estar, a injustiça não é culpada desse fato, mas sim quem se conformou com essa situação.”(In: A Luta pelo Direito[1]. 1ª edição. São Paulo: RT, 1982).

 

Lembremos que a teoria clássica possui como princípios fundamentais a autonomia de vontade ou autonomia privada, o consensualismo, a força obrigatória dos pactos, a relatividade dos efeitos dos contratos e a boa-fé objetiva e subjetiva.

 

A autonomia da vontade é propriedade natural do ser humano que decorre de sua personalidade jurídica. É a manifestação da liberdade jurídica individual, que, do ponto de vista dinâmico, traduz-se em um poder particular, que garante ao indivíduo a possibilidade de agir, ou deixar de agir, com o fito de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas.

 

Segundo o doutrinador Paulo Lôbo (1986), o princípio da autonomia da vontade é princípio político e não propriamente jurídico, que descansa sobre uma concepção individualista ou liberal da vida. E, a despeito de se fazerem distinções entre o princípio da autonomia da vontade e o princípio da liberdade de contratar, os dois princípios, no fundo, possuem a mesma razão dogmática aparente e mesmo defeito de origem.

 

A origem jurídica da autonomia da vontade se situa no direito romano, sendo bem desenvolvida no direito canônico, mas teve seu clímax como princípio jurídico por força do movimento cultural e social do individualismo que apregoava a doutrina do primado do indivíduo em relação à sociedade.  Historicamente foi a Revolução Francesa[2] que teve função fundamental na elevação e promoção da liberdade individual ao status de princípios jurídica, sobre a forma de princípio da autonomia da vontade.

 

Na técnica jurídica a autonomia da vontade se apresenta como princípio fundamental da ordem privada que deriva do ordenamento jurídico estatal, sendo autorizador da liberdade de agir dos sujeitos sociais. Fixa-se no âmbito do direito privado, onde a atuação do indivíduo é livre, porém, com alguns limites impostos pelo próprio ordenamento jurídico.

 

Segundo Pietro Perlingieri, a autonomia privada é entendida, geralmente, como o poder, reconhecido ou concedido pelo ordenamento estatal a um indivíduo ou a um grupo, de determinar vicissitudes jurídicas como consequências de comportamentos – em qualquer medida – assumidos, não se restringindo aos negócios patrimoniais.

 

A autonomia da vontade ou autorregramento da vontade se dá todas as vezes que as regras jurídicas permite suportes fáticos (fato, ou conjunto de tatos, sobre o qual a regra jurídica incide) se componham ou não pela vontade, que é um de seus elementos. É o espaço relevante para o direito que é deixado às vontades (Pontes de Miranda, 2000).

 

Conclui-se que a autonomia da vontade é o que restou aos indivíduos para, dentro de determinados limites, tornar jurídicos atos humanos, configurar relações jurídicas e obter eficácia jurídica, uma vez que os sistemas jurídicos não são concebidos como se as pessoas pudessem dar entrada no mundo jurídico a quaisquer fatos, ainda que atos humanos, fazendo-os jurídicos. Apenas parte da atividade humana é colocada no mundo jurídico.

 

Reprise-se que a autonomia da vontade é um princípio do direito civil, pelo qual os sujeitos têm a possibilidade de praticar ou não certo ato jurídico – em sentido amplo ou sem sentido estrito, determinando, com a sua efetivação, sua forma, conteúdo e efeitos. Isto é, o princípio da autonomia da vontade significa o poder que sujeitos têm de estabelecer as normas que vão reger seus próprios comportamentos.

 

Tem-se o referido princípio como sinônimo de liberdade social, que tem como objeto imediato a liberdade pura e como objeto mediato "a concepção de que o indivíduo é a base do edifício social e jurídico e de que a sua vontade, manifestada de forma livre, é o modo de realização da justiça equitativa. O corolário dessa concepção é o negócio jurídico como sendo fonte principal do direito das obrigações, campo por excelência do exercício da autonomia da vontade e de liberdade social dos indivíduos.

 

A autonomia privada já é existente em instante anterior ao ato jurídico em geral, antes da pactuação do negócio jurídico, pois às partes é dada a prerrogativa (autonomia privada) de firmar ou não aquele ato. O indivíduo não possui liberdade quanto às consequências do ato jurídico stricto sensu, entretanto, com a prévia ciência da inexistência dessa autonomia, há a liberdade de deixar de praticar o ato em face de suas consequências.

 

A autonomia da vontade no negócio jurídico é a capacidade que os sujeitos têm de estabelecer, ou deixar de estabelecer, o negócio jurídico conforme o direito objetivo. Compete ao direito prescrever, por meio de normas, a ordem a que se deve sujeitar o comportamento humano. E, dentro dessa ordem, que é obra cultural, o uso de certas faculdades, como o da autonomia da vontade, é permitido pela comunidade em determinadas circunstâncias, enquanto o uso de outras faculdades, em certos casos, é por ela proibido.

 

O exercício da autonomia da vontade é uma das formas de criar normas jurídicas, efetivando o poder jurídico também pelos particulares. Nesse caso, “o exercício da autonomia da vontade realiza-se nos negócios jurídicos, normativos ou não, sendo sempre uma manifestação dos direitos subjetivos dos agentes de uma sociedade, precedidos de um juízo de capacidade jurídica, legitimação e liceidade de objeto, que são os pressupostos de validade dos negócios jurídicos.

 

“O princípio da autonomia da vontade significa, assim, o espaço de  liberdade que o ordenamento estatal concede ao poder jurídico dos particulares, ou a esfera de  atuação com eficácia jurídica. Reconhece-se, portanto, que, tratando-se de relações jurídicas  de direito privado, são os particulares que melhor conhecem os seus interesses e a forma de  regulá-los juridicamente dentro dos limites permitidos”.

 

É, pois, a liberdade de concluir negócio jurídico “corolário do princípio da

autonomia da vontade, entendido e aceito como o poder que os particulares têm de fixar, por  si próprios (auto), a disciplina (nomos) juridicamente vinculativa dos seus interesses.

 

A autonomia da vontade é mais ampla do que a liberdade contratual, que se limita ao poder de autorregulamentação dos interesses concretos e contrapostos das partes, mediante acordos vinculativos patrimoniais, enquanto a autonomia da vontade abrange, também, os negócios jurídicos não patrimoniais.

 

(…) A autonomia da vontade no negócio jurídico confunde-se com o sentido filosófico de liberdade, pois, antes mesmo que se decida o conteúdo do ato, decide-se a praticá-lo ou não – como, por exemplo, no casamento, antes de se escolher um dos quatro regimes patrimoniais previstos no Código Civil, há a opção de casar-se ou não.

 

Para Pontes de Miranda (2000), tanto o princípio da liberdade de contratar como o princípio da autonomia da vontade se prendem “à liberdade de declarar ou manifestar a vontade com eficácia vinculante e de se tirar proveito das declarações ou manifestações de vontade alheias, receptícias ou não”.

 

Entretanto, o princípio da liberdade de contratar refere-se à liberdade de se assumir deveres e obrigações, ou de adquirir, livremente, direitos, pretensões, ações e exceções oriundos de contrato; e princípio da autonomia da vontade diz respeito à liberdade de se escolher das cláusulas contratuais (Pontes de Miranda, 2000).

 

Cláudia Lima Marques afirma que “a doutrina da autonomia da vontade considera que a obrigação contratual tem por única fonte a vontade das partes. A vontade humana é assim o elemento nuclear, a fonte de legitimação da relação jurídica contratual, e não a autoridade da lei.

 

Sendo assim, é da vontade que se origina a força obrigatória dos contratos, cabendo à lei simplesmente colocar à disposição das partes instrumentos que assegurem o cumprimento das promessas e limitar-se a uma posição supletiva.

 

A doutrina da autonomia da vontade terá também outras consequências jurídicas importante, como a necessidade de o direito assegurar que a vontade criadora do contrato seja livre de vícios e de defeitos, nascendo aí a teoria dos vícios do consentimento.

 

Acima de tudo, o princípio da autonomia da vontade exige que exista, pelo menos abstratamente, a liberdade de contratar ou de se abster, de escolher o parceiro contratual, o conteúdo e a forma do contrato. É o famoso dogma da liberdade contratual (2005).

 

Para essa doutrinadora é evidente que a teoria da autonomia da vontade traz

Consigo a ideia de superioridade da vontade sobre a lei, vez que o homem é livre para manifestar a sua vontade e para aceitar somente as obrigações que cria livremente, sendo a sua vontade a força fundamental que vincula os indivíduos, o elemento essencial da relação contratual, a sua fonte e a sua legitimação (Marques, 2005).

 

A teoria dos vícios do consentimento, conforme afirma Cláudia Lima Marques, tem sua base no dogma da autonomia da vontade como elemento que dá origem às relações contratuais, uma vez que do princípio se retira a ideia de que somente a vontade manifestada de forma livre e consciente deverá ser considerada pelo direito.

 

Assim, “se na formação do contrato estiver viciada a vontade de uma das partes, o negócio jurídico é passível de anulação”. Desse modo, a validade e a eficácia jurídica do contrato continuam dependendo da vontade criadora. “A própria escolha da figura da anulabilidade rende homenagem à autonomia da vontade, pois, ao contrário da nulidade, que deve ser declarada de ofício pelo juiz, a anulabilidade só repercutirá na validade e eficácia do ato se for manifestado o interesse das partes neste sentido e antes da prescrição da ação” (Marques, 2005).

 

Com o advento do Estado Social, a Constituição se projetou na ordem civil, disciplinando a economia, o mercado e consagrando valores de solidariedade. O Estado aumentou a sua intervenção no campo privado, editando normas de ordem pública que a autonomia da vontade dos indivíduos em prol de interesses coletivos.

 

Alguns doutrinadores começaram a defender a ideia de que os princípios constitucionais incidiriam nas relações privadas, comprometendo de uma vez por todas o princípio da autonomia da vontade. Começou-se a cogitar na “decadência” do princípio da autonomia da vontade, vez que apoiado pelos grandes princípios liberais.

 

Entretanto, a despeito das limitações de diferentes graus à autonomia da vontade, em prol do interesse coletivo, o entendimento que prevaleceu foi o de que o poder conferido aos indivíduos de regulamentar as próprias relações continuava protegido e que princípio se mantinha. Até porque, as limitações à autonomia da vontade sempre existiram.

 

Hoje parece não haver dúvidas de que a imposição de restrições à autonomia da vontade tem como finalidade a preservação da própria humanidade. Nesse sentido, afirma José Lourenço que o futuro da humanidade depende do conflito entre a autonomia da vontade plena e limitada, com o desenvolvimento criterioso dessa última (2001).

 

Os princípios da autonomia da vontade e o da liberdade de contratar nunca foram adotados pelo direito de forma absoluta, e sempre sofreram limitações. Nunca houve autonomia absoluta ou ilimitada de vontade; a vontade sempre teve limites, e a alusão à autonomia seria alusão ao que se podia querer dentro desses limites (Pontes de Miranda, 2005)

 

A obrigação de o indivíduo indenizar ao atingir interesse alheio, causando dano, que o outro não acorde nem concorde com o ocorrido, já se caracteriza como um limite necessário ao autorregramento da vontade, segundo Pontes de Miranda (2005).

 

Com relação aos contratos, todas as vezes em que a lei estabelecer dever de indenizar, ou não permitir, ou proibir, ou que determinada espécie é ilícita, “alude-se a espécies de que resulta limitação à liberdade de determinar o conteúdo negocial”, que pode consistir em sanção de inexistência ou de invalidade, ou de ineficácia, a qual poderá recair em todo o negócio jurídico, ou somente em cláusula em que ocorre o que se proíbe” (Pontes de Miranda, 2005)

 

A crise provocada pelo capitalismo e a burocracia improdutiva fez com se aumentasse a criação de novos limites ao autorregramento da vontade, de forma a se defender os contraentes econômica e socialmente mais fracos (Pontes de Miranda, 2000).

 

O direito cogente é o que limita o autorregramento da vontade, operando de forma impositiva ou proibitiva, de modo que as indivíduos têm de fazer algo ou de não fazer, suprimindo qualquer escolha. Já as regras dispositivas, deixam incólume a autonomia da vontade (Pontes de Miranda, 2000)

 

Na atualidade, as limitações à autonomia da vontade apenas foram realçadas, “abrangendo o campo econômico e os interesses difusos e tornando-se tanto mais numerosa quanto mais se atribui ao Estado a necessidade de intervir com o objetivo de realizar a superior justiça social” (Lourenço, 2001).

 

Afirma Guilherme Fernandes Neto (1999), por exemplo, que “as relações de consumo têm-se desenvolvido – em sua maior parte lastreadas nos contratos – têm-se desenvolvido em desfavor do individualismo e da autonomia da vontade”, uma vez que o Código de Defesa do consumidor é norma de ordem pública, cogente, imperativa e que delimita a vontade das partes.

 

Para José Lourenço, a aliança da vontade e da legalidade gerou a noção

técnico-jurídica de autonomia da vontade. Essa só existe no domínio limitado que o direito objetivo lhe oferece. “Fazer abstração da legalidade, ou seja, de seus limites conforme o sistema jurídico, é desconhecer o sentido do princípio da autonomia da vontade, pois ela não se vincula aos indivíduos senão pela lei que lhe dá vigência ad hoc. A vontade socializada e legalizada é que deve ser entendida como autonomia”.

