Responsabilidade Civil das concessionárias de serviços públicos no Brasil.

Resumo: Cumpre destacar que a responsabilidade civil do Estado independe de contrato, sendo consequência da atividade estatal e ainda, se traduz na obrigação de indenizar por danos causados aos consumidores e a terceiros. Depois de extensa evolução doutrinária e jurisprudencial, a responsabilidade do Estado que resta positivada constitucionalmente. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que as concessionárias de serviços públicos têm responsabilidade civil objetiva, ou seja, são obrigadas a indenizar danos causados a terceiros independentemente de culpa.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Teoria do Risco. Administração Pública. Concessionária de serviço público. Ressarcimento de danos.222

Eis que a Constituição Cidadã e vigente positiva no parágrafo sexto do artigo 37, a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado de servidos públicos diante de danos causados por seus agentes .
Foram as mudanças na administração pública ao longo dos anos que introduziram a figura da concessionária ou permissionária de serviços públicos que são as pessoas jurídicas encarregadas de exercer atividades de competência do Estado.
A responsabilidade estatal se estende também às entidades da Administração Pública indireta, bem como as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as autarquias.
Em nosso ordenamento jurídico a delegação de serviços está regulamentada pela Lei 8.987/1995 onde resta expresso que essas empresas prestam o serviço por conta e risco e, em caso de danos causados, assumem a responsabilidade objetiva de repará-los.
E, o Estado ainda responde por eventuais danos causados pelas concessionários de forma subsidiária.
A principal diferença entre a responsabilidade civil solidária e a subsidiária é o número de devedores e a ordem de cobrança:
Responsabilidade civil solidária onde existem mais de um devedor, e o credor pode cobrar a dívida de qualquer um deles, simultaneamente ou não.
Responsabilidade civil subsidiária onde existe apenas um devedor principal, e o credor deve acioná-lo primeiro. Se o devedor principal não cumprir com a obrigação, o subsidiário será acionado.
A responsabilidade subsidiária é uma forma de cobrança secundária, e o devedor subsidiário só pode ser acionado se a dívida não for totalmente paga pelo devedor principal.
A solidariedade implica que, apesar de haver mais de um devedor, o pagamento de um deles libera todos os outros
A principal diferença entre responsabilidade objetiva e subjetiva é a necessidade de comprovar culpa ou dolo do agente.
Responsabilidade objetiva não é necessária a comprovação de culpa do agente, pois a obrigação de reparar o dano é atribuída independentemente de culpa. Por exemplo, uma empresa pode ser responsabilizada por um acidente de carro que cause danos a terceiros, mesmo que o motorista não tenha culpa.
Responsabilidade subjetiva é necessária a comprovação de culpa ou dolo do agente, pois a responsabilidade depende da existência de culpa. Por exemplo, um empregador só é considerado culpado e responsável por indenizar um trabalhador se for comprovado que agiu com imprudência, negligência ou imperícia.
A responsabilidade objetiva tem foco no dano jurídico, enquanto a responsabilidade subjetiva se preocupa com o sujeito causador do dano
A principal diferença entre uma concessionária e uma permissionária de serviços públicos é que a concessão é realizada por meio de concorrência ou diálogo competitivo, enquanto a permissão é feita por licitação .
Concessão se dá somente empresas ou consórcios de empresas podem firmar o contrato com o Estado. A concessionária recebe do governo o direito exclusivo de prestar serviços essenciais em uma determinada área geográfica.
Permissão pode ser delegada a uma pessoa física ou jurídica. A permissão de serviço público é formalizada por meio de um contrato de adesão, que deve observar os termos da lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.
As concessionárias e permissionárias surgiram da parceria entre o Poder Público e a iniciativa privada para a construção de obras ou prestação de serviços públicos.
A concessão ocorre por meio do contrato entre a Administração Pública e uma empresa particular, pelo qual o governo transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de monopólio ou não.
Lei 8.987/1995, art. 2º, II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
É formalizada por contrato administrativo (art. 4º, Lei 8.987/1995). Contrato administrativo bilateral, mediante prévia licitação. Uso obrigatório por prazo determinado e a rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar. Preponderância do interesse público .
