Metafísica e Direito
Metaphysics and Law

Resumo: É verdade que é próprio do Direito realizar a mediação, isto é, o vínculo dialético entre a força e o bem. Entende-se que a força são as relações de poder e de interesse que se confrontam no campo político, social, econômico e cultural, ao passo que o bem são as diferentes concepções de vida boa que nos oferecem a história e a filosofia. Na metafísica do direito temos violência, vingança, perdão e justiça. Sem olvidar, a metafísica contida na ética, na moral e, principalmente, nas ciências sociais.
Palavras-chave: Direito. Metafísica. Filosofia do Direito. Evolução do direito. História do Direito. Direito contemporâneo.

Abstract: It is true that it is the Law's function to mediate, that is, to establish a dialectical link between force and good. It is understood that force is the relations of power and interest that confront each other in the political, social, economic and cultural fields, while good is the different conceptions of the good life that history and philosophy offer us. In the metaphysics of law, we have violence, revenge, forgiveness and justice. Without forgetting, metaphysics is contained in ethics, morality and, mainly, in the social sciences.
Keywords: Law. Metaphysics. Philosophy of Law. Evolution of Law. History of Law. Contemporary Law.

Devemos realizar uma reflexão crítica entre a metafísica e o direito ocidental, principalmente porque vivenciamos uma severa crítica de ambos que atinge o contexto contemporâneo.
Constata-se a redução do conceito da verdade em face do universalismo dogmático e lógico advindo do idealismo platônico, e mesmo o positivismo jurídico não conseguiu exorcizar a metafísica clássica entranha no contexto jurídico.
Com a cultura pós-moderna, as verdades fundamentadas na racionalidade metafísica veem-se prejudicadas por um relativismo fragmentário que corrói todos os alicerces da sua universalidade, diluindo a realidade numa aleatória transitoriedade contingente.
Em verdade a crise gerada pela ausência da metafísica vem abalar o modelo civilizatório do Ocidente e, afeta o direito pois enquanto ciência social aplicada, como expressão cultural dessa civilização, também afetado e, vivencia uma sincera e grave crise de toda sua história.
Frise-se que essa visceral crise chega a ameaçar a própria existência do direito e da sua história, havendo a possibilidade real do seu desaparecimento, vindo a ser substituído por outros reguladores sociais mais adaptáveis às exigências das sociedades técnico-científicas de nosso atual tempo.
Acredita-se que a superação da metafísica não condenou o direito a um vazio axiológico que, na prática, traduz a sua negação, razão pela qual, além do universalismo dogmático-metafísico e da redução do direito ao hipercientificismo tecnológico, propomos, as reflexões para haver uma recuperação crítica na qual podemos entender o verdadeiro sentido do humano.
Conforme já se observou na tradição jurídica de todas as civilizações, sua principal base da concepção jurídica ocidental estruturou-se normativo e consuetudinariamente, a partir do metafísico-religioso conceito e justiça.
O domínio conceitual da metafísica determinava, a priori, o problema da legitimidade da ordem jurídica, identificando-a eticamente com a totalidade normativa de uma heteronomia moral derivada da religião, o que determinou o domínio do sagrado no exercício da jurisprudência.
Até mesmo quando o logos grego no alvorecer da filosofia começou a esforçar-se para racionalizar a condição humana, o fundamento teológico da moralidade jurídica se substanciava numa metafísica cosmológica muito identificada com a noção de um universo perfeitamente ordenado, dotado de perene e harmonioso equilíbrio da qual derivou a noção de justiça que serviu de fonte inspiradora para a legitimidade coercitiva do nomos.
Assim, o cumprimento das leis identificadas metafisicamente como a essência da justiça cósmica promoveria uma existência de proporcionalidade harmônica nas relações humanas na correlação das condutas sociais.
Foi a identificação da ordem da pólis como a ordem do cosmos, conforme salientou Kirk que foi construída racionalmente nos termos de uma especulação naturalista, concebia a natureza para além da dimensão empírica, vislumbrando-a a partir de princípio divino-panteísta, o que fazia fonte geradora de todas as coisas, ou seja, o entendimento da natureza como physis. In: KIRK, G.S.; RAVEN, J.E. Os filósofos pré-socráticos. 3ª.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977.
Portanto, a ideia de uma justiça natural derivada da physis, a base metafísica do jusnaturalismo cosmológico, assumiu, em Parmênides , uma formulação estática que advém do seu conceito de ser, eis que, para o grande eleata, todo o movimento engendra a doxa, a ilusão da verdade sob a forma de aparência sensorial; logo, a justiça identificada com a verdade do ser no plano da totalidade cósmica, pressupõe que: “O ser nunca poderia emergir do não-ser, porque Dice não tolerará que nada nasça, nem que nada se dissolva, libertando-se das suas garras, que mantêm tudo no lugar”.
De acordo com Heidegger , em seu discurso fragmentário desse pensador, o conceito de phýsis desvelou-se, emergindo da invisibilidade, e permitiu aos homens convivê-la por meio da contínua epifania dialética da alétheia , que a torna visível por meio da representação do logos.
Portanto, o intelecto humano, em consonância com o logos, comunga com a essência da physis que, por meio deste, pode constitui-se em fonte normativa do agir social, em fundamento ético de toda a práxis e critério decisivo do nomos positivo que pode, assim, viabilizar, a partir de uma essência empírica, uma ordem social empiricamente justa.
Nesse contexto, no contexto metafísico do jusnaturalismo cosmológico, a physis, como expressão normativa do equilíbrio universal, apontou eticamente o caminho da proporcionalidade prudencial como expressão do justo legitimando, por meio da perfeição normativa da lei promandada, a noção da imperiosa necessidade de se obedecer às leis humanas, desde que a heteronomia do nomos, exercitada por autoridade legítima, consubstancie, na prática, a materialização da sua ideia, isto é, quando a legalidade positiva absorver, na sua normatividade, o mistério transcendente da natureza divina que anima a sua essência e por ela, prudencialmente, integrar-se ao fluxo harmônico que equilibra o cosmos, ou seja, por intermédio do logos, a phýsis, fenomenologicamente desvelada, constitui-se normativamente em positividade jurídica.
Heráclito , ao contrário, a ideia da justiça como síntese ordenadora do cosmos, rompe o imobilismo e se movimenta dialeticamente no âmbito de uma racionalidade que a manifesta nos termos de uma lei eterna e universal que promove, num fluxo ininterrupto, a contínua transformação de toda a realidade. (In: HEIDEGGER, Martin. Heráclito. Tradução de Márcia Sá Cavalcante. Rio de Janeiro: Relime Dumará, 1998).