 

Paulo Luiz Neto Lôbo entendia que a ideia de limitação à autonomia da vontade representava, de fato, a negação do próprio princípio, enquanto estava deixando de ser explicado pelo poder de autonomia, de acordo com sua fundamentação política, e passando a ser explicado por seu contrário.

 

Assim, deixaria de ser importante o princípio em si, para ganhar importância as delimitações da autonomia da vontade impostas pelo ordenamento jurídico (1986).

 

 Antônio Amaral ao conceituar autonomia da vontade e autonomia privada diferindo uma da outra. Para o mencionado autor a autonomia da vontade “é o princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos”. Já a autonomia privada é o “poder que o particular tem de criar, nos limites legais, normas jurídicas”.

 

A autonomia da vontade vai sendo maldada e relativizada à medida que a sociedade vai evoluindo, principalmente após a Primeira Guerra Mundial, quando o Estado assume uma posição mais intervencionista, passando a regular com mais rigor as relações privadas.

 

É diante desse cenário que surge o dirigismo contratual que foi caracterizado pela crescente intervenção estatal onde as relações privadas começam a se pautar, cada vez mais, no interesse da coletividade em detrimento do interesse particular. A autonomia, certamente, sofre limitações, entretanto, não desaparece.

 

Segundo César Fiúza a contratualidade teria evoluído da autonomia da vontade para a autonomia privada, tendo em vista que o contrato deixou de ser o acordo livre de vontade entre as partes, sendo possível contratar qualquer coisa que seja do desejo e da necessidade humana, para representar um valor de utilidade social, passando a ser a combinação de três elementos: ordem; justiça e liberdade.

 

A liberdade corresponde ao princípio da autonomia privada. A ordem o princípio da boa-fé. A justiça o princípio da justiça contratual. À dignidade do homem, correspondem, todos eles e os princípios da dignidade humana e da função social do contrato.

 

Nesse vetor, nota-se que a autonomia da vontade cedeu lugar à autonomia privada, deixando de ser a vontade suprema das partes, isoladamente considerada para ser a vontade do indivíduo, condicionada aos dispositivos legais vigentes.

 

Cumpre salientar que no Brasil a autonomia da vontade estava no Código Civil de 1916 e, em todas as Constituições anteriores à Carta Magna de 1988, enquanto a autonomia privada está presente no Código Civil de 2002 e na Constituição de 1988.

 

A autonomia, hoje, não é mais um fim em si, essa era a autonomia da vontade. A autonomia privada é um instrumento que tem como finalidade a promoção de interesses que sejam úteis para a sociedade em geral, consolidando os fundamentos estabelecidos no preâmbulo da Constituição.

 

A autonomia da vontade é um princípio que tem suas bases na sociedade liberal dos séculos XVIII e XIX. Marcada por uma ideologia individualista, onde o homem era o centro do direito, sendo a sua vontade livre e respeitada pelo Estado.

 

A ideologia desse momento histórico era a da intervenção mínima do Estado na esfera do particular. O homem tinha plena liberdade para realizar negócios jurídicos, sendo livre para fixar o conteúdo desses negócios e escolher com quem contratar, ou seja, o homem tinha plena liberdade contratual.

 

Para o Direito Civil-Constitucional: a função social do contato e a boa-fé objetiva como limites à autonomia privada. (In: NALIN, Paulo Roberto Ribeiro (Org.). Contrato & Sociedade: a autonomia privada na legalidade constitucional. Curitiba: Juruá, 2006. v.2.)

 

E, a doutrinadora prossegue: “Nessa linha de pensamento, a ocorrência das duas Grandes Guerras Mundiais referentes à intervenção estatal nos domínios privados, pois a partir da Primeira Guerra Mundial, com a economia desenvolvida e a população num crescente, a legislação da época não era mais suficiente para atender ao mercado, considerando-se, especialmente, um aumento das relações de consumo.

 

Com a Constituição mexicana de 1917 e também com a Constituição de Weimar, de 1919, nasce o Estado Social, que passa a ter ingerência direta nas relações entre particulares, a fim de minimizar as desigualdades sociais e proporcionar bem-estar a todos, possibilitando o acesso aos bens de consumo.

 

A partir de então, o Estado Social[3] prevê a proteção de direitos, notadamente aquele referente à vida e à dignidade. Após a Segunda Guerra Mundial, firmou-se na maioria dos Estados a ideia de que o bem-estar de todos estaria diretamente relacionado à intervenção do Estado e não somente àqueles que possuíam algum poder econômico.

 

“A proteção constitucional ao homem, na qualidade de ser humano que merece se dignamente respeitado, hoje guarda posição de centralidade dentro do ordenamento jurídico civil, em detrimento da clausura patrimonial de outrora. Sujeito capaz não é mais somente aquele que pode constituir família, adquirir patrimônio, mas aquele que possui direito à satisfação de necessidades mínimas de subsistência e sobrevivência.”

 

O atual Código (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), vigora desde 11 de janeiro de 2003, tendo em vista a vacacio legis de um ano, conforme disposição de seu art. 2.044.

 

Houve a revogação do Código Civil anterior (Lei n. 3071, de 1º de janeiro de 1916), bem como a Parte Primeira do Código Comercial – Lei n. 556, de 25 de junho de 1850, segundo seu art. 2045.

 

Hierarquicamente inferior, o Código Civil (Lei Ordinária Federal), deve estar adequado às determinações do texto constitucional e à interpretação do Código Civil, que segundo Paulo Luiz Netto Lôbo (2003), mudou de forma substancial, pois deve ocorrer segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código Civil conforme ocorria em tempos pretéritos, além de que, deve "… repor a pessoa humana no centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário.

 

A Constituição Federal brasileira vigente é centrada no ser humano e tendo como um dos princípios norteadores a dignidade da pessoa humana, revitalizou o ordenamento jurídico pátrio, no sentido da preservação do indivíduo e privilegiando a pessoa, irradiando estas diretivas para todo o sistema, que lhe deve satisfação. Na sequência, verificam-se alguns acontecimentos atinentes ao Código Civil brasileiro.

 

A autonomia, condicionada ao voluntarismo jurídico e proveniente do liberalismo econômico, a partir de um sucinto recorte histórico, é mencionada por Cristhian Magnus De Marco (2011) e tem papel relevante, considerando

sua utilização a partir de F. Gény[4], em 1899, quando a ideia absoluta de autonomia foi rechaçada pelos ideais socializantes da época. Exigia-se uma forte intervenção estatal, para equilíbrio das relações sociais.

 

Na perspectiva contemporânea, com valores morais e econômicos invertidos, a preservação do Estado do bem-estar social e o convício entre os indivíduos prescinde de uma intervenção estatal contundente, diminuindo o papel da vontade.

 

A autonomia da vontade, poder este que a pessoa tem de estabelecer determinado negócio jurídico com alguém, objetiva a constituição de uma relação jurídica privada que atenda a uma necessidade pontual, com a observância de certos preceitos legais.

 

Ao Estado, não cabe obstar as referidas práticas negociais, mas proporcionar que as pessoas exerçam seu direito ao exercício da autonomia da vontade, criação de mecanismos para evitar abusos e injustiças.

 

Ao mencionar os denominados “atos de autonomia privada”, Gerson Luiz Carlos Branco (2011) os vincula à competência para a nomogênese, que se traduz no poder que o particular possui, partindo de um ato volitivo livre, de criar um negócio jurídico eficaz, obrigatório, vinculando sua conduta em relação a si mesmo e também a terceiros.

 

Em outro momento, o mesmo doutrinador (2011) relaciona liberdade à Constituição com autodeterminação, pois “… a liberdade enquanto permissão constitucional de que os particulares decidam como exercer ou não os direitos inerentes à personalidade é a expressão da autodeterminação (…).”

 

Já o modelo liberal de contratos, onde se dá a oferta e aceitação, livre consentimento e a igualdade formal das partes representando a liberdade de contratar (autonomia privada), a obrigatoriedade da convenção e os efeitos desta vinculando os contratantes (princípio da relatividade) na medida do princípio de boa-fé que sempre fora pouco aplicado e prestigiado nas relações contratuais.

 

Tu quoque é brocardo romano que galgou fama em razão da lenda de ter sido a dolorosa expressão de Júlio César, quando viu, entre conjurados assassinos, seu filho Brutus, que, dizem alguns dos historiados, foi aquele que desferiu a punhalada fatal. Em direito, na teoria dos contratos, o citado brocardo ganhou conotação proibitiva, como desdobramento da função controladora ou reativa do princípio da boa-fé objetiva, no sentido de que nenhuma das partes pode comportar-se de forma a surpreender a outra, especialmente, ao invocar regras em proveito próprio depois de tê-las descumprido.

 

A Primeira Revolução Industrial corresponde à primeira fase da Revolução Industrial, período caracterizado pelo grande desenvolvimento tecnológico iniciado na Europa e que, posteriormente, espalhou-se pelo mundo, provocando inúmeras e profundas transformações econômicas e sociais. A Primeira Revolução Industrial iniciou-se por volta de 1760, marcando a transição de um sistema feudal para o sistema capitalista, e durou até meados de 1850, quando, então, iniciou-se a segunda fase da Revolução Industrial."

 

A principal característica dessa fase é a mudança do processo produtivo. Anteriormente, o trabalho era feito por artesãos, mulheres, homens e crianças, que o desenvolvia em suas casas ou em oficinas. Com a Revolução Industrial, esse trabalho passou a ser desenvolvido em fábricas com a utilização de máquinas. Antes, a execução de trabalho que era feita manualmente demandava muito tempo, visto que os trabalhadores precisavam realizar todas as etapas do sistema produtivo.

 

Com o avanço tecnológico, foi possível desenvolver máquinas capazes de otimizar o tempo, possibilitar a produção em maior escala e, consequentemente, o aumento dos lucros. Nesse período, passa a existir o que conhecemos por “divisão do trabalho”. Cada trabalhador passa, então, a exercer apenas uma etapa da produção e não todas as etapas (da matéria-prima à comercialização), como era feito anteriormente."

 

A Primeira Revolução Industrial corresponde à primeira fase da Revolução Industrial, período caracterizado pelo grande desenvolvimento tecnológico iniciado na Europa e que, posteriormente, espalhou-se pelo mundo, provocando inúmeras e profundas transformações econômicas e sociais.

 

A Primeira Revolução Industrial iniciou-se por volta de 1760, marcando a transição de um sistema feudal para o sistema capitalista, e durou até meados de 1850, quando, então, iniciou-se a segunda fase da Revolução Industrial.

 

A Primeira Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, em meados do século XVIII, significou um período de grandes mudanças. Essas mudanças, ao longo dessa fase, estavam limitadas ao domínio inglês. Contudo, ao longo do desenvolvimento de novas tecnologias e aprimoramentos de técnicas, essas transformações espalharam-se pelo mundo todo, sendo, portanto, fundamental para entender a atual configuração da sociedade.

 

A principal característica dessa fase é a mudança do processo produtivo. Anteriormente, o trabalho era feito por artesãos, mulheres, homens e crianças, que o desenvolvia em suas casas ou em oficinas.

 

Com a Revolução Industrial, esse trabalho passou a ser desenvolvido em fábricas com a utilização de máquinas. Antes, a execução de trabalho que era feita manualmente demandava muito tempo, visto que os trabalhadores precisavam realizar todas as etapas do sistema produtivo.

 

Com o avanço tecnológico, foi possível desenvolver máquinas capazes de otimizar o tempo, possibilitar a produção em maior escala e, consequentemente, o aumento dos lucros.

 

Nesse período, passa a existir o que conhecemos por “divisão do trabalho”. Cada trabalhador passa, então, a exercer apenas uma etapa da produção e não todas as etapas (da matéria-prima à comercialização), como era feito anteriormente."

 

Sem dúvida, foi o período medieval, o tempo de maior uso dos brocardos, porque continham princípios e normas fundamentais do direito. Eram verdadeiros manuais de prática judiciária. No entanto, os brocardos com o próprio estudo do direito romano, foram afastados e relegados a um plano estritamente secundário com o advento da Revolução Francesa de 1789.

 

Frise-se que o Código Napoleônico ao tentar fugir do romanismo, revestiu-se da noção de plenitude, ou seja, que o código se satisfaria por si mesmo, na medida em que cobria todas as hipóteses da vida privada e daí, a proibição de interpretação extensiva ou analógica, que era o cerne da criação romana.

 

A regra tu quoque reporta-se à questão da desleal constituição de direitos por parte de alguns sujeitos da relação negocial. E, a regra é relativa à situação contratual, a uma parte que adquire deslealmente direitos em face de outra ou, também, quando a parte, por similitude de situação cria aparência de direitos da outra parte em face ela.

 

 

Foi no período do liberalismo que o contrato foi inegável instrumento do progresso, especialmente no Ocidente e para possibilitar maior segurança nos negócios, incrementando a oferta e a procura, embora não estivesse protegido ou socialmente os mais frágeis, o que se verifica diante de acentuadas diferenças sociais e econômicas, conforme acentuou San Thiago Dantas em sua obra “Evolução contemporânea do direito contratual. São Paulo: RT, s/d

 

Foi o liberalismo do século XIX que fez do contrato o mais importante dos negócios jurídicos realizados entre pessoas, vinculando-as juridicamente, mas nem sempre de forma equânime, justa e ética.