A permissão é ato administrativo discricionário e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que exista interesse predominante da coletividade.
Lei 8.987/1995, art. 2º, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
É formalizada por contrato de adesão (art. 40, Lei 8.987/1995). Ato unilateral, discricionário, precário, mas com licitação (qualquer modalidade). Interesse predominantemente público. O uso da área é obrigatório.
Saliente-se que a autorização é um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público.
Alguns doutrinadores entendem que a autorização de serviço público encontra guarida no art. 21, incisos XI e XII. A maioria entende incabível, em face do art. 175 da CF/1988: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ato unilateral, discricionário, precário e sem licitação. Interesse predominantemente privado. Facultativo o uso da área.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), são muitos os processos em tramitação que discutem esses temas, tanto nos colegiados de direito público quanto nos de direito privado.
A obrigação de reparar danos, decorrente da responsabilidade civil, surge nas mais diversas situações, como atropelamentos em rodovias cedidas, acidentes na rede de transmissão elétrica e até mesmo a falta de peixes em um rio em razão da construção de uma usina hidrelétrica.
Dependendo da composição das demandas, elas podem ser julgadas no âmbito da Primeira Seção do STJ (Primeira e Segunda Turmas, especializadas em direito público) ou da Segunda Seção (Terceira e Quarta Turmas, especializadas em direito privado).
A definição da competência interna para o julgamento das demandas relacionadas à delegação de serviços já foi tema de discussões no STJ.
Em 2002, ao analisar a responsabilidade das sociedades de economia mista nesses casos, a Corte Especial definiu entendimento que é seguido pelo tribunal até hoje.
Prevaleceu entre os ministros a tese de que tais questões devem ser decididas pela Segunda Seção, especializada em direito privado. O argumento prevalente foi o de que a concessão dos serviços pelo Estado para uma empresa significa que esta assume integral responsabilidade pelas ações.
“Ainda que exerça atividade concedida pelo Estado, responde em nome próprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros. De efeito, a existência da concessão feita pelo Estado, por si, não o aprisiona diretamente nas obrigações de direito privado, uma vez que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionária”, resume a ementa do julgamento do REsp 287.599.
Ao justificar o julgamento pela Corte Especial, os ministros citaram que até aquela data (2002) o STJ havia proferido decisões sobre o assunto tanto nas turmas de direito público quanto nas de direito privado, sendo necessário estabelecer a competência interna a ser seguida.
Tal decisão, entretanto, não significa que todos os processos que envolvem a responsabilização civil de prestadores de serviço público sejam julgados pelas turmas de direito privado.
Além dos casos em que a empresa prestadora é 100% pública, os recursos podem chegar às turmas de direito público também quando uma concessionária privada sofre processo de falência ou, por qualquer outro motivo, não pode honrar suas obrigações.
Em determinados casos, mesmo a concessão integral dos serviços não é suficiente para afastar a responsabilidade solidária do Estado para responder pelos possíveis danos.
Ao analisar um caso de danos ambientais decorrentes da poluição de rios no Estado de São Paulo, a Segunda Turma do STJ decidiu que o município que firma convênio para serviços de água e esgoto com uma empresa é fiador deste convênio, não podendo excluir sua responsabilidade por eventuais danos causados.
“O município é responsável, solidariamente, com o concessionário de serviço público municipal, com quem firmou convênio para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no Ribeirão Carrito, ou Ribeirão Taboãozinho”, afirmou na ocasião a ministra Nancy Andrighi, relatora para o acórdão.
Segundo o colegiado, não é possível excluir a responsabilidade do município nesses casos porque ele é o fiador da regularidade da prestação dos serviços concedidos. Assim, se houve falha, houve omissão na fiscalização por parte do poder público (REsp 28.222).
Esse julgamento é citado como paradigma para estabelecer a possibilidade de responsabilização solidária do Estado, mesmo nos casos em que o serviço foi concedido integralmente.
A responsabilização do Estado também pode ser subsidiária, e pode surgir quando é comprovado que a concessionária não tem como arcar com a reparação devida. Nesses casos, o poder público assume a obrigação principal de indenizar ou reparar o dano.