Foi a emergência do antropológico do pensamento sofista que reduziu o conceito da verdade ao plano da subjetividade individual, a concepção metafísica do jusnaturalismo cosmológico sofre uma grande ataque de um cético relativismo, que, ao advogar a impossibilidade de uma verdade universal, rompeu com o monismo normativo cosmológico, acarretando assim uma dicotomia entre a phýsis, enquanto ideia transcendental da essência jurídica e o nomos, que vai além da lei stricto sensu, abrangia a dimensão do costume, sendo um consentâneo ético-normativo da positiva contingente organização político-social.
Diante da contradição entre phýsis versus nomos colocada em destaque pelo relativismo antropológico da filosofia sofista, emergiu o problema da legitimação do direito, eis que, sendo o homem o centro e a medida de todas as coisas, conforme celebra a máxima de Protágoras , cada homem é o seu absoluto, e a noção do justo atomiza-se na consciência individual de cada ser, não havendo, portanto, a possibilidade de uma norma objetiva, com axiológica vinculação universal.
Conclui-se assim, como acordo com a gnoseologia relativista de cunho empírico-cultural afirmada pelo pensamento sofista, qualquer predicado poderá ser, ao mesmo tempo, justo ou injusto, conforme o jogo retórico e dialético das pessoas que as afirmam ou negam.
Ao enfrentar a crise produzida pelo anárquico ceticismo dos sofistas dentro da democracia ateniense e inspirado no racionalismo de Sócrates, Platão não se empenhou em reafirmar a metafísica cosmológica do jusnaturalismo fundamentado na phýsis; ao contrário, seu esforço epistemológico engendrará nova concepção metafísica, que, afastando-se dela, fundamentará em viés lógico-matemático, a essência ontológica do seu pensamento e também o conceito de verdade emergente dessa metafísica, embora ainda designado pela palavra alétheia, já não reproduzirá o que o vocábulo significava no pensamento originário.
Assim, igualmente a filosofia jurídica de Platão em harmonia com os termos gerais da metafísica, vez erigir a base lógico-axiologicamente, um fundamento metafísico-racional para o nomos, que, para superar o relativismo axiológico da subjetividade sofista, transcendeu a sua concepção antropológica, definindo, a priori, os fundamentos metafísico-axiológicos da normatividade jurídica, absolutizando o ideal de sua teoria dos valores com um rigor geométrico e teológico.
A ideia a priori do bem como expressão do justo torna-se a fonte da normatividade jurídica e, o nomos, racionalmente constituído em conexão com a essência ontológica do bem, objetiva-se como a expressão da verdade e transforma-se, pedagogicamente, em instrumento ético-normativo para orientar a conduta do cidadão da pólis.
Tal qual o grande idealista que manifestava a firme crença no absoluto da razão, as questões morais também eram passíveis de lógica determinação, razão pela qual ele pode afirmar que: "Tudo é ciência, justiça, temperança, coragem, que é o meio mais seguro de demonstrar que a virtude pode ser ensinada, pois é evidente que se a virtude fosse algo diferente de uma ciência, como defendia Protágoras, não poderia ser ensinar, ao passo que se, em sua totalidade, é uma ciência, como você a defende, Sócrates, seria absurdo se não pudesse ser objeto de um ensinamento".
Uma vez bem alicerçado nos fundamentos objetivos da metafísica a veracidade de seus princípios, Platão pôde refutar o relativismo da retórica sofista carente de lógica e de noções de geometria, afirmando que ... (...) “[...] o fato de pretende exercer a oratória corretamente, deve ser justo e ter conhecimento do que é justo.
Porque o homem de bem deve ter um fundamento teleológico e metodologicamente buscá-lo, ordenando, lógico-dialeticamente, a evolução da sua argumentação, que, no final, produzirá, a partir do rigor formal das partes ordenadas, um conjunto harmonioso, eis que, para que uma alma possa discernir em sua pureza e plenitude, a objetividade dos conceitos universais, precisa transcender, por meio de metódico esforço, a contingência do relativismo empírico, eterna vítima da aparência enganosa do mundo sensorial.
Dessa forma, consciente de que a justiça, como expressão da ideia do bem, é o fundamento último do Estado e que este só realiza o sentido histórico-ontológico do seu ser ao materializá-la, Platão buscou fundamentar, com exatidão lógica, os contornos metafísicos do seu conceito, para então fixá-lo na imutabilidade dogmática de um objetivismo apriorístico e, assim, constituí-lo em fonte axiológica de toda normatividade jurídico-social, concebendo a ideia de direito como expressão transcendental de um formalismo axiológico-normativo, fundamentado nos pressupostos de uma metafísica lógico-objetificante.
Então, liberta de contingências relativistas, na forma arquetipal da sua eterna e imutável essência metafísico-teológica, a justiça se manifesta quando, num Estado perfeitamente ordenado segundo os critérios do bem e obedecendo à sua hierarquia normativa, “[...] cada um deve ocupar-se de uma função na cidade, aquela para a qual a sua natureza é mais adequada”.
Sendo fiel à índole aristocrática do seu pensamento, Platão refutou a igualdade democrática, estabelecendo ontologicamente e teologicamente, um fundamento metafísico que vincula a essência do direito em imanência com a fonte normativa que emana da hierarquia das classes, resolvendo a aparente desigualdade formal com uma igualdade geométrica que irmana proporcionalmente todos os membros do Estado, segundo os termos transcendentes da justiça divina que inscreveu, na essência da alma humana, um mistério que a variação da sua natureza manifesta:
“O deus que vos modelou, àqueles dentre vós que eram aptos para governar, misturou-lhes ouro na sua composição, motivo pelo qual são mais preciosos; aos auxiliares, prata; ferro e bronze aos lavradores e demais artífices.”
Por acreditar que, depois de terem visto o bem em si, os cidadãos “[...] usá-lo-ão como paradigma, para ordenar a cidade”, o jovem Platão julgou despicienda a preocupação específica com a normatividade positiva da realidade empírica, afirmando que “Não vale a pena estabelecer preceitos para homens de bem”.
No entanto, a consciência da imperfeição humana que a madureza acrescentou ao seu logos levou Platão a reconsiderar o idealismo do Estado perfeito delineado na República e, já no Político, o ethos jurídico do filósofo reivindica uma organização estatal estruturada a partir de uma monarquia constitucional fundamentada em leis, pois “[...]a monarquia, sujeita ao jugo de boas regras escritas que chamamos de leis é a melhor das seis constituições; mas, sem leis, é o que torna a vida mais difícil e insuportável".
No antro político, o legalismo platônico ganha contornos definitivos no diálogo “As Leis” , onde se materializa a síntese do seu pensamento jurídico-político, e as leis, como expressão da virtude total, transformam-se em fonte axiológica e amálgama metafísico que deve propiciar, a partir da evidência lógica de uma verdade insofismável, com absoluta unanimidade, todas as estimativas da vida social.