 

Com o advento do primeiro Código Civil, o Código Civil brasileiro de 1916 e que entrou vigor de 1917 até janeiro de 2002, criou-se o contrato centrado em bases individuais, celebrado sob a igualdade formal, sob a premissa que o contrato faz lei entre as partes e sua força é reconhecido pelo brocardo latino pacta sunt servanda.

 

Portanto, pautado pela intangibilidade contratual, se os contratantes são livres, para celebrar o contrato e o fazem, assumem ipso facto todas as obrigações acordadas, segundo a vontade, expressa, devendo ser cumprido.

 

O referido modelo de contrato, ainda preconizado por muitos, não mais atende às aspirações e necessidades da sociedade atual, haja vista que não se pode admitir uma relação contratual, sem equilíbrio, celebrada com ausência de boa-fé, ser considerada válida sob o argumento de que existe a autonomia privada e as partes são livres para contratar.

 

No perfil contemporâneo do contrato modificou-se e também se abandonou o rigor de sua intangibilidade para adaptá-lo à realidade social que busca ser, primeiramente, uma relação equânime e justa entre os contratantes.

 

A autonomia privada em face do rigor excessivo do princípio da força obrigatória dos pactos, no final do século XIX e o início do século XX, foi contida pela interferência do Estado nas relações contratuais, fato esse que já havia se iniciado antes, com a Revolução Industrial.[5]

 

Pacta sunt servanda (do latim: os pactos devem ser observados) é uma expressão latina elaborada na forma gerundiva, reconhecida como um brocardo jurídico. Tem origem no Direito Canônico medieval do séc. XIII a XVI, com posterior evolução no Direito Natural do séc. XVII.

 

No que se refere à Idade Média, esta é dividida em dois períodos. A primeira é a Alta Idade Média, que tem como principal característica o direito romano e germânico, como também a estruturação e aprimoramento do direito canônico.

 

Já a Baixa Idade Média, é evidenciada pelo direito feudal e pelo ressurgimento do direito romano dentro das instituições de ensino superior da época. Sendo assim, nota-se a existência de quatro ordenamentos jurídicos são eles: um direito proveniente da organização eclesiástica, o direito feudal, o direito dos povos germânicos e ainda mesmo que decadente, o direito romano.

 

Exerceu forte influência sobre o Direito laico da Europa Ocidental em virtude do universalismo cristão da Idade Média, de seu caráter escrito (era o único Direito escrito entre o fim do séc. IX e o séc. XIII!) e, também, pela atribuição aos tribunais eclesiásticos da competência em diversos domínios do Direito Privado, tais como o casamento e o divórcio.

 

Durante muitos séculos, incumbiu-se o Direito Canônico em dominar o Direito Privado, para religiosos e leigos. Por ser escrito, levava evidente vantagem sobre os demais e, por isso mesmo, por séculos e séculos, foi e ainda é objeto de inúmeros trabalhos doutrinários e de comentários de expressão, dando azo à criação e manutenção de leis canônicas e de regras de Direito Privado derivadas de sua virtuosa e clara inspiração.

 

Ensina Flávia Lages de Castro (História do Direito Geral e Brasil. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2008, p. 132.), de sua vez, que  “este direito foi importantíssimo durante a Idade Média, muito por causa da própria influência da Igreja, muito por ser escrito” e que “o fato de ser escrito dava a este direito a primazia em muitos locais da Europa, visto que a oralidade imperava em um período de analfabetos”. Sua influência, todavia, decresceu a partir do séc. XVI, diante do fenômeno da laicização dos Estados da

 

Exerceu forte influência sobre o Direito laico da Europa Ocidental em virtude do universalismo cristão da Idade Média, de seu caráter escrito (era o único Direito escrito entre o fim do séc. IX e o séc. XIII!) e, também, pela atribuição aos tribunais eclesiásticos da competência em diversos domínios do Direito Privado, tais como o casamento e o divórcio.

 

Durante muitos séculos, incumbiu-se o Direito Canônico em dominar o Direito Privado, para religiosos e leigos. Por ser escrito, levava evidente vantagem sobre os demais e, por isso mesmo, por séculos e séculos, foi e ainda é objeto de inúmeros trabalhos doutrinários e de comentários de expressão, dando azo à criação e manutenção de leis canônicas e de regras de Direito Privado derivadas de sua virtuosa e clara inspiração.

 

Notadamente a partir da Revolução Francesa, a religião passou a ter menor influência sobre o Direito. Não obstante, o Direito Canônico continua sendo um dos fundamentos históricos de todo o Direito ocidental, apesar dos acentuados progressos do racionalismo e do jusnaturalismo, asseverados nos sécs. XVII e XVIII.

 

Faz parte dos Princípios Gerais do Direito, recomendados na LINDB em seu artigo 4º para nortear as decisões dos juízes em casos específicos em que a lei, os costumes ou a analogia não sejam suficientes, por se constituírem tais princípios de valores basilares e eternos, por incontroversos, como o são o princípio do contraditório, da boa-fé, da proporcionalidade, da razoabilidade[6], da ampla defesa, da imparcialidade do juiz, do devido processo legal etc., cada um deles em sua esfera de aplicação[7].

 

No direito constitucional alemão atribui-se ao princípio da proporcionalidade a qualidade de norma constitucional não escrita derivado do Estado de Direito. Já em Portugal, este vem materializado em regras expressas da Constituição lusitana, notadamente, a da proibição de excesso.

 

O advento da Primeira Revolução Industrial[8] e a consequente ascensão da burguesia ao poder acabaram por dar contornos ao ordenamento jurídico daquele momento da História acorde os interesses do liberalismo nascente.

 

Em 1804 o Code Civil des Français, posteriormente chamado Código Napoleônico, primeiro diploma legal a sistematizar o Direito Contratual, procurou definir a liberdade individual de contratar como premissa do Direito Natural, e com isso pretendia que a existência pura e simples desse ingrediente num contrato (a liberdade de contratar) já seria o suficiente para conferir justiça ao mesmo.

 

Em seu artigo 1.134, a referida norma afirmava “les conventión légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les on fait” (A convenção faz lei entre as partes, em livre tradução) e surgia com este artigo a expressão Pacta Sunt Servanda. Com esse brocardo, o desejo da classe dominante era a universalização do dogma de que “se alguém assinasse um contrato de livre vontade (e poderia não tê-lo feito), deveria cumpri-lo em seus termos, do princípio ao fim”.

 

Juntas as duas premissas, de que o contrato fazia lei entre as partes e que devia ser cumprido até o final, selava-se a pretensão burguesa: os contratos tornar-se-iam indissolúveis até seu cumprimento integral, dentro das cláusulas assinadas, já que as mesmas tinham poder de “lei” e ficavam imunes ao poder de intervenção do Estado.

 

Concorde essa afirmação, Sílvio de Salvo Venosa entende que “os princípios gerais de direito são regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito”.

 

Congruente esse parecer, princípio, segundo Miguel Reale, possui duas acepções: a primeira, de ordem moral, e a segunda, de ordem lógica. Naquela se enquadra o sentido ético, para significar as virtudes e as razões morais do homem.

 

A acepção lógica, por sua vez, deve partir da escorreita compreensão de juízo, ou seja, a apreciação qualitativa de algo, até a formulação de uma proposição, nascendo dessa combinação o raciocínio.

 

Consoante as duas posições doutrinárias citadas retromencionadas, e as outras todas que se pretender elencar, como se permitir que regra tendente a encobrir possíveis ilicitudes possa servir como um “substrato comum ao Direito”, proposta por Venosa? E como, igualmente, o manto das “virtudes e razões morais do homem” poderiam a ela referir-se?

 

Prosseguindo-se com a visão de Miguel Reale[9], o ilustre doutrinador assevera que princípios são “verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos” e que “toda ciência, inafastavelmente, funda-se em princípios, e o Direito, como ciência que é, não poderia fugir dessa regra”.

 

Os princípios jurídicos são mais que elementos de segurança jurídica, na medida em que contribuem para conferir ao ordenamento jurídico caráter de conjunto e securidade, tanto no sentindo de propiciar que condutas que se ajustem à justiça não sejam reprovadas pela norma positiva, quanto permitindo se resolverem situações não contempladas em norma positiva, mas que tenham relevância jurídica.

 

Pondera-se que tal teoria liberal da independência contratual sempre esteve limitada ao respeito à ordem pública e aos bons costumes. Exalta-se que esses limites são mantidos até hoje no novo contexto do direito privado, no entanto, “agora a liberdade contratual também deve ser exercida tendo em mira a função social do contrato, de modo que o instituto em análise deverá ser amoldado aos ideais do Estado Social, sob pena de não ser válido”.

 

Ramon Júnior, nesse sentido, expõe seu raciocínio da seguinte forma, verbis:

O advento do vigente Código Civil (2002), que traz em seu bojo a adoção expressa da função social e do princípio da boa-fé objetiva, consumou-se nas relações  intersubjetivas privadas, a proteção das pessoas envolvidas, mormente aquelas consideradas hipossuficientes para que não sejam, diante da inferioridade social – econômica ou cultural, submetidas a alguma armadilha contratual que as coloquem em desvantagem, exigindo dos contratantes, além disso, um comportamento transparente, digno, onde não prepondera a excessiva ganância lucrativa mas a dignidade da pessoa.

 

Nesse contexto, o princípio da função social ganha força e passa, em linhas  gerais, a ideia de que “o contrato não deve ser concebido como uma relação jurídica que só interessa às partes contratantes, impermeável às condicionantes sociais.

 

A problemática dos efeitos do supramencionado princípio da função social é analisada por Teresa Negreiros em face de terceiros, isto é, estuda-se os efeitos do sinalagma observando a responsabilidade desses que se encontram envolvidos nessa nova visão contratual.

 

Desse modo, há de ser percebida a interação entre o princípio da função  social e o entendimento que os modernos doutrinadores estão dando ao clássico preceito da relatividade que estabelece: “a avença apenas vincula as partes que nela intervieram, não aproveitado nem prejudicando terceiros”.

 

Ressalte-se que tradicionais e significativas são “as correntes de pensamento jurídico que identificam na vontade não apenas um elemento essencial ao contrato, mas precisamente a razão de ser de sua força obrigatória”.

 

Teresa Negreiros, louvando-se em modernos doutrinadores, afirma-se que  “o princípio da função social encontra fundamento constitucional no princípio da solidariedade, a exigir que os contratantes e os terceiros colaborem entre si”.

 

A expressão pacta sunt servanda – do latim, “pactos devem ser respeitados” ou “acordos devem ser cumpridos” – é utilizada para designar um princípio clássico da teoria dos contratos, segundo o qual haveria obrigatoriedade em cumprir o que foi acordado em contrato.

 

A força obrigatória não só obriga as partes como torna intangíveis as disposições contratuais. Orlando Gomes afirmou que em razão desta intangibilidade o conteúdo dos contratos não pode sofrer revisão judicial, e que "se ocorrem motivos que justificam a intervenção judicial em lei permitida, há de realizar-se para decretação da nulidade ou da resolução do contrato, nunca para a modificação do seu conteúdo."

 

O renomado civilista não poderia vislumbrar a tendência jurisprudencial de hoje, porque morreu em 1988, e portanto nem chegou a experimentar as repercussões do Código de Defesa do Consumidor e da Constituição de 1988 na vida jurídica. O que há no dia a dia, entretanto, é uma outra realidade.

 

A tendência, na doutrina e na jurisprudência, é a de que os contratos sejam vigiados pelos olhos da justiça, para que não se afastem da legalidade; isto se dá pela interferência judicial provocada. Esta proteção é também legal, discretamente no Código Civil e agora mais ostensiva na Lei 8.078/1990.

 

Através da lei, e sob provocação da moral, há a pronta interferência do Judiciário, que vem restabelecer o equilíbrio jurídico. O Código de Defesa do Consumidor reforçou a teoria da lesão, impedindo que os abusos continuassem a se camuflar pela presumida intangibilidade da vontade contratual, o pacta sunt servanda.

 

Em comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Alberto do Amaral Júnior assevera que “o controle das cláusulas contratuais abusivas, tal como instituído pelo Código de Defesa do Consumidor, em absoluto se choca com o princípio da liberdade contratual, pela simples razão de que este princípio não pode ser invocado pela parte que se encontra em condições de exercer o monopólio de produção das cláusulas contratuais, a ponto de tornar-se difícil ou mesmo impossível a liberdade contratual do aderente.”

 

Sempre que há manifesta desproporção entre a prestação e a contraprestação, o que se tem é uma onerosidade excessiva que a lei não permite seja suportada por uma parte em benefício do enriquecimento fácil da outra.

 

Maria Helena Diniz, baseada em diversos doutrinadores, escreveu há mais de cinco anos que “há tendência de se considerar que o contrato está conquistando um predomínio sobre a lei.”

 

Ouso divergir, vez que não é assim que tem caminhado a interpretação judicial no Brasil. Julgados aos montes são publicados dia a dia em todo o país consolidando a possibilidade de revisão contratual, não só nos contratos de adesão[10] mas em quaisquer daqueles em que tenha havido desequilíbrio na relação.