Em 2010, a Segunda Turma negou um recurso do poder público porque, na visão dos ministros, não era possível esvaziar a responsabilidade subsidiária do Estado em um caso de falência da empresa concessionária do serviço.
Segundo o Ministro Castro Meira, a prescrição em tais situações somente tem início após a configuração da responsabilidade subsidiária. Dessa forma, é inviável contar o prazo de prescrição desde o ajuizamento da demanda contra a concessionária (REsp 1.135.927).
“Há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início quando se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do poder concedente, in casu, a falência da empresa concessionária”, justificou o relator.
As empresas que firmam contratos para a execução de serviços como fornecimento de água ou energia, ou construção e conservação de rodovias, são responsabilizadas pelos possíveis danos na mesma proporção do poder público executando os mesmos serviços. Para o STJ, é aplicada a teoria de risco administrativo do negócio.
O Ministro Villas Bôas Cueva resumiu o entendimento do tribunal no julgamento do REsp 1.330.027: “Quanto à ré, concessionária de serviço público, é de se aplicar, em um primeiro momento, as regras da responsabilidade objetiva da pessoa prestadora de serviços públicos, independentemente da demonstração da ocorrência de culpa.
Isso porque a recorrida está inserta na Teoria do Risco , pela qual se reconhece a obrigação daquele que causar danos a outrem, em razão dos perigos inerentes a sua atividade ou profissão, de reparar o prejuízo”.
Ao julgar o REsp 1.095.575, a ministra Nancy Andrighi lembrou que, mesmo antes da introdução do Código Civil de 2002, já era reconhecida a responsabilidade objetiva da concessionária de serviços públicos, tendo em vista o risco inerente à atividade exercida.
O dever de indenizar pode ser afastado quando há provas de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Entretanto, devido à inversão do ônus da prova , cabe à concessionária de serviço público provar que não deu causa ao acidente.
Ao julgar o REsp 896.568, os Ministros da Quarta Turma do STJ mantiveram a indenização de 100 salários-mínimos a um homem que ficou incapacitado para o trabalho ao levar choque enquanto consertava a rede elétrica de uma casa.
Os Ministros entenderam correta a interpretação do tribunal de origem ao considerar que a reparação era devida, já que não houve provas de que o acidente foi causado apenas por descuido do profissional.
No caso, a companhia de energia do estado arcou com a indenização, pois não houve prova de que o defeito que levou à descarga elétrica não ocorreu na rede de transmissão de energia.
Em 2012, a Terceira Turma do STJ mandou retornar à instância de origem um processo para ser feita nova análise da conduta de uma concessionária de serviços públicos, dessa vez aplicando a inversão do ônus da prova.
Os ministros entenderam que, frente à alegação de que obras para a construção de uma hidrelétrica causaram danos ao meio ambiente, cabe à empresa comprovar que sua atividade não provocou tais danos.
No caso, pescadores reclamaram da falta de peixes na região devido às obras para a construção da hidrelétrica. O juízo de origem havia negado o pedido indenizatório por falta de provas. Os Ministros entenderam que o julgamento só seria possível após a concessionária comprovar que sua conduta não foi a responsável (REsp 1.330.027).
A responsabilidade civil pode se estender para reparar danos causados a terceiros usuários e não usuários do serviço. Ao analisar um recurso sobre a indenização imposta a uma concessionária de rodovias decorrente de atropelamento, os Ministros da Quarta Turma entenderam ser devida a indenização à família da vítima, apesar de esta não se enquadrar no conceito de usuário principal do serviço.
Nessas situações, quando é comprovado que o acidente não ocorreu por culpa exclusiva da vítima, surge a obrigação de indenizar o terceiro usuário. Em um dos processos analisados, os ministros concluíram que a falta de sinalização na rodovia foi fator determinante para o acidente. Dessa forma, o fato de a vítima supostamente ter feito uma travessia perigosa na rodovia não excluiu a obrigação de indenizar.