Então a generalidade abstrata das leis positivas viabiliza racionalmente a materialização da hegemonia do espírito, da reta razão, e assumem dogmática primazia na pólis: Em primeiro lugar, então, estão a cidade, o constituição e leis ideais.
Como que estivesse antecipando a crença do positivismo legalista, Platão identifica, na obediência às leis, a consumação dos fins do Estado, e isso ocorre quando a reta razão transforma um juízo de valor em preceito universal. Então ele assume, metafisicamente, o status axiológico-normativo de lei, e a prudência determina a incondicional subordinação aos seus postulados, que determinam, a priori, a essência do bem e do justo.
Sem abandonar o rigor lógico-formal da sua metafísica objetificante, Platão culmina divinizando misticamente a lei, identificando-a como a mais alta construção do espírito humano, como ele mesmo acentuou: “[...] dentre todas as ciências, aliás, aquela que mais eleva o espírito que a elas se aplica É a ciência das leis.”
Demonstrou Heidegger, a emergência da metafísica platônica promoveu uma apostasia na interpretação da phýsis e do logos, instaurando uma nova compreensão da realidade a partir do paradigma da ideia. Nesse contexto, o conceito de verdade desvinculou-se do epifânico desvelar da alétheia e vinculou-se a uma outra essência, à exatidão.
Do idealismo transcendental da orthótesplatônica derivou uma concepção jurídica que desvinculou definitivamente a ideia de direito do âmbito da materialização fenomênica da phýsis, para fixá-la, a partir de geométricas deduções amparadas no formalismo abstrato de hipotéticas premissas gerais definidas a priori, nos termos de uma metafísica lógico-objetificante, que culminou, axiológico normativamente, num dogmatismo legal.
Embora criticada e, em alguns momentos, até renegada, a metafísica platônica constituiu o fundo paradigmático de todo o pensamento jurídico ocidental que o sucedeu, estando inclusive na base da aspiração de segurança e certeza jurídica da concepção que tentou banir a metafísica do direito: o positivismo jurídico.
A fundamentação prático-prudencial do direito desenvolvida por Aristóteles, em que pese o pendor realista da sua epistemologia priorizar a sensibilidade empírica através de uma filosofia prática, culminou platonicamente num idealismo metafísico de base onto-teológica, evidenciando a vinculação ontológico-normativa com a transcendência idealista que ele quis superar.
Se é verdade, como reconhece Heidegger, que Aristóteles "[...] fez descem de seu lugar supracelestial para as ideias flutuantes e o transplante para coisas reais", verifica-se, nos desdobramentos dialéticos do seu pensar prático-jurídico, o mesmo fundamento ético-metafísico que imanta a partir da sua transcendência, de forma dogmático-reducionista, as possibilidades de existência moral do indivíduo que, impossibilitado de autodeterminação, deve submeter-se, incondicionalmente, aos ditames normativos do poder político, pois, se enquanto portador do logos, o homem não está submetido ao determinismo normativo-causal da natureza, a possibilidade de constituir-se em ente político exige-lhe a identificação ontológica com a essência metafísica da pólis: “Quem for incapaz de se associar ou que não sente essa necessidade por causa da sua autossuficiência, não faz parte de qualquer cidade e será um bicho ou um deus”.
Nos termos da teleologia prática aristotélica, a lei jurídica, enquanto expressão racional da ética deve moldar a consciência moral dos cidadãos e submetê-los coercivamente ao império da sua axiologia, da mesma forma como, em Platão, o seu fundamento ético-metafísico legitima-se, em última instância, apoiado no argumento teológico como expressão da suprema razão:
“[...] exigir que a lei tenha autoridade não é mais que exigir que Deus e a razão predominem”, o que equivale a dizer que o justo legal, na sua contingência e variabilidade, deve fundamentar-se no justo natural, que é eterno e imutável.
Esta imanência legitima a soberania das leis, desvinculando-as do plano das paixões que movem as contingências do poder político, vinculando-as aos princípios transcendentes que vigem eternamente na abstrata axiologia metafísica do seu ser.
O mesmo vetor condutor da essência metafísica que, partindo das raízes da reflexão jurídica grega, identificou, num primeiro momento, o direito em imanência com a phýsis, refundiu-o no objetivismo lógico-abstrato do idealismo de Platão, ampliou-o na filosofia prática de Aristóteles, também se fez presente no contributo do pensamento estoico, no qual )... o ôntico naturalismo prático-racional generaliza-se num universal racionalismo ontológico-normativo e compreende-se como o sentido de uma terna lei racional.
Foi por meio do pensamento estoico que explicitou o jusnaturalismo fundido uma compreensão cosmológica- racional da lei da natureza, em unidade com os princípios eternos da reta razão, pôde o pensamento jurídico romano como que encerrando o ciclo clássico da racionalidade metafísica, vislumbrar, como fundamento de validade da lex civilis, os princípios eternos e imutáveis da lex naturalis agregando a compreensão do jus, o equilíbrio harmônico e prático-prudencial e uma ordem racional que, rompendo com os laços formais dos ritos arcaicos do direito quiritário, elevou o direito ao estatuto da razão escrita .
In litteris: A lei não é mais a ordem inflexível da ordem pública, a regra imposta e absoluta: seu fundamento não é mais a autoridade, mas a razão: “A ideia de Direito tornou-se eminentemente filosófica.”
Sob o influxo autoritário da palavra divina, o logos metafísico da clássica compreensão prático-prudencial do direito também se manteve na base da reflexão jurídica medieval.
Tomás de Aquino , ao caracterizar a metafísica como a ciência suprema, identifica-a como o resultado hermenêutico de uma lógica dedução da perfeição de Deus, que é onipotente e absoluta: “Deus encerra em si as perfeições de todos os seres e, por isso, é denominado ser universalmente perfeito”.
Logo, por conta da absoluta perfeição divina, todos os entes do universo estão submetidos ao domínio da sua governabilidade;
“[...] assim como nada pode existir sem ser criado por Deus, assim também nada há que lhe possa escapar ao Governo”.
Se a vontade de Deus que tudo governa é o fim último da vida, e para ela devem convergir todas as ações humanas, orientadas pelos critérios prudenciais da reta razão, por decorrência lógica, a ideia de direito tem por fonte o princípio imponderável e metafísico de uma lei não promulgada;
“E como a razão divina nada concebe temporalmente, mas tem o conceito eterno, conforme a Escritura, é forçoso dar a essa lei a denominação de eterna”.
Toda prescrição normativa que contrariar os dogmáticos princípios derivados desta metafísica transcendência não será considerada lei, mas corrupção.
O justo legal apenas se justifica enquanto materialização prudencial do justo perfeito contido na lei eterna, evocando, assim, a aspiração apolínea e eudemonista da racionalidade clássica; a concepção tomista da razão prática, como fundamento metafísico do direito, expressa a manifestação humanizada da vontade, da verdade e da justiça divina, convergindo também, onto-teologicamente, para um dogmatismo legal.