 

Certas cláusulas abusivas já são ponto pacífico na jurisprudência pátria, como a da eleição de foro:  “Em contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro deve ser interpretada em favor da parte aderente, independente de se tratar de pessoa física ou jurídica, sendo considerada abusiva na hipótese de acarretar-lhe exagerado ônus, de conformidade com a regra do artigo 51, parágrafo 1º, inciso III, da Lei 8.078/90. …” (TAMG, 3ª C.Civil, AI 169506-3, j. em 23.02.94, rel. Juiz Guimarães Pereira, v.unânime, RJTAMG 54-55/98-100).

 

Neste diapasão vem ensinar a presidente do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON, Cláudia Lima Marques:

          "À procura do equilíbrio contratual, na sociedade de consumo moderna, o direito destacará o papel da lei como limitadora e como verdadeira legitimadora da autonomia da vontade. A lei passará a proteger determinados interesses sociais, valorizando a confiança depositada no vínculo, as expectativas e a boa-fé das partes contratantes. Conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares autorregulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor”.

 

É uma nova concepção de contrato no Estado Social[11], em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social.

 

Haverá um intervencionismo cada vez maior do Estado nas relações contratuais, no intuito de relativizar o antigo dogma da autonomia da vontade com as novas preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva.

 

É o contrato, como instrumento à disposição dos indivíduos na sociedade de consumo, mas assim como o direito de propriedade, agora limitado e eficazmente regulado para que alcance a sua função social."

 

A lei, a começar pelo Código de Defesa do Consumidor, está cada vez mais direcionada à proteção do equilíbrio entre as partes e principalmente às garantias constitucionais (entre as quais o princípio da igualdade e a repressão ao abuso econômico).O princípio da força obrigatória[12] nos contratos têm, assim, sua relatividade consolidada. Melhor seria afirmar então, que o pacta sunt servanda signifique a obrigatoriedade do cumprimento dos contratos desde que observado o Direito (e não só a lei), ou: os contratos existem para serem cumpridos, desde que não se lese direito de quem quer que seja.

 

Porém, tornou-se mais evidente a interferência estatal entre a Primeira e Segunda Guerra Mundiais, surgindo, destarte o que se denominou de “dirigismo contratual” limitando-se a liberdade de contratos, para que fossem evitados os abusos em algumas relações contratuais.

 

Afinal, essa limitação ao princípio da autonomia da vontade ocorreu pela interferência do Direito Público sobre o Direito Privado, limitando, em determinadas relações contratuais, a liberdade de contratar. Nesse esquema intervencionista é que se situa na imprevisão que flexibilizou o princípio da intangibilidade contratual.

 

A teoria da imprevisão remonta ao Direito Canônico e, teve, por fundamento original, o princípio de moral cristã que considerava injusto o lucro derivado da mudança ulterior das circunstâncias sob o império das obrigações estipuladas. Sua origem tem raízes mais antigas.

 

Pois, já na Antiguidade Clássica, os romanos a esta se referiam como a cláusula rebus sic stantibus. A edição da Lei Poetelia Papiria[13] em 326 a.C., representou um dos primeiros textos legais a tratar de limitação da autonomia da vontade das partes contratantes pela função social dos contratos.

 

Na Idade média, os juristas, seguindo a evolução do direito contratual experimentada pelos romanos antigos, observaram que, nos contratos de execução diferida, poderia haver diferenças entre o ambiente da celebração do contrato e o momento da execução da avença. E, desta forma, sustentaram que o contrato deveria ser cumprido segundo o pressuposto de que as condições externas dever-se-iam conservar imutáveis, de forma que, se houvesse alterações, a execução igualmente deveria ser modificada.

 

Somente a partir do século XVIII, ao longo de muitos anos, a teoria da imprevisão esteve afastada das cogitações dos legisladores e dos arestos dos Tribunais, sobretudo, nos períodos de estabilidade e prosperidade econômica e de acentuados liberalismo e individualismo. Havia tímidos sinais e indícios de sobrevivência em dispositivos reguladores do estado de necessidade, da proibição do enriquecimento ilícito e da vedação do abuso de direito.

 

O Código Napoleão[14], que pontificou no século XIX com sua essência liberal, individualista e contratualista, silenciou a respeito da teoria da imprevisão. Coube ao Direito Moderno reconquistar, readaptar e condicionar às exigências atuais o antigo e sábio mandamento.

 

A Primeira Guerra Mundial de 1914-1918 foi determinante para que a teoria ressurgisse, sobretudo no âmbito da jurisprudência. Os estudiosos do assunto são unânimes em apontar o caos econômico nascido da primeira conflagração mundial como o marco inicial do ressurgimento da teoria da imprevisão[15].

 

As transformações experimentadas na época concorreram para que os juízes proclamassem a vulnerabilidade da declaração de vontade, libertando o obrigado do empenho de sua palavra, pois as obrigações futuras estabelecidas até então se baseavam no pressuposto da não superveniência de fatores que alterassem as primitivas cláusulas contratuais e subvertessem o ambiente objetivo do pacto.

 

Não havia tempo para sugerir aos poderes competentes a criação de leis novas ou a adaptação daquelas existentes. Não era possível aguardar o demorado processo legislativo. Era imperioso remediar a gravíssima situação criada pela profunda revolução da ordem econômica no mundo. Juízes e Tribunais decidiram então ressuscitar a teoria e aplicá-la imediatamente.

 

Refletindo a instabilidade das relações sociais em meio ao conflito armado de proporções globais e reverberando as crises econômicas e produtivas que se seguiram, os julgadores e estudiosos do Direito daquela época tornaram a se socorrer da “máxima esquecida”, dando nova vida à antiga doutrina, modernamente chamada de imprevisão ou superveniência do risco imprevisível ou da lesão superveniente, ou, ainda, da prestação gravosa ou da força maior imprevisível.

 

É marco dessa orientação jurisprudencial na Europa o acórdão da Corte de

Apelação da Florença, de 3 de Abril de 1914. No Brasil, em que pese alguns julgados contrários à tese – como, por exemplo, um precedente do Tribunal de Justiça da Bahia, em que se afirmou de modo categórico que “o Juiz só deve conhecer uma regra: o respeito à palavra empenhada, nas declarações de vontade” (Revista Forense, 123-509) – a teoria da imprevisão acabou por prevalecer.

 

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário nº 2.675, de 1938, reconheceu que a regra rebus sic stantibus não era contrária aos textos expressos da lei nacional. Ainda trilhando essa mesma linha de entendimento, é de se destacar o voto vencido do Ministro do STF OROZIMBO NONATO[16] conhecendo do Recurso Extraordinário nº 9.346, de 1946, e as Apelações Cíveis de nº 5.326, 2.404 e 3.147, julgadas pelo Tribunal de Justiça do antigo Distrito Federal.

 

Na doutrina, pioneiros da aplicação da cláusula no Brasil foram HUNGRIA, declarando que “… a resolubilidade dos contratos de execução futura, em virtude de subsequente mudança radical do estado de fato, não é contemplada expressamente em nossa lei civil, mas decorre dos princípios gerais do direito e exprime um mandamento de equidade”; Magalhães, opondo-se à aplicação da conditio causa data non secuta, apoiado em Windscheid e Crome; Sodré, aplicando-a na ação entre René Charnier e Maison F. Eloi, em junho de 1933.

 

No direito positivo, o Decreto nº 19.573, de 7 de janeiro de 1931, que dispunha sobre a rescisão de contratos de locação de imóveis celebrados por funcionários civis e militares, antecipou dispositivos taxativos sobre a teoria da imprevisão.

 

A tese pôde ainda ser entrevista nas disposições dos arts. 85, 879, 1.058 e 1.059, parágrafo único, todos do Código Civil de 1916, e do art. 131, n.º 1, do Código Comercial. Está clara na fórmula dos Decretos nº 11.267, de 28 de setembro de 1944; 23.501, de 27 de novembro de 1933 (extinguindo a cláusula ouro); 20.632, de 9 de novembro de 1931 (admitindo a rescisão de contratos de locação feitos pelos Correios e Telégrafos); 25.150, de 20 de abril de 1934, e 6.739, de 26 de julho de 1944.

 

Não se poderia, ainda, deixar de citar a salutar disposição do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto nº 4.657 de 4 de setembro de 1942: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

 

No Código Civil brasileiro de 2002, a teoria da imprevisão foi expressamente positivada no art. 478, que não encontra dispositivo correspondente expresso no antecessor Código Civil de 1916. Entretanto, Pontes de Miranda afirmava o reconhecimento da teoria pelo legislador no art. 1.226, I, do Código Civil de 1916. Há ainda quem defenda que a cláusula rebus sic stantibus foi adotada no art. 1.250 daquele Código.

 

René Savatier[17], em sua obra “Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourdi’hui”[18] aduziu que a intervenção para proibir abusos nos contratos de adesão é imperiosa em havendo desigualdade de condições econômicas de contratantes.

 

Reafirmo que no modelo liberal de contrato[19] a ideia de comutatividade e o princípio da boa-fé foram relegados ao abandono. O primeiro está intimamente ligado à própria noção de contrato, na medida em que é a comutatividade uma das espécies fundamentais de justiça, ao lado da distributiva e da social.

 

Quando se cogita na definição de contrato e da comutatividade devem estar vinculados quer-se afirmar que deve existir equilíbrio entre as prestações na avença firmada entre os contratantes.

 

O dirigismo contratual está presente em nosso ordenamento jurídico como por exemplo, o contrato de trabalho em que há disposições da CLT que limitam a autonomia privada. Apesar de que a Reforma Trabalhista de 2017 o acordado poderá prevalecer sobre o legislado[20].

 

Outro exemplo é a Lei de Inquilinato, a Lei 8.245/1991 que estabelece em seu artigo 37, parágrafo único limitação quanto as modalidades de garantia da locação. Na celebração do contrato locatícios, o locador pode exigir as seguintes modalidades de garantia, a saber: a caução em bens, dinheiro ou imóveis, fiança, seguro-fiança[21], cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento. Não é permitido exigir mais de uma modalidade de garantia em um mesmo contrato de locação.

 

Há um tema controverso sobre a penhorabilidade do imóvel do fiador, quando for considerado bem de família diante da inadimplência do locatário afiançado.

 

O STF firmou tese de repercussão geral (Tema 295) de que é constitucional a penhora de bem de família[22] pertencente ao fiador de contrato de locação residencial, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no artigo 3, inciso VII da Lei 8.009/1990. Superada a máxima do Direito francês que afirmava: “quem diz contratual diz justo”, pois as avenças firmadas contrariamente à noção de equidade e respeito à dignidade humana não podem ser consideradas lícitas e válidas.

 

O princípio da boa-fé posto acolhido como princípio fundamental do direito contratual, tem sido esquecido por ocasião da formação do contrato ou mesmo na sua interpretação ou execução contratual.

 

Ao contrário dos Códigos Civis italiano, francês e o alemão inexistia dispositivo específico sobre a boa-fé. No direito comparado não são poucas normas da parte geral dos contratos no Codice Civile italiano que fazem referência ao princípio da boa-fé. O artigo 1.336 prevê que o contrato deve ser interpretado segundo a boa-fé e, quando da tratativa e responsabilidade pré-contratual, há a previsão do artigo 1.337 do Código Civil Italiano.

 

 Aliás, paradoxalmente, Alemanha, Brasil e Japão sofreram a influência do direito romano, porém, por motivos bastante diversos.

 

1-A Alemanha, por buscar um sistema jurídico apto a regular a sua mais importante atividade, o comércio e também em razão do prestígio desfrutado por esse Direito em todo o mundo. Afinidade igualmente na vocação imperialista, expressa na denominação do Chefe de Estado, o Kaiser, vocábulo derivado de Caesar, a autoridade máxima romana.

 

2-O Brasil, pela via Ordenações, a lei do colonizador português, foi obrigado a adotar um sistema romanista, já bastante mesclado por outros direitos, o árabe e o visigodo. A influência canonista é igualmente muito importante, marcando o direito brasileiro de forma indelével, sobretudo no âmbito do direito da família.

 

3-O Japão, dada a necessidade de ocidentalização, por razões de incremento comercial, optou por inspirar-se no direito alemão, devido às grandes afinidades com a Alemanha, destacando-se, dentre todas, em primeiro lugar, o comércio. Assim, a adoção de uma legislação privada de origem romana deu-se de segunda mão, através dos projetos do BGB.

 

A sua primeira acepção é de cunho religioso, sendo Fides a deusa da palavra dada, representante da fé jurada e protetora dos segredos. Ela também governava a confiança entre os homens, protegendo os fracos contra os poderosos.

 

Já a bona fides é um conceito jurídico, cujo conteúdo foi traçado por Cícero: a fides do bonus vir romano era à atitude social do romano que auxilia os demais na medida do possível e não prejudica a ninguém. A bona fides era a fidelidade à palavra dada e a regra de conduta do homem honesto.

 

A regra da boa-fé (nos contratos) tem origem nas ações de boa-fé, ela se faz presente antes mesmo do surgimento da noção de contrato, sendo que os contratos de natureza consensual, tais como os conhecemos hoje em dia, têm origem nessas ações, as bona fidei judicia.