“O direito de segurança do usuário está inserido no serviço público concedido, havendo presunção de que a concessionária assumiu todas as atividades e responsabilidades inerentes ao seu mister”, afirmou o Ministro Luis Felipe Salomão (REsp 1.268.743).
No mesmo julgamento, os ministros destacaram que o entendimento é válido tanto para o concessionário de serviço público quanto para o Estado diretamente.
“É firme o entendimento do STJ no sentido de que as concessionárias de serviços públicos concernentes a rodovias respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos.
Ademais, a jurisprudência do STJ reconhece a responsabilidade do Estado em situações similares, de modo que seria conferir tratamento diferenciado à concessionária o fato de não lhe atribuir responsabilidade no caso em tela”, afirmou o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
REsp 287599, REsp 28222, REsp 1135927, REsp 1330027
REsp 1095575, REsp 896568 e REsp 1268743.
Ao julgar casos concretos, o STJ tem uniformizado temas relevantíssimos concernentes à responsabilidade civil das concessionárias de serviço público. Logo, a fim de avaliar riscos inerentes à sua atividade, é imprescindível a compreensão do posicionamento jurisprudencial pelas empresas concessionárias
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o órgão do Poder Judiciário incumbido de interpretar e dar uniformidade às leis federais, dentre as quais se encontram as normas que disciplinam a atividade das concessionárias de serviço público e sua responsabilidade civil.

Casos de atropelamento em rodovias e ferrovias, de acidentes em linhas de transmissão ou de danos ambientais decorrente da atividade de concessão já foram decididos pelo STJ.
E ao julgar casos concretos, o STJ foi desafiado a enfrentar temas relevantíssimos, tal como os limites da responsabilidade civil das concessionárias, a proteção do consumidor de serviços públicos, a teoria do risco e a inversão do ônus da prova no processo judicial.
Tais decisões servem de orientação vinculante, em algumas hipóteses para todos os demais juízes e tribunais. Daí porque imprescindível o domínio do posicionamento do STJ pelas concessionárias.
Os principais julgados do STJ a respeito da responsabilidade civil das concessionárias de serviços públicos:
Responsabilidade objetiva e teoria do risco administrativo: aplicam-se à concessionária as regras da responsabilidade objetiva da pessoa prestadora de serviços públicos, independentemente da demonstração de culpa. Isso porque a atuação das concessionárias insere-se na teoria do risco administrativo, a qual reconhece a obrigação daquele que causar danos a outrem, em razão dos perigos inerentes a sua atividade, de reparar o prejuízo. (REsp 1.095.575)
Responsabilidade civil subsidiária do Estado: a responsabilização do Estado pode ser subsidiária quando comprovado que a concessionária não tem como arcar com a reparação devida. Nesses casos, o Poder Público assume a obrigação principal de indenizar ou reparar o dano. (REsp 1.135.927)
Responsabilidade concorrente: configura-se a concorrência de causas, para fins de responsabilidade civil, quando, em caso de acidentes: i) a concessionária do transporte ferroviário descumpre o dever de cercar e fiscalizar os limites da linha férrea, adotando conduta negligente no tocante às necessárias práticas de cuidado e vigilância tendentes a evitar a ocorrência de sinistros; ii) a vítima adota conduta imprudente. (REsp 1.210.064)
Responsabilidade exclusiva da vítima e inversão do ônus da prova em desfavor da concessionária: em demandas indenizatórias, propostas em face da concessionária, o dever de reparar pode ser afastado quando há provas de que o fato danoso ocorreu por culpa exclusiva da vítima.
Todavia, devido à inversão do ônus da prova, cabe à concessionária de serviço público provar que não deu causa ao fato causador do dano. (REsp 896.568 e REsp 1.330.027)
Inexistência de responsabilidade diante de caso fortuito externo: em caso em que houve a queda de passageiro em via férrea, por decorrência de mal súbito, entendeu o STJ tratar-se de caso fortuito externo, não ensejando o dever de reparação do dano pela concessionária. Decidiu o STJ que, mesmo considerando que não houve adoção, por parte do transportador, de tecnologia moderna para impedir o evento, não há dever de indenizar. (REsp 1.936.743)
Incidência do Código de Defesa do Consumidor: a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do CDC. ( REsp 1.789.647)
Extensão da responsabilidade para terceiros usuários e não usuários do serviço público: a responsabilidade civil das concessionárias pode se ampliar para reparar danos causados a terceiros usuários e não usuários do serviço.