Esse legalismo, apoiado no dogma metafísico da revelação divina, imprimiu ao pensamento jurídico medieval uma índole exegético-textual, que se valia da razão para afirmar, logicamente, o argumento irrefutável da autoridade sagrada dos textos, que “[...] não são tidos como testemunhos históricos da verdade ou da realidade das coisas, mas como estas verdade e realidade em si mesmas”.
Assim, , o caráter não investigativo, mas meramente descritivo, isto é, exegético-interpretativo do pensamento jurídico medieval, hermeneuticamente submisso aos textos da autoridade a priori estabelecidos, antecipa a concepção lógico-dedutiva do positivismo legalista.
Nesse sentido, o pensamento jurídico moderno, embora tenha constituído uma nova dimensão epistemológica para o direito, ao romper os laços ético ontológicos com a teologia em nome da autonomia humana, manteve-se ainda nos quadros da tradição metafísica.
Nos termos da racionalidade moderna, a ideia de direito natural, que a tradição identificava na transcendência onto-teológica de uma eterna e imutável orientação axiológico-normativa, submete-se agora aos pressupostos hipotético-dedutivos de uma ordem lógico-analítica fundamentada na autonomia da razão.
A universalidade formal visualizada pelos axiomas dessa razão autofundamentante priorizou a satisfação dos interesses individuais e engendrou um pensamento ético-jurídico voltado para o solipsismo egoísta de um homem autossuficiente: “A universalidade dos direitos que deriva do Direito natural moderno é fundada no postulado igualitarista, ou seja, na igualdade dos indivíduos enquanto unidades isoladas, numericamente distintas no estado de natureza.
A racional formalização abstrata do direito, se coerente do ponto de vista lógico, levantou o problema da legitimidade das normas positivas, contradição que Kant procurou resolver, afirmando que a liberdade e as normas jurídicas dela derivadas deveriam ter a sua fonte axiológica nos princípios da razão pura.
Immanuel Kant considerava que a justiça era um dever universal, baseado em leis morais, que devem ser cumpridas em qualquer situação racional.
Justiça penal: Kant considerava que a lei da punição era um "imperativo categórico". A punição deveria ser apenas a retribuição do crime cometido, sem qualquer outro interesse. A punição não deveria ser intimidatória, nem trazer vantagem para a sociedade ou para o indivíduo penalizado.
Direito: O direito, para Kant, baseava-se em dois princípios: o princípio de avaliação e o princípio de execução. O Direito Natural, segundo Kant, ocupa-se dos princípios a priori , que se originam da razão. O Direito Positivo, por sua vez, tem como objeto as leis positivas, que se criam a partir das experiências práticas.
Ética: Kant considerava que o ser humano é racional e sensível, podendo agir por inclinações, mas também pela lei moral. O homem tem dever para consigo mesmo e para com os outros, uma vez que são suficientemente semelhantes a ele e, como tal, merecem respeito.
Perfilando a mesma linha de transcendência idealista, Hegel acentuou que o princípio político-jurídico máximo do Estado, enquanto expressão materializada da razão universal, deve viabilizar e permitir “[...] que o espírito da subjetividade chegue à extrema autonomia da particularidade pessoal”, e a contradição derivada da liberdade que, em princípio, opõe indivíduo e sociedade, resolve-se na medida em que a liberdade individual só pode realizar-se sob a égide axiológica da normatividade jurídica universal imposta pelas leis do Estado, entendido como um ente moral absoluto.
Assim, identificada com a racionalidade puramente formal do jusnaturalismo moderno-iluminista, a dialética hegeliana repristina os termos transcendentais da abstrata objetificação metafísica de Platão na sua concepção jurídica.
Platão definia a justiça como a virtude de dar a cada um o que lhe é devido, ou seja, o que lhe é de direito. Ele considerava a justiça como a virtude suprema, ligada à ordem e à harmonia.
Princípios da justiça para Platão: A justiça é um princípio universal e absoluto, não uma convenção social. A justiça é a condição de equilíbrio e de perfeito funcionamento tanto do indivíduo quanto da sociedade. O justo é aquele que exerce seu lugar na pólis dentro de sua aptidão. A alma sendo harmônica logo será justa. O justo é mais feliz que o injusto, pois essa harmonia trará uma paz interior e um equilíbrio à vida do homem.
Tratemos doravante do paradoxo metafísico do Positivismo Jurídico gestado a partir do humanismo renascentista e ganhando forma lógica com o rigor abstrato do racionalismo do século XVIII, o positivismo surgiu, no século XIX, como uma atitude epistemológica identificada com o paradigma da ciência empírica.
A nova visão de mundo identificada com os princípios do positivismo propunha-se instaurar uma definitiva civilização de base científica, depurada dos sofismas derivados da fantasmagoria metafísica.
Augusto Comte, principal arauto da nova era, ao analisar todas as fases em que se desenvolveu a inteligência humana, anunciou a descoberta de uma grande lei, uma lei fundamental, que, perpassando toda a história da civilização, evidencia que cada ramo do conhecimento passou por três estados históricos diferentes: “[...] estado teológico ou fictício, estado metafísico ou abstrato, estado científico ou positivo”.
Reconhecendo no estado teológico o primeiro movimento reflexivo da inteligência humana na busca da explicação da realidade, Comte observa que o mesmo, ao lançar mão de divindades transcendentais para a explicação dos fenômenos, afasta-se da possibilidade de uma compreensão verdadeira.
Já no estado metafísico, a equivocada pretensão de explicação absoluta da realidade mantém inalteradas as contradições do estado teológico, transladando apenas a fonte da verdade dos agentes sobrenaturais para a força humana da racionalidade abstrata.
Finalmente, no estado positivo, a maturidade do espírito humano, reconhecendo a impossibilidade de atingir o conhecimento absoluto , reduz-se, conscientemente, em descobrir cientificamente as leis que regem os fenômenos.
Ao explicar o espírito fundamental do positivismo enquanto verdadeira filosofia, Augusto Comte assevera que ele deve ter a pretensão de sistematizar toda a existência humana: “Para essa comum destinação fundamental, o ofício próprio da filosofia consiste em coordenar entre elas todas as partes da existência humana, a fim de conduzir a noção teórica a uma completa unidade”, tendo em vista que “[...] toda sistematização parcial seria necessariamente quimérica e insuficiente”.
Portanto, contrariando sua motivação inicial, a filosofia positiva evolui para um fundamento metafísico, como acentuou Habermas.