 

Como standard, a boa-fé objetiva pode receber acepções muito variadas, distintas segundo a matéria onde é aplicada, pois o standard dá uma medida média de conduta social, suscetível de se adaptar às particularidades de cada hipótese determinada.

 

Desta sorte, a boa-fé objetiva é um conceito de geometria variável, cuja constância é duvidosa, mas cuja vantagem é a flexibilidade. Exemplo dessa acepção é a forma como ela está prevista no Code Civil francês e no Uniform Commercial Code americano.

 

Os alemães e japoneses optaram pela concepção principal da boa-fé objetiva. Esta qualificação vem sendo adotada, a cada dia mais, por outros sistemas. De acordo com o § 157 do BGB, os contratos devem ser interpretados conforme exige a boa-fé levando-se em conta os usos.

 

O legislador brasileiro de 2002, na parte geral do Código Civil, em seu artigo 113, dispôs de forma análoga à do legislador do BGB: Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa fé e os usos do lugar de sua celebração.

 

Já o Minpô não contém regra expressa referente à interpretação conforme a boa-fé, conferindo ampla discricionariedade ao juiz na matéria. Na verdade, a incidência da boa-fé na teoria da interpretação japonesa é considerada exclusivamente uma obra da doutrina, preconizando-se a interpretação em função do fim perseguido pelos contratantes, depois pelos usos, pelo direito supletivo e, por último, em virtude da boa-fé.

 

Ainda no Código Civil italiano em outro artigo onde se recomenda que contrato deve ser realizado segundo a boa-fé (artigo 1.335). Aliás, para a legislação italiano o princípio da boa-fé corresponde a uma regra áurea.

 

O Código Civil francês dispõe que os contratos devem ser executados de boa-fé e, o artigo 1.134 do Code Napoléon onde estabeleceu a observância da boa-fé na execução dos contratos.

 

A lei substantiva alemã (BGB) adotou expressamente o princípio da boa-fé e o § 157 estatui que os contratos devem ser interpretados como exige a boa-fé e a intenção das partes, determinada segundo os usos. E, ainda, no § 242 do BGB positivou que o devedor é obrigado a efetuar sua prestação como exigiam a boa-fé e a intenção das partes, determinada segundo os usos.

 

A boa-fé objetiva possui uma tríplice função no sistema jurídico. A primeira diz respeito a sua função de cânone interpretativo dos negócios jurídicos; em seguida está a função de fonte normativa de deveres jurídicos, que podem até mesmo pré-existir à conclusão do contrato, bem como sobreviver à sua extinção e, por fim, a função restritiva do exercício de direitos, ou seja, de fonte normativa de restrições ao exercício de posições jurídicas. Essas três funções estão bem delineadas respectivamente nos artigos 113, 422 e 187, todos do Código Civil brasileiro.

 

Essa tríplice função existe segundo Antônio Junqueira de Azevedo  “para a cláusula geral de boa-fé no campo contratual, porque justamente a ideia é ajudar na interpretação do contrato, suprir algumas falhas do contrato, isto é, acrescentar o que nele não está incluído, e eventualmente corrigir alguma coisa que não é de direito no sentido de justo”.

 

A primeira função alude à boa-fé como critério de interpretação, exigindo que a interpretação das cláusulas contratuais privilegie sempre o sentido mais conforme a lealdade e à honestidade entre as partes.

 

 A história do direito mostra que, em diferentes épocas, houve formas  diferentes de se tratar da incoerência, havendo diversas regras específicas,  como, por exemplo, o Corpus Iuris Civilis, no qual era possível se vislumbrar uma intenção de coibir a incoerência. O primeiro registro expresso do  princípio da proibição de comportamentos contraditórios de que se tem  notícia data do século XII, na obra “Brocardica”, do glosador Azo[23], onde se lia,  no título X, o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur, ou seja, “a ninguém é concedido vir contra o próprio ato”.

 

Porém, não obstante as várias tentativas, só recentemente se veio a cogitar, de forma aceitável, de um princípio de proibição ao comportamento contraditório, diante da necessidade de se tutelar as legítimas expectativas e as fundadas esperanças daqueles sobre quem essa espécie de comportamento repercute, mas, ainda assim, o princípio não chegou a ser expressamente enunciado em lei.

 

A noção de boa-fé se sedimentou no Direito brasileiro, com o sentido específico que teve no art. 242 do Código Civil alemão, (BGB), tanto pelo fato de ter o Código Civil brasileiro, por ocasião de sua elaboração, sofrido a sua influência como em decorrência da aplicação mais ampla que dela fizeram os tribunais germânicos, em decorrência da inflação nos anos 1920/1930.

 

Trata-se de considerar a boa-fé como instrumento para resguardar tanto a confiança e a lealdade, entre as partes, como o próprio equilíbrio contratual inicialmente estabelecido. No fundo, a invocação da boa-fé não se destina a corrigir ou mudar o contrato, nem a nele incluir cláusulas que não previu, mas de manter o espírito e não a letra das cláusulas contratuais e o equilíbrio inicialmente existente entre as partes, que pode ensejar a atualização das prestações.

 

Houve duas influências que foram sofridas pelo novo Código de 2002 no que se refere a boa-fé. De um lado, manteve-se a tradição inspirada no art. 242 do BGB de uma boa-fé que interpreta, integra e complementa o contrato.

 

De outro, sentiu-se, especialmente, nos contratos de adesão, a influência do Código de Defesa do Consumidor que utilizou a boa-fé, a teoria da imprevisão e a revisão contratual como instrumentos de defesa do consumidor, dando ao juiz amplo poder de corrigir as eventuais injustiças decorrentes do contrato ou até da aplicação da lei no caso concreto.

 

O alcance do princípio da boa-fé no Código Civil de 2002 constitui, aliás, questão polêmica, pois alguns doutrinadores entendem que deveriam constar da lei as diretrizes para que houvesse uma melhor definição do conceito, como ocorre no Código Civil holandês.

 

 Também entendem alguns professores que, no Código Civil de 2002, a boa-fé só incide em relação à interpretação do ato jurídico, não permitindo que possa suprir as falhas ou lacunas e muito menos corrigir as cláusulas contratuais.

 

No Direito alemão, portanto, esse princípio transformou o Direito obrigacional clássico, exigindo dos contratantes, na formação do contrato, honestidade, lealdade e probidade.

 

O princípio da boa-fé objetiva aparece no Código Civil brasileiro de 2002 como cláusula geral disposta no artigo 422, exigindo dos contratantes que observem seja na fase pré-contratual, seja durante a execução, o dever da probidade e da lealdade.

 

Ressurgiu o princípio da boa-fé ao lado do princípio da função social do contrato, se erigiu como principal norte na exegese das relações contratuais. Já na edição da Lei 8.078/1990 sancionado o Código de Defesa e Proteção do Consumidor que positivou o princípio da boa-fé objetiva.

 

Há referência expressa a tal princípio no artigo 113 CC que estabelece ser a boa-fé necessária na interpretação dos negócios jurídicos. Na normatização do ato ilícito o princípio da boa-fé objetiva é expresso no artigo 187 do CC de 2002, ao conceituar o abuso do direito do titular do direito que, ao exercê-lo, excede, dentre outros, os limites impostos pela boa-fé.

 

O princípio da boa-fé objetiva se distingue do princípio da boa-fé subjetiva porque nessa é necessário fazer a análise da percepção individual do agente cuja conduta está sendo analisada que tal agir era correto, mesmo que esse não seja o padrão de conduta normal do homem médio naquela situação.

 

Já a boa-fé objetiva estipula-se regras de conduta que prescrevem comportamento fundado na lealdade, a ser observado por todos, que devem considerar as expectativas geradas por terceiros.

 

Ainda sobre a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, a subjetiva se contrapõe à má-fé, enquanto a objetiva se contrapõe à ausência de boa-fé, e não, à má-fé. A violação da boa-fé objetiva se dá quando há atuação contrária aos padrões de conduta esperados, ainda que não haja má-fé ou culpa.

 

O princípio da boa-fé, nessa ótica “subjetiva” era relacionado com a intenção do sujeito de direito, estudada quando da análise dos institutos possessórios, por exemplo. Ou seja, a boa-fé subjetiva é a convicção sincera de uma pessoa sobre sua conduta, baseada em suas próprias intenções e conhecimentos. Na esfera jurídica, leva em consideração as expectativas e crenças individuais do agente em uma relação ou transação.

 

Exemplos de boa-fé subjetiva incluem um comprador que acredita sinceramente que está adquirindo um produto genuíno de um vendedor, um inquilino que paga o aluguel acreditando na validade do contrato assinado ou um investidor que confia nas informações fornecidas por uma empresa ao tomar uma decisão de investimento.

 

Por outro lado, a “boa-fé objetiva” que está presente no texto do Código Civil de 2002 e, reflete o sentido mais relevante do “princípio da boa-fé” para a prática da advocacia atual. Isso porque é essa a faceta que direciona a conduta das partes, principalmente nas relações negociais e contratuais.

 

No diploma civil vigente, a boa-fé como princípio está consolidada no artigo 422, seção I do capítulo “Disposições Gerais”, do Título V “Dos Contratos em Geral”. Ou seja, passa a valer para todo e qualquer tipo de contrato.

 

Na verdade, o Código Civil atual, nada mais fez do que seguir a tendência romana já adotada em nosso Código de Defesa do Consumidor em seu art. 4º III, entre outros comandos, consagrando o princípio da boa-fé como um dos parâmetros base para equilibrar a relação entre consumidores e fornecedores.

 

Em suma pessoal, no direito privado contemporâneo, o princípio da boa-fé possui extrema relevância na medida em que incide em qualquer relação contratual com a exigência de uma conduta leal entre as partes.

 

Além disso, o princípio da boa-fé estabelece diversos deveres que nem precisam estar escritos no negócio jurídico. São os chamados direitos anexos, como os arrolados a seguir: Dever de cuidado em relação à outra parte negocial; Dever de respeito; Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; Dever de agir conforme a confiança depositada; Dever de lealdade e probidade; Dever de colaboração ou cooperação; Dever de agir com honestidade; Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.

 

Logo, o que tem prevalecido na vida prática, sobretudo no Direito Civil, é que a violação de qualquer um desses deveres implica ofensa ao princípio da boa-fé.

 

Já no direito alemão contemporâneo, a boa-fé é o amparo aos interesses legítimos e estabelece um padrão de comportamento honesto e leal nos negócios ou não, por ser um princípio a ser observado no exercício de direitos, tendo em consideração os limites sociais e éticos vigentes.

 

O princípio da boa-fé atua como modelo interpretativo dos contratos e das demais relações jurídicas, de modo que, além de ser explicitamente incluído em vários artigos do Código Civil Alemão (BGB), é alinhado à observância dos usos e costumes locais.

 

A natureza contratual para a responsabilidade pré-contratual é decorrente do simples motivo de se relacionar com um contrato e também pelo fato de que era feito um alargamento dos efeitos contratuais para fases anteriores à sua própria existência para aplicação da responsabilidade pré-contratual no direito civil alemão.

 

A segunda corrente, que é a predominante na doutrina, concluiu que a natureza jurídica correta para o caso é de fato a responsabilidade extracontratual por não ter ocorrido ainda a formação do contrato. Durante a vigência do Código Civil de 1916 já havia o entendimento de que a responsabilidade pré-contratual se tratava de responsabilidade extracontratual, com base no art. 159 do então diploma legal.

 

Com a chegada do Código Civil de 2002, que incorporou uma cláusula geral de boa-fé na mesma senda do § 242 do Código Civil alemão, procurou-se a aproximação com o direito alemão, esquecendo que a responsabilidade civil extracontratual no direito brasileiro já era bastante desenvolvida. O entendimento da natureza jurídica de responsabilidade extracontratual permanece prevalente, mas é possível vislumbrar a adoção de uma terceira teoria na jurisprudência brasileira.

 

O entendimento da natureza jurídica de responsabilidade extracontratual permanece prevalente, mas é possível vislumbrar a adoção de uma terceira teoria na jurisprudência brasileira. Como caminho alternativo à aplicação da responsabilidade contratual ou extracontratual como natureza jurídica, foi apreciada a responsabilidade pré-contratual. Essa corrente “decorria da ideia de que deveres pré-contratuais de comportamento têm como fonte uma relação obrigatória nascida das conversações contratuais”

 

A quarta corrente para a natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual seria o enriquecimento sem causa, que se daria quando uma das partes tivesse enriquecimento abusivo à causa da outra parte.

 

As referidas regras correspondem aos verdadeiros paradigmas de condutas objetivas. Exige=se que as partes se portem de formas plausíveis com a devida prudência, alinhando sua conduta aos cuidados suficientes e razoáveis.

 

O princípio de boa-fé exerce três funções distintas, a saber: a função interpretativa vide o artigo 113 do CC/2002; a função corretiva e de controle de exercício de um direito, face ao disposto do artigo 187 CC/2002 e, por fim, função de integração do negócio jurídico (artigo 422 do CC/2002).

 

A boa-fé objetiva, portanto, é um dos princípios contemporâneos da Teoria Contratual sob tal prisma, age de forma a realizar os valores do Estado Democrático de Direito.