Ao analisar caso de atropelamento fatal, o STJ compreendeu ser devida pela concessionária a indenização à família da vítima, apesar de esta não se enquadrar no conceito de usuário principal do serviço.
Logo, comprovado que o acidente não ocorreu por culpa exclusiva da vítima, pode surgir a obrigação de indenizar o terceiro usuário. (REsp 1.268.743)
Assédio sexual nas dependências da concessionária: a concessionária de serviço público de transporte não tem responsabilidade civil em caso de assédio sexual cometido por terceiro em suas dependências. (REsp 1.833.722)
No Brasil, a delegação de serviços está regulamentada pela Lei 8.987/1995, na qual fica expresso que essas empresas prestam o serviço por sua conta e risco, e em caso de danos assumem a responsabilidade objetiva de repará-los. Com base na lei, o Estado responde por eventuais danos causados pelas concessionárias de forma subsidiária.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ), são muitos os processos em tramitação que discutem esses temas, tanto nos colegiados de direito público quanto nos de direito privado.
A obrigação de reparar danos, decorrente da responsabilidade civil, surge nas mais diversas situações, como atropelamentos em rodovias cedidas, acidentes na rede de transmissão elétrica e até mesmo a falta de peixes em um rio em razão da construção de uma usina hidrelétrica.
Dependendo da composição das demandas, elas podem ser julgadas no âmbito da Primeira Seção do STJ (Primeira e Segunda Turmas, especializadas em direito público) ou da Segunda Seção (Terceira e Quarta Turmas, especializadas em direito privado).
Em 2002, ao analisar a responsabilidade das sociedades de economia mista nesses casos, a Corte Especial definiu entendimento que é seguido pelo tribunal até hoje.
Prevaleceu entre os ministros a tese de que tais questões devem ser decididas pela Segunda Seção, especializada em direito privado. O argumento que prevaleceu foi o de que a concessão dos serviços pelo Estado para uma empresa significa que esta assume integral responsabilidade pelas ações.
“Ainda que exerça atividade concedida pelo Estado, responde em nome próprio pelos seus atos, devendo reparar os danos ou lesões causadas a terceiros. De efeito, a existência da concessão feita pelo Estado, por si, não o aprisiona diretamente nas obrigações de direito privado, uma vez que a atividade cedida é desempenhada livremente e sob a responsabilidade da empresa concessionária”, resume a ementa do julgamento do REsp 287.599.
Ao justificar o julgamento pela Corte Especial, os ministros citaram que até aquela data (2002) o STJ havia proferido decisões sobre o assunto tanto nas turmas de direito público quanto nas de direito privado, sendo necessário estabelecer a competência interna a ser seguida.
Tal decisão, entretanto, não significa que todos os processos que envolvem a responsabilização civil de prestadores de serviço público sejam julgados pelas turmas de direito privado.
Além dos casos em que a empresa prestadora é 100% pública, os recursos podem chegar às turmas de direito público também quando uma concessionária privada sofre processo de falência ou, por qualquer outro motivo, não pode honrar suas obrigações.
Em determinados casos, mesmo a concessão integral dos serviços não é suficiente para afastar a responsabilidade solidária do Estado para responder pelos possíveis danos. Ao analisar um caso de danos ambientais decorrentes da poluição de rios no Estado de São Paulo, a Segunda Turma do STJ decidiu que o município que firma convênio para serviços de água e esgoto com uma empresa é fiador deste convênio, não podendo excluir sua responsabilidade por eventuais danos causados.

Esse julgamento é citado como paradigma para estabelecer a possibilidade de responsabilização solidária do Estado, mesmo nos casos em que o serviço foi concedido integralmente.
A responsabilização do Estado também pode ser subsidiária, e pode surgir quando é comprovado que a concessionária não tem como arcar com a reparação devida. Nesses casos, o poder público assume a obrigação principal de indenizar ou reparar o dano.