Embora o positivismo tenha substituído a plenitude da metafísica clássica por uma relativização submissa a leis empíricas reguladas em imanência causal, sua interpretação continua prisioneira da metafísica, pois “Os elementos da tradição metafísica são, assim, conservados na polêmica positivista; eles tão-somente alternam seu peso valorativo.”
Na verdade, em seu afã de exorcizar a metafísica a priori, o positivismo iludiu-se a si mesmo, inconsciente de que está na sua essência por ela maculado, eis que “[...] o positivismo só pode exprimir-se, em termos compreensíveis, através de conceituações metafísicas.
Ao desfazer-se delas sem as refletir, tais conceituações mantêm sua têmpera substancial também contra o adversário”.
Com os princípios epistemológicos do paradigma positivista, o positivismo jurídico dele derivado, igualmente, partilhou da “[...] aversão à especulação metafísica e à procura das razões finais”.
Nesse sentido, ao estabelecer um conceito de direito reduzido ao âmbito estrito das normas positivas, passou a acusar de metajurídica qualquer abordagem de índole axiológica que tivesse a pretensão de questionar sua dogmática legitimidade.
Tal atitude epistemológica, como observou Chaim Perelman , culminou na oposição entre direito natural e direito positivo, e, assim, desvinculada da fundamentação de validade que lhe propiciava a ética jusnaturalista, a ordem jurídica positivista teve que extrair a sua validade de si mesma, ou seja, a norma jurídica não mais se fundamenta numa validade pressuposta, mas institui a validade a partir de suas prescrições, isto é, das prescrições normativas oriundas da vontade do legislador político, num Estado de Direito de Legalidade.
E, assim, como expressão abstrata de uma hipotética vontade geral, nos termos de uma redução objetivo-formal, a lei se absolutiza como única fonte do direito, autonomizando o jurídico da metafísica jusnaturalista no âmbito de um estado civil em que “[...] todos os direitos são fixados pela lei”.
Em contradição com a índole judicativa e prudencial que a influência da filosofia prática sempre mantivera viva no direito, o dogmatismo positivista, em nome da neutralidade científica e temeroso da subjetiva arbitrariedade judicial, procurou anular o judiciário; segundo Montesquieu , perante os outros dois poderes do Estado, “[...] o judiciário é de algum modo nulo”, pois, em face de um direito a priori fixado na lei que, em si mesma, encarnava a justiça e a liberdade, nada restaria ao julgador senão a sua lógico-dedutiva aplicação ao caso concreto, nos termos de operações que “[...] não representem nunca senão um texto fixo da lei”.
A plena identificação entre direito e lei, como asseverou Gény, permitiu ao direito que flotava indeciso e inconsciente, converter-se em “[...] preceito claro e indiscutivelmente obrigatório em virtude da fórmula que o expressa e através do poder da autoridade que o imprime seu selo.”
Se a metódica jurídica pré-moderna, de orientação judicativa, embora fundamentada numa transcendência metafísica, orientava sua práxis numa prudencial resolução de problemas jurídicos a posteriori, a metódica positivista em perspectiva inversa determinava dogmaticamente, a priori, os futuros resultados práticos.
Tal inversão, propiciada por uma radical positivação, imunizou neutralmente o direito na dogmática redoma do sistema jurídico, possibilitando uma metodologia de aplicação rigorosamente formal.
O logicismo abstrato do idealismo platônico, que sempre se mantivera como pano de fundo da fundamentação do pensamento jurídico ocidental, reafirma-se, com toda a força, na metódica lógico-dedutiva do positivismo jurídico, que, se, por um lado, desvinculou o jurídico dos pressupostos éticos da filosofia prática, por outro, constituiu-se na mais perfeita e acabada expressão da metafísica objetificante que, a partir do racionalismo cartesiano, instituiu o paradigma científico da modernidade.
Ao tentar materializar o desiderato de Comte de banir a metafísica, exorcizando axiomaticamente as ambiguidades, para propiciar uma lógica certeza e segurança nas operações metódicas, também o pensamento jurídico positivista, iludido da sua própria essência, acabou se constituindo numa metafísica ao contrário.
Sua essência metafísica evidencia-se na compreensão de que uma ordem jurídica deve constituir um mundo fechado dogmaticamente em si mesmo, um mundo autônomo, que subsiste na abstrata transcendência lógica de um todo sistemático, ou seja, da mesma forma que qualquer dogmatismo teológico-metafísico, a metafísica cientificista do positivismo jurídico reduziu a possibilidade da verdade ao âmbito dogmático de um sistema fechado.
Observou que a clivagem platônica cindiu o logos, instituindo, a partir da absolutização da ideia, o domínio epistemológico de um logicismo abstrato metafísico. Então, dissociado da phýsis, o conceito de verdade foi elevado, abstrato-subjetivamente, ao plano lógico-conceitual da representação ideal, uma simples e lógica adequação conformativa entre a significação do enunciado e o objeto investigado.
Essa redução propiciou, metafísico objetivamente, com o sacrifico da liberdade criativa, a aspiração de fundamentar o conhecimento pelos termos geométricos da certeza e da exatidão.
Talvez acossada pelo medo da liberdade, cujo mistério aflige todo gênero humano, a civilização ocidental também preferiu o abrigo seguro da metafísica objetificante, e a redução platônica acabou se constituindo em paradigma da cultura que a sucedeu: “Toda a metafisica, inclusive sua contrapartida, o positivismo, fala a linguagem de Platão”.
Se o ideal de certeza e segurança do conhecimento, propiciado pelo logicismo abstrato da metafísica platônica esteve na base de toda construção cultural do ocidente, também a ideia de direito, enquanto produto cultural dessa tradição, erigiu-se em imanência com os seus princípios.
Julgando ser o seu antípoda, o positivismo jurídico manifestou-a na sua negação, iludido, sem saber que a trazia na essência dos seus pressupostos, pois, através da radical positivação normativa de um abstrato dogmatismo legalista, impôs uma metafísica ao contrário, reafirmando Platão às avessas na transcendente ilusão de que uma justeza lógica propicia, a partir da sua coerência formal, uma também justeza material.
Assim, ao construir um mundo jurídico, no âmbito monista de um sistema fechado, que se consumou lógico-cientificamente na redução objetificante de uma metafísica subjetivo teorética, o positivismo jurídico transformou o direito numa técnica de controle social e, também, por consequência, ao confinar o saber jurídico aos limites dogmáticos do seu sistema normativo, reduziu o jurista à condição de técnico, a quem apenas compete conhecer e aplicar formalmente, sem questionar os seus fins, a vontade do legislador.
Segundo o doutrinador Sérgio Cotta, “Da teorização oitocentista da école de l’exégése e da “jurisprudência analítica” de John Austin à novecentista da “doutrina pura” de Hans Kelsen, foi-se delineando e precisando, sempre com maior rigor e conscientização, a figura do jurista como puro técnico”.