 

Há quem sustente ter sido pouco aplicado o princípio da boa-fé nas relações contratuais. Portanto, na relação existente entre particulares, que continua a ser regulada tanto pelo Código Civil como pelo Código Comercial.

 

O princípio da autonomia da vontade não autoriza que se pactue contrariamente dos ideais de justiça. Essa é a função social do contrato e, está intimamente ligado à ideia de comutatividade ou justiça comutativa.

 

A Justiça comutativa exige que cada pessoa dê a outra o que lhe é devido. A Justiça distributiva manda que a sociedade dê a cada particular o bem que lhe é devido. A Justiça geral, social ou legal determina que as partes da sociedade deem à comunidade o bem que lhe é devido.

 

Entre as espécies de justiça ressalta-se o assunto relativo à justiça comutativa que, na Suma, parte da reflexão aristotélica sobre “justiça corretiva” e destaca a importância da restituição, considerada por Tomás de Aquino como um ato de justiça comutativa.

 

O problema a ser levantado diz respeito seja ao correto conceito de justiça comutativa e às suas consequências no pensamento do Aquinate, como também à atualidade desta reflexão clássica. A sociedade midiática, muito mais do que no passado, fica abalada diante de frequentes exemplos de desvios de bens, sejam públicos, como particulares, e exige que haja o devido ressarcimento.

 

A hipótese do trabalho, então, define-se pela necessidade social do dever da restituição e aponta para o objetivo geral da pesquisa. Este diz respeito seja à correta focalização da questão da restituição na Suma, como à atualidade desta problemática. Trata-se, pois, do dever rigoroso e incontornável de restituição dos bens espoliados e de reparação dos danos causados pela espoliação.

 

Os objetivos específicos consistem em apresentar o esquema geral da Suma Teológica para poder entender melhor onde está colocada a temática sucessivamente estudada.

 

Depois haverá a análise das características fundamentais da Justiça e das suas espécies básicas, da reflexão aristotélica sobre “justiça corretiva”, retomada por Tomás de Aquino na expressão “justiça comutativa”, com destaque para a restituição, considerada por ele como um ato de justiça comutativa.

 

O esquema geral da Suma vai apresentar a temática da justiça como inserida na parte ética da obra, na perspectiva de um possível diálogo entre a visão teológica e a racional. Significativo é o espaço dado à justiça que é a virtude mais analisada na Suma Theologica.

 

O diálogo do teólogo Tomás com a leitura racional se manifesta também nas definições da justiça e das suas espécies básicas a partir da antiguidade clássica. O que aponta, no atual clima de interdisciplinaridade, para a valorização do diálogo entre diferentes perspectivas.

 

A noção de contrato constante no vigente Código Civil brasileiro é aquela de um acordo de vontades centrado em bases muito individuais, prevendo uma igualdade formal entre os contrates.

 

Inegavelmente, o contrato modificou-se com o tempo, seja em seu conteúdo, funções e, até por conta da transformação da sociedade, a partir da Revolução Industrial. Deu-se a massificação da sociedade. Surgindo novas formas de contratação tais como o contrato de adesão, os padronizados e, mais recentemente, os contratos eletrônicos.

 

Há acordos iníquos quando absoluta ausência de boa-fé e que fossem convalidados, sob o argumento constante no pacta sunt servanda, ou no menos utilizado contractus ex conventione partium legal accipiunt (os contratos são lei por convenção entre as partes).

 

Com a crise do sistema contratual cogitou-se até na morte do contrato mas o que se deu foi sua evolução e a interferência direta do Direito Público sobre o Direito Privado, com a criação de normas cogentes para regulares algumas avenças, como por exemplo, os contratos de consumo.

 

A publicização do direito civil pode ser identificada no CDC, a Lei 8.078/1990 cumpriu os exatos termos da CF/1988 como princípio constitucional, a defesa do consumidor.

 

De fato, os contratos de massa celebrados entre consumidores e fornecedores, antes do advento do CDC, tinham um tratamento inadequado no Código Civil, que tratava as partes segundo uma igualdade formal, realizando evidente função individual.

 

O CDC contingenciou a autonomia da vontade, evitando assim, os abusos que eram cometidos pela parte mais forte do contrato, pois entre consumidor e fornecedor existe evidente desigualdade, atingindo uma isonomia real.

 

A imutabilidade contratual também sofreu mudanças na medida em que foi relativizada, além de se tornarem os princípios boa-fé e de equidade, o que possibilita a revisão do contrato se foi celebrado sem a observância desses princípios.

 

O contrato de consumo, inegavelmente, tem uma função social clara e nítida, visto que tem finalidades que vão ao encontro da aspiração da coletividade numa relação que busca antes de tudo, o equilíbrio, a boa-fé objetiva, a transparência e a realização da justiça contratual.

 

Jean-Luc Aubert[24] em sua obra intitulada “Le Contrat” Paris: Dalloz, 1996 ao analisar a utilidade e a justiça contratual, ensina o equilíbrio entre as partes contratantes.

 

A Constituição Federal brasileira de 1988 interferiu e ipso facto, alterou muito nosso Direito Privado e o modelo clássico de contrato baseado apenas em interesses individuais. Essa interferência vem sendo chamada de constitucionalização do Direito Civil e, o direito contratual, a exemplo do que ocorreu com outras áreas do Direito.

 

Embora a livre iniciativa conste prevista no caput do artigo 170 da CF/1988 sendo associada à valorização do trabalho humano, na existência digna, consoante os ditames da justiça social. Para ser atingida, importa na redução de desigualdades regionais e sociais.

 

Há, igualmente, o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana (inserido no artigo 1º da CF/1988) incompatível com as disposições contratuais desiguais em que impere a ausência de boa-fé objetiva, transparência e equilíbrio.

 

Em observância ao princípio da boa-fé à ideia de comutatividade e ao princípio fundamental da dignidade humana, não mais se admite um contrato sem concepção social.

 

Há uma série de dispositivos legais que permitem restabelecer o equilíbrio na avença como é o caso do artigo 5º da Lei de Introdução do Código Civil[25] bem como o artigo 29 do CDC.

 

Identifica-se três significados para o termo “função social”. O primeiro é usado em sentido amplo é o de finalidade ou função. Refere-se à ideia de Karl Renner sobre a função social, como imagem da função econômica de determinado instituto. E, nesse sentido, todos os institutos jurídicos têm função social. Resta caracterizado no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

 

E, no artigo 187 do CC/2002. O segundo significado, usado em sentido estrito, é o serviço realizado em benefício de outrem. A função indica relação entre duas pessoas, sendo que uma delas age ou presta um serviço em benefício da outra. O termo então se relaciona ao seu sentido etimológico, do latim functio, de fungi (exercer, desempenhar), que significa o direito ou dever de agir, atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, para assegurar o preenchimento de uma missão.

 

O terceiro significado de função social, usado de maneira imprópria, é o de “responsabilidade social”. Nesse caso, que aparece relacionado à função social da empresa, é o de atribuição de deveres não relacionados com a atividade da empresa, tais como auxiliar na preservação da natureza, no financiamento de atividades culturais, ou no combate de problemas sociais, como o trabalho e prostituição infantis.

 

As jornadas de Direito Civil abordaram o tema acima mencionado: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana. (Enunciado n. 23 da I Jornada de Direito Civil).

 

A função social do contrato é um dos institutos que melhor refletem a ideia de socialidade no Código Civil brasileiro de 2002. A socialidade é, ao lado da eticidade e operabilidade, um dos valores que nortearam a elaboração do novo Código. Segundo Miguel Reale (2003), essa consiste no prevalecimento dos valores coletivos sobre os valores individuais, sem, no entanto, suprimir a ideia de que o ser humano é o valor fonte da hierarquia dos valores.

Enfim, a transformação geral dos contratos resultou no surgimento de novos preceitos que miram o equilíbrio e harmonia na relação contratual, por meio da observância de princípios como a boa-fé e a função social dos contratos, pautados na dignidade da pessoa humana e no intervencionismo estatal.

 

 

 

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[1]Não há direito no mundo que tenha sido adquirido sem luta; afirma que os princípios ora vigentes nos remetem a uma luta anterior, em que nossos antepassados, através da luta, impuseram àqueles que se contrapunham em reconhecê-los. Por fim, considera sectários de uma utopia àqueles que divagam em pensamentos de uma paz perpétua.

Fazendo uma analogia com a deusa Iustitia (romanos) ou Themis (gregos), Ihering entende que o direito só prevalece quando a força despendida para erguer a espada e a habilidade para manejar a balança correspondem. Neste sentido, evidencia-se que o caráter do Direito não é apenas aquele doutrinado pela Escola Normativista; depreende-se, como mencionado alhures, que “A Luta Pelo Direito” é marcada por um fervoroso embate contra a injustiça, sem, é claro, esquecermo-nos do seu caráter moral e ético.

Notadamente influenciado pela doutrina lockeana acerca da propriedade, Ihering afirma que a luta está para o Direito, assim como o trabalho para a propriedade. É mister lembrar que este conceito de propriedade, aliado ao trabalho, acompanha o autor em toda a sua obra.

Ihering critica o posicionamento doutrinário – que ele denomina de a “Escola romântica do Direito” – de Savigny e Pucha, segundo os quais o direito desenvolve-se de modo singelo à semelhança da linguagem; sendo fruto de uma longa evolução lenta e indolor, à medida que a razão humana é iluminada pelo poder da persuasão, revestindo-o de legalidade. Tal doutrina, para o autor, mesmo não sendo perigosa, é errônea, pois induz o homem a acomodar-se diante das situações e esperar, acreditando que tudo se encaminha por si mesmo. Reconhece que esta era a ideia que tinha do Direito ao sair do círculo acadêmico. No entanto, é contundente em reafirmar que todas as conquistas históricas da humanidade – a abolição da escravatura, a liberdade de consciência, o direito de propriedade etc. –, despenderam grandes esforços, até mesmo batalhas foram travadas em lutas que atravessaram os séculos. Analogamente ao parto, considera o nascimento do Direito um fenômeno doloroso e difícil.

 

 

[2]     A Revolução Francesa foi um símbolo do fim do absolutismo e dos privilégios da nobreza, sua influência é pragmaticamente sentida nos processos históricos subsequentes e contribuiu significativamente para a criação das primeiras gerações de direitos, comprometidas com a liberdade civil e política. Seus ideais de Liberdade, Igualdade e Fraternidade foram matriz para a criação e elaboração de norma de cunho social e democrático.

 Os Diretos de primeira geração surgiram no século XVIII, que foram diretamente influenciados pela revolução, são os conectados ao valor de liberdade, foram os primeiros reconhecidos constitucionalmente que são inerentes aos seres humanos e contestáveis ao Estado. Foram gerados como repressores para a atuação dos governantes, pois convergiam aos ideais absolutistas e contribuíam para a liberdade dos governados. São direitos negativos, civis e políticos. Incluem-se nessa geração os direitos à vida, segurança, justiça, propriedade privada, liberdade de pensamento, voto, expressão, crença, locomoção, entre outros.

 

[3]     “O Estado de bem-estar social é uma concepção que abrange as áreas social, política e econômica e que enxerga o Estado como a instituição que tem por obrigação organizar a economia de uma nação e prover aos cidadãos o acesso a serviços básicos, como saúde, educação e segurança. O Estado de bem-estar social visa reduzir as desigualdades sociais decorrentes do capitalismo para promover um modo de vida que leve uma condição mais humanitária às classes trabalhadoras e às camadas mais pobres da população. ”“Os trabalhadores fabris do século XIX enfrentavam longas jornadas de trabalho que, muitas vezes, ultrapassavam 12 horas diárias. Eles não tinham direito a descanso remunerado, como férias e descanso semanal, além de não terem previdência e uma remuneração satisfatória que lhes permitisse uma vida digna. Os trabalhadores viviam na miséria, passavam fome, e a situação ficava ainda mais grave entre os desempregados.  Em meio à crescente onda de reivindicação de direitos e formação de sindicatos vivida, na passagem do século XIX para o século XX, surgiram teorias que defendiam que o Estado deveria prover um bem-estar mínimo para a população em geral. A primeira grande teoria a defender essa prática foi promovida pelo estadista alemão Otto von Bismarck, na Alemanha, em 1880. ”

 

[4]     François Gény (1861-1959) foi jurista francês, célebre por sua crítica ao método de interpretação baseado na exegese de textos legais e regulamentares, e que mostrou a força criativa do costume e, propôs fazer um grande movimento à livre pesquisa científica dos métodos de interpretação. Numa época quando se ensinava o Código Civil Francês de 1804 nas cadeiras de direito civil, Gény escolheu um método de interpretação independente da vontade do legislador, entendendo que tal vontade não prevalecia ao longo dos anos. No seu Método de Interpretação e Fontes em Direito Privado Positivo: Ensaio Crítico, publicado em 1899, ele procura demonstrar que não é necessário procurar na lei mais soluções além das que estão contidas em sua fórmula e que, sobretudo, o costume, a tradição doutrinária e a livre investigação científica forneciam ou criavam o complemento de um direito positivo que não era vinculado artificialmente à lei. Em Ciência e Técnica em Direito Privado Positivo, publicado entre 1914 e 1924, Gény procura descobrir a exata fonte de onde brotam os princípios e as regras, ou seja o direito em si, e a atingir pelas vozes combinadas do conhecimento e da ação. Segundo ele, a ciência se serve de todos os procedimentos do conhecimento e se aplica ao dado. Sociologia, economia, linguística, filosofia e teologia figuaram entre as fontes da livre investigação científica.