Em 2010, a Segunda Turma negou um recurso do poder público porque, na visão dos ministros, não era possível esvaziar a responsabilidade subsidiária do Estado em um caso de falência da empresa concessionária do serviço.
A responsabilização do Estado também pode ser subsidiária, e pode surgir quando é comprovado que a concessionária não tem como arcar com a reparação devida
Segundo o Ministro Castro Meira, a prescrição em tais situações somente tem início após a configuração da responsabilidade subsidiária. Dessa forma, é inviável contar o prazo de prescrição desde o ajuizamento da demanda contra a concessionária (REsp 1.135.927).
“Há de se reconhecer que o termo a quo do lapso prescricional somente teve início quando se configurou o fato gerador da responsabilidade subsidiária do poder concedente, in casu, a falência da empresa concessionária”, justificou o relator.
Para o STJ, é aplicada a teoria de risco administrativo do negócio. O Ministro Villas Bôas Cueva resumiu o entendimento do tribunal no julgamento do REsp 1.330.027: “Quanto à ré, concessionária de serviço público, é de se aplicar, em um primeiro momento, as regras da responsabilidade objetiva da pessoa prestadora de serviços públicos, independentemente da demonstração da ocorrência de culpa.
Isso porque a recorrida está inserta na Teoria do Risco, pela qual se reconhece a obrigação daquele que causar danos a outrem, em razão dos perigos inerentes a sua atividade ou profissão, de reparar o prejuízo”.
Ao julgar o REsp 1.095.575, a ministra Nancy Andrighi lembrou que, mesmo antes da introdução do Código Civil de 2002, já era reconhecida a responsabilidade objetiva da concessionária de serviços públicos, tendo em vista o risco inerente à atividade exercida
O dever de indenizar pode ser afastado quando há provas de que o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima. Entretanto, devido à inversão do ônus da prova, cabe à concessionária de serviço público provar que não deu causa ao acidente.
Ao julgar o REsp 896.568, os ministros da Quarta Turma do STJ mantiveram a indenização de 100 salários-mínimos a um homem que ficou incapacitado para o trabalho ao levar choque enquanto consertava a rede elétrica de uma casa.
Os ministros entenderam correta a interpretação do tribunal de origem ao considerar que a reparação era devida, já que não houve provas de que o acidente foi causado apenas por descuido do profissional.
No caso, a companhia de energia do Estado arcou com a indenização, pois não houve prova de que o defeito que levou à descarga elétrica não ocorreu na rede de transmissão de energia.
Em 2012, a Terceira Turma do STJ mandou retornar à instância de origem um processo para ser feita nova análise da conduta de uma concessionária de serviços públicos, dessa vez aplicando a inversão do ônus da prova.
Os ministros entenderam que, frente à alegação de que obras para a construção de uma hidrelétrica causaram danos ao meio ambiente, cabe à empresa comprovar que sua atividade não provocou tais danos.
No caso, pescadores reclamaram da falta de peixes na região devido às obras para a construção da hidrelétrica. O juízo de origem havia negado o pedido indenizatório por falta de provas. Os ministros entenderam que o julgamento só seria possível após a concessionária comprovar que sua conduta não foi a responsável (REsp 1.330.027)
A responsabilidade civil pode se estender para reparar danos causados a terceiros usuários e não usuários do serviço.
Ao analisar um recurso sobre a indenização imposta a uma concessionária de rodovias decorrente de atropelamento, os ministros da Quarta Turma entenderam ser devida a indenização à família da vítima, apesar de esta não se enquadrar no conceito de usuário principal do serviço.
Nessas situações, quando é comprovado que o acidente não ocorreu por culpa exclusiva da vítima, surge a obrigação de indenizar o terceiro usuário. Em um dos processos analisados, os ministros concluíram que a falta de sinalização na rodovia foi fator determinante para o acidente.
Dessa forma, o fato de a vítima supostamente ter feito uma travessia perigosa na rodovia não excluiu a obrigação de indenizar.