A partir dessa instrumentalização técnica, que o transformou numa entidade formal destinada a delimitar burocrático-normativamente os objetivos do poder político, o direito perdeu sua autonomia e, subsistindo neutralmente na redoma dogmático-metafísica de um abstrato sistema fechado, alienou-se das contingências práticas da realidade e separou-se do mundo da vida.
O dogmatismo metódico do positivismo jurídico subtraiu do direito a sua verdadeira intenção normativa, impondo uma práxis jurídica em contradição com o sentido histórico do dever-ser jurídico, sentido este que tem o seu fundamento originário, ontológico-normativamente identificado com os princípios éticos da humanidade .
Eis que o maior desafio foi a crise da metafísica e a crise do direito no contexto da pós-modernidade .
Quando Hegel afirmou que “[...] nosso tempo é um tempo de nascimento e de passagem para um novo período”,40 estava assumindo a condição de arauto da superação da metafísica que nele se consumava; Embora, coube ao gênio trágico de Nietzsche o papel de verdugo das dogmáticas certezas da metafísica moderna.
Efetivamente, a crise da razão que confluiu para o seu pensamento, articulou-se numa crítica radical ao império da subjetividade lógico-abstrata,
levando Heidegger a afirmar que “[...] o que metafisicamente tem seu início com Descartes começa com Nietzsche a história de sua conclusão” ,prenunciando o relativismo axiológico e a marca niilista que evidencia a cultura contemporânea.
Como decorrência inevitável da desconstrução e superação da metafísica, uma crise de sentido se alastra pelo emergente pensamento pós moderno que se impõe como um mosaico de esboços fragmentários, onde se abandona a busca de uma verdade universal em favor de um cético jogo aleatório seduzido pela transitoriedade contingente.
Em função disso, agora, a crise transcende o que historicamente fora uma disputa entre escolas, pois as divergências circunstanciais jamais haviam abalado a premissa metafísica que imantava toda a racionalidade.
Com a decomposição das cosmovisões religiosas e metafísicas, lembra Habermas, “[...] não temos outra maneira de juntar – e reequilibrar – aquilo que, em nível de interpretação cultural, se pulverizou em diferentes aspectos de validez”.
Na verdade, podemos afirmar com Albrecht Wellmer que a crise da razão que vivenciamos, parece apontar para o definitivo final de um projeto histórico: “[...] o projeto da modernidade, o projeto do Iluminismo Europeu , ou mesmo, finalmente, a perspectiva da civilização Greco-Ocidental”.
Por sua vez, o direito, enquanto expressão cultural dessa civilização, também se vê frontalmente e radicalmente atingido pela crise gerada em função da desintegração das dogmáticas certezas propiciadas pela racionalidade metafísica que sempre fundamentaram o seu conceito.
Igualmente, no contexto das transformações econômicas, políticas, culturais, sociais e ecológicas em curso que estão abalando os mais profundos alicerces do nosso modelo civilizatório, também vai soçobrando o conceito de Estado-Nação, num mundo globalizado onde se liquefazem as noções de soberania e cidadania.
Realmente, os poderosos interesses econômicos transnacionais derrubam fronteiras geográficas, ignorando as identidades nacionais e suas instituições político-jurídicas, originando situações de choque com as estruturas jurídicas estatais e seu aparato processual-burocrático.
Este continua formalmente vinculado a princípios hierárquicos de legalidade e segurança jurídica, embora seu poder de controle e decisão, cada vez mais é pressionado e abalroado por uma “[...] pletora de entidades multilaterais, organizações transnacionais, grupos nacionais de pressão, instituições financeiras internacionais, corporações empresariais multinacionais, etc.”.
Todo esse conjunto de pressões levadas a efeito junto aos governos nacionais, por entidades internacionais como o Grupo de Investidores Estrangeiros (GIE) vão impondo uma gradativa informalização dos sistemas jurídicos nacionais .
Contudo, em face das exigências da globalização econômica, redefinem-se conceitos jurídicos a par com a desregulamentação do mercado e programas de desestatização, num contexto de flexibilização que aponta para a deslegalização e desconstitucionalização do direito.
Nesse contexto, procedimentos democráticos institucionalizados são minados, juntamente com a segurança jurídica e os direitos adquiridos constitucionalmente.
A própria democracia se dissolve submetida ao império do capital financeiro internacional que impõe formas cada vez menos transparentes no processo de elaboração das normas jurídicas, por estar a razão política submetida aos critérios corporativos da vontade econômica que condiciona também a vida jurídica.
Sendo assim, sob a égide do relativismo desconstrutivista que vitima a autonomia e a soberania do Estado-Nação, também a ideia de direito com ele identificada desde o século XVII vê-se frontalmente atingida.
Nessa medida, se constata a emergência de um paradigma jurídico desvinculado da pretensão metafísico-universalista no qual a partir do jusracionalismo, lógico normativamente axiomatizou-se o direito em termos racionais e sistemáticos.
Liberto da metafísica subjetividade dogmático-abstrata e dos ideais de certeza e segurança jurídicos por ela propiciados, o direito pós-moderno se determina por um pragmatismo voluntarista e relativista.
Assim, o problema do risco assoma num contexto de complexidade e pluralismo racional que evidencia a superação do monismo legalista estatal como fonte absoluta do direito, numa realidade social em que subsistemas normativos funcionam paralelamente como formas de regulação alheias e, muitas vezes, contrárias aos mandamentos jurídicos da regulação estatal.
Resulta de toda essa conjuntura problemática, uma crescente complexidade a envolver o fenômeno jurídico, a qual, tendo por fonte uma realidade social que a orfandade de metafísica desagregou, não reconhece mais na universalidade normativo-jurídica do direito positivo estatal a plenitude do direito.
O pluralismo resultante dessa complexidade cada vez mais dificulta a possibilidade de redução da juridicidade à simplicidade lógica da razão moderna.
Como observa Arnaud, [...] a complexidade se evidencia na prática quando o legislador já não sabe se convém desregular, nem o que desregular, nem tampouco que regulação deve substituir o que foi desregulado, num contexto colossal de conexões emaranhadas e dados contraditórios, numa ordem jurídica coabitada por diversos subsistemas informais de regulação jurídica.
Uma alternativa lógica para compossibilitar a complexa coexistência simultânea deste pluralismo normativo num sistema jurídico aberto que, pressupondo sua intrínseca mobilidade, reduza a sua objetivação formal, disciplinando-a por meio de uma heterônoma planificação propiciada pela racionalidade cibernética, nos é oferecida pela teoria dos sistemas de Luhmann, que é “[...] Hoje, um conceito unificador de significados e níveis muito diversos de análise.
Na verdade, uma super teoria que permite a democrática centralização das diferenças num contexto de mutação paradigmática.