[5]     A Revolução Industrial foi um processo de transformação ocorrido entre a segunda metade do século XVIII e o início do século XIX, com o surgimento de máquinas a vapor, substituindo a manufatura pela maquinofatura, implicando uma exploração exacerbada da mão-de-obra e representando o início da consolidação do capitalismo. Esse avanço tecnológico provocou grandes transformações na sociedade da época, acelerando o processo produtivo, aumentando a exploração e a degradação do meio ambiente, além de ter causado grande impacto nas relações de trabalho. Com o surgimento de máquinas capazes de produzir mais e em menos tempo que um ser humano, os operários se viram obrigados a lidar com salários muito baixos e jornadas de trabalho elastecidas, que chegavam a até 16 horas por dia. A acelerada exploração e o malbaratamento da mão de obra desencadearam uma série de mobilizações da classe trabalhadora, exigindo uma intervenção estatal, a fim de equilibrar a relação desigual que existia entre o empregado e o empregador. Por isso, boa parte da doutrina aponta o século XIX como marco do surgimento do Direito do Trabalho. Atualmente vivemos uma grande revolução tecnológica, que tem despertado o surgimento de novas formas de trabalho, além de provocar significativa alteração nas modalidades já existentes. Este momento é chamado por alguns de Revolução Industrial 4.0.

 

[6]     A razoabilidade é o uso do bom senso na hora de interpretar uma norma e a ponderação entre os extremos. A proporcionalidade é a medida adequada e necessária quando se vai obrigar ou proibir um servidor ou um particular de fazer ou deixar de fazer alguma coisa (um serviço, uma obra, por exemplo)”; Os princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade são comumente utilizados como sinônimos por boa parte da doutrina e dos tribunais brasileiros. No entanto, apesar da estreita ligação, há algumas diferenças entre eles. Podemos, de forma sucinta, destacar três diferenças básicas: 1ª Pode-se origem histórica; 2ª - estrutura; 3ª - abrangência na aplicação. No que diz respeito à origem histórica, a Razoabilidade se desenvolveu no direito anglo-saxônico, enquanto a Proporcionalidade é desenvolvida pelos germânicos. É bem verdade que por vezes um buscou a inspiração do outro, porém, cada qual resguardou aspectos culturais próprios. No que diz respeito à abrangência, parece-nos que a Razoabilidade teria como objetivo impedir a prática de atos que fogem a razão e ao equilíbrio do "pensamento comum". Já a Proporcionalidade teria um campo de atuação maior: seria um verdadeiro parâmetro para se aferir à adequação e a necessidade de um determinado comando normativo no Ordenamento Jurídico. Desta forma, a Proporcionalidade seria uma espécie de "teste de fogo" para todas as normas que limitam direitos fundamentais. No entanto, esclarecemos que há doutrinadores que usam o termo "Razoabilidade" de forma bem abrangente, incluindo aí aspectos relacionados à Proporcionalidade.

 

[7]     O princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, sendo ancestral do direito anglo-saxão. Sua matriz remonta à clássica law of the land, inscrita na Magna Charta de 1215, que é reconhecida como um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Sua consagração no direito positivo se deu através da quinta e décima-quarta emenda à Constituição norte-americana. E, a cláusula due process of law se tornou uma das principais fontes da jurisprudência da Suprema Corte dos EUA ao longo do século XIX e XX.

[8]     A Primeira Revolução Industrial corresponde à primeira fase da Revolução Industrial, período caracterizado pelo grande desenvolvimento tecnológico iniciado na Europa e que, posteriormente, espalhou-se pelo mundo, provocando inúmeras e profundas transformações econômicas e sociais. A Primeira Revolução Industrial iniciou-se por volta de 1760, marcando a transição de um sistema feudal para o sistema capitalista, e durou até meados de 1850, quando, então, iniciou-se a segunda fase da Revolução Industrial. A Primeira Revolução Industrial, iniciada na Inglaterra, em meados do século XVIII, significou um período de grandes mudanças. Essas mudanças, ao longo dessa fase, estavam limitadas ao domínio inglês. Contudo, ao longo do desenvolvimento de novas tecnologias e aprimoramentos de técnicas, essas transformações espalharam-se pelo mundo todo, sendo, portanto, fundamental para entender a atual configuração da sociedade. A principal característica dessa fase é a mudança do processo produtivo. Anteriormente, o trabalho era feito por artesãos, mulheres, homens e crianças, que o desenvolvia em suas casas ou em oficinas. Com a Revolução Industrial, esse trabalho passou a ser desenvolvido em fábricas com a utilização de máquinas. Antes, a execução de trabalho que era feita manualmente demandava muito tempo, visto que os trabalhadores precisavam realizar todas as etapas do sistema produtivo. Com o avanço tecnológico, foi possível desenvolver máquinas capazes de otimizar o tempo, possibilitar a produção em maior escala e, consequentemente, o aumento dos lucros. Nesse período, passa a existir o que conhecemos por “divisão do trabalho”. Cada trabalhador passa, então, a exercer apenas uma etapa da produção e não todas as etapas (da matéria-prima à comercialização), como era feito anteriormente."

 

[9]     Miguel Reale (1910-2006) foi um integralista, jurista, filósofo, ensaísta, poeta, memorialista e professor universitário brasileiro. Conhecido principalmente por sua longa atuação na advocacia e na academia, foi reitor da Universidade de São Paulo (USP), nomeado pelos governos Ademar de Barros e Abreu Sodré, secretário da Justiça do mesmo estado, membro da Academia Brasileira de Letras (ABL) e um dos membros-fundadores da Academia Brasileira de Filosofia. Destacou-se no campo da filosofia do direito como criador da teoria tridimensional do direito, que é particularmente difundida no Brasil e tem como objeto a integração da norma jurídica ao fato social e aos valores culturais, num processo histórico-dialético de implicação e complementaridade, compreendendo o Estado a partir de três ordens indissociáveis de apreciação: a sociológica, a filosófica e a jurídica (fato, valor e norma). Também é notório por ter sido um dos principais ideólogos da Ação Integralista Brasileira, grupo fascista e nacionalista brasileiro; por ter sido um dos principais redatores da Emenda Constitucional nº 1, que consolidou a ditadura militar no Brasil; por ter sido, quando reitor, um colaborador da ditadura militar na Universidade de São Paulo; por ter supervisionado a comissão elaboradora do Código Civil brasileiro de 2002.

[10]   O contrato por adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação da parte, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como aderentes, desejarem contratar com a empresa fornecedora, já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não podendo efetivamente discutir nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do contrato. Ausência de fase pré-negocial decisiva – Desta maneira, limita-se o aderente a aceitar em bloco as cláusulas que foram unilateral e uniformemente pré-elaboradas pela empresa proponente, assumindo, assim, um papel de simples aceitante. O elemento essencial do contrato por adesão, portanto, é a ausência de uma fase pré-negocial decisiva, a falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e a sua predisposição unilateral, restando ao aderente normalmente a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante. Seu modo de aceitação – O consentimento do aderente manifesta-se por simples adesão ao contrato preestabelecido pelo fornecedor de bens e serviços, economicamente mais forte.

[11]   O Estado do Bem-estar também é conhecido por sua denominação em inglês, Welfare State. Os termos servem basicamente para designar o Estado assistencial que garante padrões mínimos de educação, saúde, habitação, renda e seguridade social a todos os cidadãos. É preciso esclarecer, no entanto, que todos estes tipos de serviços assistenciais são de caráter público e reconhecidos como direitos sociais. A partir dessa premissa, pode-se afirmar que o que distingue o Estado do Bem-estar de outros tipos de Estado assistencial não é tanto a intervenção estatal na economia e nas condições sociais com o objetivo de melhorar os padrões de qualidade de vida da população, mas o fato dos serviços. O Estado do Bem-estar, tal como foi definido, surgiu após a Segunda Guerra Mundial. Seu desenvolvimento está intimamente relacionado ao processo de industrialização e os problemas sociais gerados a partir dele. A Grã-Bretanha foi o país que se destacou na construção do Estado de Bem-estar com a aprovação, em 1942, de uma série de providências nas áreas da saúde e escolarização. Nas décadas seguintes, outros países seguiriam essa direção.

[12]   DIREITO CIVIL. VALIDADE DA CLÁUSULA DE 13º ALUGUEL EM CONTRATO DE LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. Não é abusiva a mera previsão contratual que estabelece a duplicação do valor do aluguel no mês de dezembro em contrato de locação de espaço em shopping center. De início, cabe ressaltar que o contrato de locação deve ser analisado com base no disposto no art. 54 da Lei de Locações (Lei n. 8.245/1991), que admite a livre pactuação das cláusulas no contrato de locação de espaço em shopping center firmado entre lojistas e empreendedores, observadas as disposições da referida lei. O controle judicial das cláusulas contratuais constantes de contrato de locação de espaço em shopping center deve ser estabelecido a partir dos princípios reitores do sistema de Direito Empresarial, partindo-se, naturalmente, do disposto no art. 54 da Lei de Locações. Com efeito, a locação de espaço em shopping center é uma modalidade de contrato empresarial, contendo fundamentalmente os seguintes elementos: o consentimento dos contratantes, a cessão do espaço e o aluguel. O aluguel em si é composto de uma parte fixa e de uma parte variável. A parcela fixa é estabelecida em um valor preciso no contrato com possibilidade de reajuste pela variação da inflação, correspondendo a um aluguel mínimo mensal. A parcela variável consiste em um percentual sobre o montante de vendas (faturamento do estabelecimento comercial), variando em torno de 7% a 8% sobre o volume de vendas. Se o montante em dinheiro do percentual sobre as vendas for inferior ao valor do aluguel fixo, apenas este deve ser pago; se for superior, paga-se somente o aluguel percentual. No mês de dezembro, é previsto o pagamento em dobro do aluguel para que o empreendedor ou o administrador indicado faça também frente ao aumento de suas despesas nessa época do ano, sendo também chamado de aluguel dúplice ou 13º aluguel. A cobrança do 13º aluguel é prevista em cláusula contratual própria desse tipo peculiar de contrato de locação, incluindo-se entre as chamadas cláusulas excêntricas. A discussão acerca da validade dessa cláusula centra-se na tensão entre os princípios da autonomia privada e da função social do contrato. De acordo com doutrina especializada, o princípio da autonomia privada corresponde ao poder reconhecido pela ordem jurídica aos particulares para dispor acerca dos seus interesses, notadamente os econômicos (autonomia negocial), realizando livremente negócios jurídicos e determinando os respectivos efeitos. A autonomia privada, embora modernamente tenha cedido espaço para outros princípios (como a boa-fé e a função social do contrato), apresenta-se, ainda, como a pedra angular do sistema de direito privado, especialmente no plano do Direito Empresarial. O pressuposto imediato da autonomia privada é a liberdade como valor jurídico. Mediatamente, o personalismo ético aparece também como fundamento, com a concepção de que o indivíduo é o centro do ordenamento jurídico e de que sua vontade, livremente manifestada, deve ser resguardada como instrumento de realização de justiça. O princípio da autonomia privada concretiza-se, fundamentalmente, no direito contratual, por meio de uma tríplice dimensão: a liberdade contratual, a força obrigatória dos pactos e a relatividade dos contratos. A liberdade contratual representa o poder conferido às partes de escolher o negócio a ser celebrado, com quem contratar e o conteúdo das cláusulas contratuais. É a ampla faixa de autonomia conferida pelo ordenamento jurídico à manifestação de vontade dos contratantes. Assevera doutrina que o princípio da relatividade dos contratos expressa, em síntese, que a força obrigatória desse negócio jurídico é restrita às partes contratantes (res inter alios acta). Os direitos e as obrigações nascidos de um contrato não atingem terceiros, cuja manifestação de vontade não teve participação na formação desse negócio jurídico. De outro lado, nenhum terceiro pode intervir no contrato regularmente celebrado. Limita-se, assim, até mesmo, a atuação legislativa do próprio Estado, em virtude de a impossibilidade de uma lei nova incidir retroativamente sobre contrato regularmente celebrado por constituir ato jurídico perfeito. Entretanto, admite-se a revisão administrativa e judicial dos contratos nos casos expressamente autorizados pelo ordenamento jurídico. Já a força obrigatória dos contratos é o contraponto da liberdade contratual. Se o agente é livre para realizar qualquer negócio jurídico dentro da vida civil, deve ser responsável pelos atos praticados, pois os contratos são celebrados para serem cumpridos (pacta sunt servanda). A necessidade de efetiva segurança jurídica na circulação de bens impele a ideia de responsabilidade contratual, mas de forma restrita aos limites do contrato. O exercício da liberdade contratual exige responsabilidade quanto aos efeitos dos pactos celebrados. Assim, o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia. Ressalte-se que a autonomia privada, como bem delineado no Código Civil de 2002 (arts. 421 e 422) e já reconhecido na vigência do Código Civil de 1916, não constitui um princípio absoluto em nosso ordenamento jurídico, sendo relativizada, entre outros, pelos princípios da função social, da boa-fé objetiva e da prevalência do interesse público. Essa relativização resulta, conforme entendimento doutrinário, o reconhecimento de que os contratos, além do interesse das partes contratantes, devem atender também aos "fins últimos da ordem econômica". Nesse contexto, visando à promoção desses fins, admite o Direito brasileiro, expressamente, a revisão contratual, diante da alteração superveniente das circunstâncias que deram origem ao negócio jurídico (teoria da imprevisão, teoria da base objetiva etc.). REsp 1.409.849-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/4/2016, DJe 5/5/2016.

[13]   A Lex Poetelia Papiria foi uma lei da República Romana que aboliu o nexum, ou seja, o acordo pelo qual um devedor dava como garantia de um empréstimo à escravidão de si próprio (ou de um membro da família sobre o qual ele tinha autoridade, como uma criança) em nome do credor em troca da extinção do débito (escravidão por dívida). Ele esclareceu que a Lex Poetelia-Papiria, de 326 a.C., representou um grande salto evolutivo ao separar o corpo físico do devedor do seu corpo patrimonial, passando a circunscrever a perseguição do crédito a este último.

[14]   Nem ao menos a cláusula foi admitida pelo Código Civil Francês de 1804, que apenas fixava que o contrato faz lei entre os contratantes (qui dit contractuel dit juste). Entretanto, de acordo com Georges Ripert que a jurisprudência do século XIX ainda tendeu a acolher a cláusula rebus sic stantibus, porém este não houve ressonância com a escola clássica.

[15]   A teoria da imprevisão diz respeito à possibilidade de ocorrência de fatos novos que não podiam ser previstos pelas partes nem podem ser imputados a elas, os quais trazem reflexos para a execução do contrato. No Brasil, a aplicação da teoria está prevista, em especial, nos artigos 478 a 480 do Código Civil. Enquanto na teoria da onerosidade excessiva é dever da parte prejudicada demonstrar a desvantagem ocorrida, sem que decorra por sua culpa para então pedir a revisão ou mesmo a resolução do contrato, na teoria da imprevisão cabe à parte demonstrar que o excesso de onerosidade para uma das partes decorreu de fato.

[16]   Orozimbo Nonato da Silva (1891-1974) foi um civilista brasileiro, presidente do Supremo Tribunal Federal. Exerceu a advocacia e iniciou a atividade pública em 1912, como Delegado de Polícia em Aiuruoca e Turvo e posteriormente, Promotor de Justiça, nas cidades de Araçuaí e Entre Rios de Minas. Em 1913 foi Juiz Municipal em Visconde do Rio Branco e Entre Rios. De 1927 a 1930, eleito para o Conselho Deliberativo de Belo Horizonte, exerceu o cargo de secretário. Nomeado Advogado-Geral do Estado, em 20 de dezembro de 1933, e desembargador do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, em 2 de outubro de 1934, exercendo as respectivas funções até 19 de junho de 1940. Em seguida, foi nomeado para o cargo de Consultor-Geral da República, que ocupou de 10 de julho de 1940 a 8 de maio de 1941. Foi nomeado ministro do Supremo Tribunal Federal pelo presidente Getúlio Vargas, por decreto de 6 de maio de 1941, para a vaga decorrente da aposentadoria de Armando de Alencar, assumindo o cargo em 21 de maio. Foi eleito presidente do Supremo Tribunal Federal, na vaga decorrente da aposentadoria de José Linhares, assumindo o cargo em 30 de janeiro de 1956, sendo reeleito em 29 de janeiro de 1958.

[17]   René Savatier (1892-1984) foi acadêmico católico e liberal francês. De uma família de advogados de várias gerações. Seu pai. Henri Savatier, doutor em Direito e que foi laureado pela Faculdade de Paris, foi cofundador da Oeuvre des Cercles com Albert de Mun, Léon Harmel e René de La Tour du Pin, do catolicismo social e, foi presidente da Associação Católica da Juventude Francesa, bem como diretor da publicação da revista da Associação. Sua mãe Elisabeth Machet de La Martiniére, era ligado ao professor Louis Guillemot, que era considerado como um dos redatores do Código Civil, era bisneta de Jacques de Liniers, vice-rei do Rio da Prata de 1807 a 1809. Em 1936, ele foi responsável pela organização anti-Frente Popular no departamento de Vienne, que elegeu cinco dos cinco deputados para a Câmara dos Deputados sob o rótulo Entente Républicaine: Jacques Masteau, prefeito de Poitiers, Aimé Tranchand, cujo reduto era Chatelleraudais, Pierre Colomb, candidato agrário, Levesque e Coquilleau, conselheiros gerais. De 1939 a 1943, delegado departamental do Secours National e do Comitê de Assistência aos Prisioneiros de Guerra. Membro da Resistência, preso por onze meses em 1942 e libertado, tornou-se presidente do Comitê Departamental para a Libertação de Vienne em 1943, e nessa qualidade acolheu as Forças Francesas da Resistência no dia da Libertação de Poitiers, em 5 de setembro de 1944. Foi um dos poucos intelectuais católicos franceses a fazer parte de um comitê de libertação. Ele renunciou ao cargo para mostrar sua hostilidade à reforma da educação, que em particular não permitia mais que os pais confiassem seus filhos aos professores de sua escolha. Em setembro de 1945, foi incumbido por René Capitant, Ministro da Educação Nacional, da missão de representar o governo de Gaulle que emergira da Libertação. Como professor visitante na Universidade McGill, teve que dar palestras em todo o Canadá sobre a Resistência Francesa, que tinha uma imagem ruim naquele país. Proprietário e operador da propriedade vinícola Château du Rouët em Le Muy, no Var.

[18]   Uma das obras fundamentais sobre a reflexão do direito civil do pós-guerra. Para J.-L. Halpérin (H.D.P.F. desde 1804 n° 201), o autor, em consonância com Ripert, traça um quadro bastante preocupado com a evolução do direito. Lamentou a proletarização do direito privado e o “rompimento do contrato”, sinal do declínio da liberdade civil, e fez campanha pelo reconhecimento da família como sujeito de direito, a fim de estabelecer uma linha de resistência contra as invasões do Estado e o surgimento do divórcio ou da união estável. Ao mesmo tempo, ele mostra um novo interesse pelas consequências jurídicas do progresso da biologia e por certas formas de propriedade.

[19]   Considera que os três princípios clássicos da teoria liberal do contrato são: (i) a liberdade das partes (ou autonomia da vontade), (ii) a força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), e (iii) a relatividade dos efeitos contratuais.

O direito contratual brasileiro, especialmente no revogado Código Civil de 1916, sofreu particular influência do direito romano  clássico, do direito português medieval (Ordenações Manuelinas e Filipinas), da ciência jurídica alemã do século XIX (Escola Pandectista de Windscheid e de  seus seguidores) e da codificação francesa por obra dos  doutrinadores do século XIX. Por isso, nesse período,  grande era o respeito do legislador à autonomia da  vontade das partes e não havia bases legais para a  interferência na regulação do contrato pelo Estado,  a não ser em casos de vícios de consentimento (erro,  dolo, coação etc.). Esse ficou conhecido como o modelo  liberal de regulação do contrato. Já no século XX e XXI, a influência maior no direito  contratual brasileiro vem do direito europeu (como no  caso da regulação da relação de consumo, da locação  de imóvel urbano, do trabalho) – e particularmente do  direito italiano e português no Código Civil de 2003 –, bem como do direito norte-americano para alguns  contratos especiais (sociedade anônima, antitruste,  mercado de capitais, seguros, alienação fiduciária,  franchising, leasing etc.).  Salienta-se, sobretudo, que do direito europeu  continental, o legislador brasileiro transplantou a  ideia de dirigismo contratual pelo Estado, aumentando a carga de intervenção pública na esfera da  vontade dos contratantes, mediante normas imperativas ou de ordem pública inafastáveis pelo desejo das  partes.

[20] O Supremo Tribunal Federal (STF) validou em 2.6.2022 um acordo coletivo que limitou o pagamento de direitos não previstos na Constituição. Com a decisão, a Corte definiu que o acordado deve prevalecer sobre o legislado no caso julgado. O julgamento envolveu o pagamento das chamadas horas in itinere (horas no itinerário), o tempo gasto pelo trabalhador no deslocamento entre sua casa e o trabalho. O direito era reconhecido pela jurisprudência da Justiça do Trabalho, mas deixou de ser após a Reforma Trabalhista de 2017. Embora o entendimento seja aplicado ao caso específico, a decisão poderá abrir possibilidade para que a tese definida possa ser aplicada em outros julgamentos semelhantes. A Corte julgou o recurso de uma mineradora contra decisão do Tribunal Superior de Trabalho (TST) que invalidou um acordo firmado entre a empresa e os sindicatos dos trabalhadores, antes da reforma de 2017, para fornecer o transporte aos funcionários e deixar de pagar as horas in itinere. O TST entendeu que a mineradora deveria pagar as horas de deslocamento porque estava situada em região de difícil acesso e horário do transporte oferecido era incompatível com a jornada de trabalho.

[21] O seguro fiança garante ao locador de um imóvel o pagamento de indenização em caso de inadimplência do locatário. O produto serve como garantia em contratos de locação e substitui o fiador. Em outras palavras: se o inquilino não paga o aluguel, o seguro cobre. O Seguro Fiança Locatícia é o seguro que se destina a garantir o pagamento de indenização, ao segurado, pelos prejuízos que venha a sofrer em decorrência do inadimplemento das obrigações contratuais do locatário previstas no contrato de locação do imóvel, de acordo com as coberturas contratadas e limites da apólice. Ou seja, este seguro visa proteger o locador contra possíveis inadimplências do locatário com relação às obrigações estipuladas no contrato de locação. A cobertura básica do seguro é para a falta de pagamento de aluguéis, sendo de contratação obrigatória. Todavia, o plano de seguro poderá prever outras coberturas para garantir as demais obrigações do locatário previstas no contrato de locação. Destaca-se, ainda, que a cobertura é restrita a riscos oriundos dos contratos de locação de imóveis em território brasileiro. É vedada a contratação de mais de um seguro fiança locatícia para cobrir o mesmo contrato de locação. O seguro é um contrato acessório ao contrato de locação e, por isso, deverá respeitar as suas cláusulas e a legislação específica, sob pena de responsabilização da Seguradora e do Corretor de Seguros. As obrigações do locatário serão garantidas por meio da contratação de cobertura básica do seguro.

[22]   O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família. A Súmula 364 do STJ: O imóvel residencial do próprio casal ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei. A Lei 8009/90, que institui e regulamenta a impenhorabilidade do bem de família, foi criada no intuito de proteger a família. Assim, para que o imóvel seja passível dessa proteção, conforme dispõe o artigo 5o da mencionada Lei, que define o que o bem de família, é necessário que o mesmo seja utilizado como local permanente de habitação do casal ou unidade familiar.

[23]   Azão ou Azo (em italiano: Azzone; Bolonha, 1225 — Bolonha, 1293) foi um jurista medieval italiano da Escola de Bolonha. A precisão do nome é incerta: as fontes se referem a ele de várias formas, como Azzone Soldanus, Azzone dei Porci, Azo, Azone, Azzo, Azzolenus e Azolino Porcius. Foi aluno de Joannes Bassianus, um importante jurista medieval da escola de Bolonha, provavelmente o maior entre os glosadores. As obras de Azão gozavam de grande autoridade entre as gerações de advogados continentais, de tal forma que se costumava dizer, “chi non ha Azzo, non vada a palazzo.”  (quem não leva consigo a obra de Azão, não vá ao tribunal). O Summa Codicis de Azão foi também usado (e muitas vezes copiado) por Henry de Bracton em suas considerações sobre o direito inglês. Muitas glosas de Azão foram incorporadas à Magna Glosa de seu pupilo, Acúrsio. Azão ganhou grande fama como professor, e entre seus alunos além do já citado Acúrsio está também Jacobus Balduinus.

[24]   Jean-Luc Aubert (1939-2008) foi um político francês, jurista, sociólogo jurídico, professor-associado de direito e ex-professor emérito da Universidade de Paris. Foi nomeado para a Corte de Cassação francesa e tornou-se conselheiro científico e diretor da coleção nas edições Dalloz e Armand Colim. Em 17 de Dezembro de 1997, justificou uma decisão do Tribunal de Cassação, que recusou a transferência de um contrato de arrendamento para a companheira de um homem que tinha morrido de SIDA, escrevendo no Recueil Dalloz de 5 de Março de 1998: "Inapta para assegurar a renovação dos membros que compõem a sociedade, a homossexualidade é, pela sua natureza, um comportamento fatal para a sociedade. Não há, portanto, razão para que a sociedade conceda aos casais homossexuais, além da liberdade de viver suas vidas, direitos específicos. O desenvolvimento da delinquência não justifica o desaparecimento do direito penal. O texto é considerado homofóbico pelo jornal Libération, além de autores como o advogado Daniel Borrillo.

[25]   Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.    (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010).

[26]   Norberto Bobbio (Turim, 18 de outubro de 1909 – Turim, 9 de janeiro de 2004) foi um filósofo político, historiador do pensamento político, escritor e senador vitalício italiano. Conhecido por sua ampla capacidade de produzir escritos concisos, lógicos e, ainda assim, densos.