Para Luhmann, a formação do direito encontra base e justificação através de uma extensa mobilidade e, mesmo possuindo a sociedade uma legislação centralizada por não ter condições de encarregar-se dos sistemas jurídicos paralelos, criados nas diversas organizações, sua responsabilidade deve generalizar-se levando em consideração a complexidade normativa da globalidade do sistema. As perspectivas da positivação do direito nesta realidade situam-se num plano abaixo do todo social.
Por isso a complexidade tende a aumentar, gerando outra dimensão de problemas para os quais o convencionalismo da dogmática jurídica tradicional resulta inadequado.
Ou seja, “[...] a maior complexidade da sociedade e do seu direito, a disponibilidade de muitas outras possibilidades têm que constituir a base para a institucionalização de novas formas de encaminhamento que sejam ao mesmo tempo ainda mais generalizantes”
Para poder adaptar-se a dinâmica da complexidade pós-moderna o direito deve levar em consideração a mobilidade intrínseca que ela revela, condicionando-se ciberneticamente aos limites de uma variação controlada , onde se abre espaço para uma adequação tecnológica dos problemas jurídicos que, conduzidos em termos algorítmicos e gradativamente automatizados, permitem uma simplificação do processo decisório através da mecanização do seu procedimento.
No seu esforço de integrar o fenômeno jurídico ao contexto da realidade pós-moderna, a teoria sistêmica do direito procura refleti-lo levando em consideração os inúmeros impulsos normativos que partem de diversos centros emitentes, englobando através de um sistema informativo a complexa pluralidade das operações econômicas, político-sociais e culturais numa configuração esquemática que permite articular lógico-racionalmente o feedback entre os diversos subsistemas que compõem a globalidade do sistema normativo.
Busca-se, assim, uma oportuna correspondência do direito com a realidade empírica, adaptando seus mecanismos ao ambiente, adequando-se a ele e absorvendo sua mobilidade normativa nos termos racionais-cibernéticos de uma autorregulação sistêmica.
Como uma expressão da dialética interna que movimenta todo o complexo normativo das sociedades pós-industriais, o direito assume uma vigência variável, perspectivando uma generalização coerente das diferentes expectativas que se impõem normativamente.
Os dispositivos de autocontrole cibernéticos permitem a constância do sistema na grande complexidade do mundo em mutação e, assim, a alternativa proposta por Luhmann visa funcionalizar o direito num contexto cibernético de racionalidade programada, com o intuito de conformar a contingência, planificando-a estratégico-sistematicamente no âmbito de um sistema aberto que, pressupondo uma indeterminação prático-empírica, busca superá-la através de um lógico decisionismo propiciado pela racional-técnica redução da complexidade, culminando numa estratégico-tática e consequente adequação aos fins políticos socialmente programados.
A tese de Luhmann , no entanto, conduz a uma aporia que a pergunta formulada por Teubner tão bem explicita: “[...] se optarmos pela via trilhada por Luhmann e adotarmos um conceito específico de autopoieses social, em breve deparamos com um novo problema: onde é que encaixa o direito aqui?”.
O direito como sistema autopoiético transforma a realidade ao mesmo tempo que transforma a si mesmo, no labor pré- determinado de suas estruturas internas.
Por óbvio, o funcionalismo cibernético-sistêmico ao submeter e adequar o direito aos domínios analíticos e planificados de uma racionalidade algorítmica, com a pretensão de propiciar sistemas sociais autorregulativos adaptáveis às exigências do meio ambiente, através de uma instrumental mecanização das condutas em termos de operatórias objetivo-tecnológicas, acaba usurpando a autonomia do direito, transformando-o em simples ferramenta ao serviço do finalismo político-programático.
Conforme Jesus Ballesteros, “[...] num mundo instrumentalista em que apenas se valorizam as ferramentas, é lógico que o direito só apareça justificado a partir do momento em que se converte em outra ferramenta, ou seja, em algo que pode ser colocado a serviço de finalidades diversas.”
Portanto resta evidente que o novo tipo de direito que as sociedades contemporâneas, condicionadas pela dinâmica da ideologia científico-tecnológica, estão a exigir, pressupõe uma ordem social planificada e programada em termos estratégico sistemáticos que o instrumentalismo da racionalidade tecnológica viabiliza e torna eficiente, cada vez mais convoca o jurista à consideração de questões técnicas desvinculadas do histórico sentido do direito, gerando, como observa Castanheira Neves, a paradoxal situação de vivermos uma ordem de direito onde “[...] o instrumental finalismo e o esvaziamento de mera tecnicização essencialmente anulam o seu significado ou transformam noutra coisa”.
Portanto, para além das parciais divergências das interpretações fundamentadas na tradição do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, a crise radical do direito o ambiente cultural da pós-modernidade ameaça a própria possibilidade da prossecução histórica do seu sentido, evidenciando a possibilidade real do seu desaparecimento no contexto de uma racionalidade social que está a exigir outros reguladores sociais mais adaptados às suas exigências.
Refletindo sobre a perda de sentido do direito que a sua redução ao estatuto de simples técnica de controle social destituída de fundamento normativo evidencia, Castanheira Neves aponta alternativas reais que se propõem substitutivas ao direito, realçando que: “[...] à ordem de validade do direito opõe-se tanto a ordem de necessidade do poder, como a ordem da possibilidade da ciência (ciência-tecnologia) e ainda a ordem de finalidade da política”.
Sendo assim, a adaptação e redução instrumental do direito aos empírico-sociais desideratos do finalismo político, ao anularem a autonomia que o direito reivindica para ser direito, acaba promovendo na prática a sua histórica supressão.
Nesse sentido, também Habermas alerta que quando a política se vale do direito para atingir seus fins, destrói-se a função que é própria do direito, eis que: “[...] o direito não pode diluir-se em política, pois, neste caso, as tensões entre faticidade e validade, que lhe é inerente, bem como a normatividade do direito se extinguiriam”.
Conclui-se que quer no funcionalismo político, onde o direito se reduz à condição de instrumento político, quer no funcionalismo social que o adapta tecnologicamente a um liberalismo pragmático-utilitarista, nos termos de uma estratégia lógico-cibernética, como também no funcionalismo sistêmico que o distingue autopoieticamente como um subsistema social, utilizado para sistematizar a contingência através de uma desproblematizante redução da complexidade, como nos esclarece a crítica de Castanheira Neves, temos solapada a autonomia e o sentido normativo que caracteriza o direito como direito .
Portanto, se a racionalidade técnico-científica no âmbito redutor de uma cibernética planificação social nega o direito, impõe-se hoje ao pensamento jurídico a busca de alternativas para o direito que transcendam a dimensão da sua lógica instrumental.
Nessa acepção, também Recaséns Siches assinala o grave erro de se haver transladado para o campo jurídico os critérios da razão matemática, ao mesmo tempo em que convoca o pensamento jurídico a retomar o caminho correto para “[...]retificar os excessos e devastações desse imperialismo da razão matemática e para trazer as coisas para o lugar ao qual elas justificadamente pertencem.”
Em qualquer época histórica, o caminho que conduz criticamente ao direito deverá transcender a contingência parcial de determinados interesses político-sociais que o transformam em elemento coativo-burocrático de instrumentalização finalística, pois o seu fundamento normativo identifica-se com a dimensão ético-antropológica da condição humana, como encarnação da substantividade material e axiológico-existencial que lhe dá sentido ao mesmo tempo ontológico-intemporal e dialético-histórico.
Com razão, François Ost analisando a dimensão do tempo no direito, lembra-nos que o entendimento da complexidade do seu sentido não pode abdicar de uma reflexão ontológica a respeito do fundamento invariante que o constitui e encontra justificação na coerência racional de uma dialético-histórica materialidade ética.
Esse fundamento intemporal nos remete aos princípios fundadores que devem estar na base de qualquer ordem jurídica e que mesmo num tempo como o nosso, marcado radicalmente pela incerteza de um relativismo indeterminista, não pode prescindir da aspiração normativa de uma ordem social justa, ou seja, na resolução de cada concreto problema jurídico, a verdade permanente do seu sentido deve se materializar.
Herbert Hart e Ronald Dworkin são teóricos do direito que tiveram diferentes concepções sobre o direito e a justiça. Hart considerava que as regras jurídicas devem passar por um teste fundamental de validade. Hart reconhecia a semelhança entre as regras de obrigação jurídica e as regras de obrigação moral. Hart defendia que em casos mais complexos, o juiz deve criar uma nova regra.
Dworkin considerava que o direito é uma prática interpretativa, dependente das condições de verdade das práticas argumentativas que o constituem. Dworkin criticava a discricionariedade por desconhecer os princípios como fundamentais na adjudicação. Dworkin defendia que nos casos difíceis o juiz deve decidir procurando por princípios dentro do ordenamento jurídico. Dworkin construía a sua obra visando a defender a melhor concepção de igualdade, sendo esta, na sua visão, a igualdade liberal.
O debate entre Hart e Dworkin sobre o direito e a justiça envolve questões como a discricionariedade judicial, a validade das regras jurídicas e a relação entre o direito e a moral .
Parafraseando o filósofo Heidegger, que na contramão da voga niilista, esclarece que o fim da metafísica não é o fim da filosofia, mas o fim da filosofia enquanto metafísica podemos dizer que a dissolução pós-moderna do direito fundamentado na metafísica não significa a morte do direito, mas deve apontar para um novo começo, onde o pensamento jurídico é convocado a dar um salto crítico-transcendente para além da representação objetificante da metafísica.
Isto quer significar que a superação da metafísica não exclui a possibilidade de um fundamento axiológico-normativo para o direito, porém apenas exclui, informam-nos Castanheira Neves, também evocando Heidegger, [...] um fundamento material identificado com a estrutura noética e dogmático-objetificante da relação sujeito-objeto segundo os pressupostos epistemológicos da metafísica ôntica, ou seja, um fundamento prático-normativo onde a relação sujeito objeto é substituída pela relação sujeito-sujeito, assim, abandonam-se os fundamentos ôntico-metafísicos, mas não o fundamento em si.
Vige na possibilidade normativa dialeticamente inserida na historicidade cultural da vida humana. São esses princípios, os valores fundantes, intemporais e metapositivos da positividade jurídica, inscritos na consciência jurídica de uma tradição cultural, como uma verdade permanente da sua humana e autônoma essência, razão pela qual eles estão ao abrigo das mudanças contingenciais da vontade política.
Segundo Gadamer , eles remetem para “[...] a concretização de uma conservação que, numa confirmação constantemente renovado, torna possível a existência de algo que é verdadeiro.”
Por isso, a legitimidade prática da sua normatividade estende seu poder vinculante sobre o tempo porque, ao mesmo tempo, está para aquém da existência histórica; projeta-se para além dela, sem jamais deixar de estar em imanência com ela, numa simultaneidade intemporal com qualquer presente.
O sentido essencial do direito que o revela como uma humana alternativa, Castanheira Neves esclarece o equívoco do pensamento jurídico que tantas vezes confundiu e, principalmente hoje, confunde o direito com aquilo que ele não é. Eis que, nem sempre uma ordem social, normativa e coercitivamente estruturada, constitui uma ordem de direito como nos demonstram os históricos despotismos e as atuais tendências de planificação da vida social logicamente administrada pelos critérios formais da racionalidade técnico-científica.
O direito contemporâneo é uma evolução do direito moderno, que se baseia na ideia de legalidade e de um ordenamento jurídico completo. O direito contemporâneo se modifica à medida que a sociedade muda, acompanhando a evolução social, política, moral e econômica.
O direito é um sistema normativo que visa: Estabelecer padrões de conduta, Resolver conflitos, Garantir a justiça e a ordem social, Regular as relações entre pessoas e instituições.
O direito se relaciona com o tempo e o contexto social, político ou moral da sociedade. Por isso, o estudo da história do direito é importante para compreender a origem do ordenamento jurídico e sua ligação com os institutos do passado.
O positivismo jurídico, ao tentar libertar-se dela, reafirmou-a radicalmente, ao reduzir a normatividade jurídica na objetificação dogmática da sua entificação positiva.
Dessa redução científico-neutral, derivou uma metodologia jurídica alheia às contingências práticas da realidade social, que suprimiu a autonomia do direito e transformou-o tecnicamente em instrumento de dominação política.
Assim, contrariando a sua motivação onto-gnoseológica, a ilusão metafísica do positivismo, ao tentar concretizar uma lógico-formal certeza metódica, desvirtuou a práxis judicativa da intenção prático-normativa do direito em favor de uma abstração teorética.
A crise do relativismo pós-moderno evidencia radicalmente o equívoco positivista e impõe ao pensamento jurídico a busca de alternativas críticas que tenham a consciência de que a essência do problema jurídico não é lógico sistemática e, sim, prático-problemática.
Para que uma ordem social constitua uma ordem de direito, faz-se necessária uma condição que lhe é essencial: a condição ética, com a sua correlativa exigência axiológica de uma ordem justa e não apenas eficaz.
O dever-ser jurídico pressupõe um fundamento de validade axiológico normativo, pois o direito é “[...] uma categoria ética, não uma categoria já estratégica, já “científica” o seu universo é prático-axiológico, não apenas decisório e técnico-intelectual”, isso indica que o direito não está na redução entificadora e dogmático-metafísica de um abstrato sistema normativo pressuposto, mas se revela crítico-problematicamente e criativamente na sua realização prática, ou seja, na concreto-material prospecção prudencial do justo.

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