“O direito de segurança do usuário está inserido no serviço público concedido, havendo presunção de que a concessionária assumiu todas as atividades e responsabilidades inerentes ao seu mister”, afirmou o Ministro Luis Felipe Salomão (REsp 1.268.743).
No mesmo julgamento, os ministros destacaram que o entendimento é válido tanto para o concessionário de serviço público quanto para o Estado diretamente.
“É firme o entendimento do STJ no sentido de que as concessionárias de serviços públicos concernentes a rodovias respondem, objetivamente, por qualquer defeito na prestação do serviço, pela manutenção da rodovia em todos os aspectos.
O Código Civil, na mesma linha da Constituição Federal, abandonou a orientação subjetivista contida na codificação anterior e trouxe em seu art. 43 o seguinte comando:
“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvando direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.
Para Kiyoshi Harada: “Pela teoria da culpa administrativa a obrigação de o Estado indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizado pela falta de serviço púbico. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Representa o estágio de transição entre a doutrina da responsabilidade civilística e a tese objetiva do risco administrativo” (HARADA, 2000, in Jus Navigandi).
Comprovada nos autos a existência do nexo de causalidade entre a atuação do Estado e o prejuízo experimentado pela recorrente, impõe-se reconhecer a responsabilidade do Poder Público pela reparação do prejuízo que, nessa qualidade, infligiu à recorrente. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido e provido com a finalidade de que, desconstituído o acórdão impugnado, sejam reeditados os termos lançados na sentença de fls. 588/590, caracterizado o dever de indenizar que se impõe ao Estado do Paraná.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 175.287-PR, Relator: Min. José Delgado. Brasília, DF 21.02.2006, Diário da Justiça da União, 13 mar. 2006.).
No que pertine à indenização por atos omissivos do Estado, há dupla possibilidade de condenação, a primeira pela teoria do risco administrativo, naqueles casos em que o Estado tem o dever de guarda e vigilância, fica obrigado a responder independentemente de perquirição de culpa (ou faute du service dos franceses) são os casos de danos que ocorrem em estabelecimentos prisionais e escolas públicas; por outro lado, quando o Estado não estava na obrigação direta de zelar pela vida e segurança do sujeito lesado, especificamente, responde pelos seus atos omissivos mediante aferição de culpa. Esse é o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, capitaneado pelos seguintes arestos exemplificadores:
EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. 3. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. 4. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5º, XLX).
Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 272839 MT, Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF. Diário da Justiça da União 08 abr. 2005.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão de serviços públicos está inserida num conceito amplo de privatização, veja-se:
Isto se justifica porque ela é um dos instrumentos de que o Poder Público pode utilizar se para diminuir o tamanho do Estado, pela transferência de atribuições para o setor privado.
Ainda que a concessão se faça por contrato administrativo, portanto, regido pelo direito público, e, ainda que o Poder Público conserve a plena disponibilidade sobre o serviço, exerça a fiscalização e cobre tarifa , a execução do serviço estará entregue a uma empresa privada, que atuará pelos moldes das empresas privadas, livre de procedimentos como concursos públicos, licitação, controle pelo Tribunal de Contas e outros formalismos que emperram hoje a atuação da Administração Pública Direta e Indireta (DI PIETRO, 2002).
A concessão de serviços públicos tem previsão constitucional em diversos dispositivos constitucionais, especialmente no art. 175, verbis:
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único: A lei disporá sobre: I – regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado”.
Dentre outros atos negociais, têm-se as permissões e autorizações que diferem basicamente das concessões uma vez que a permissão é “ato unilateral e precário, intuito personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada” (TEPEDINO, 2004) e a autorização, por sua vez: é o ato unilateral pelo qual a Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo como regra, caráter precário” (TEPEDINO, 2004).
Há, ainda, outra distinção predominantemente no que toca ao interesse prevalecente, já que nas autorizações o interesse é predominantemente particular e, nas permissões, público.
Assim, e tendo em vista que a delegação de serviços públicos e realização de obras públicas fazem-se, basicamente, por meio de concessões, ganha maior importância o estudo da responsabilidade civil das concessionárias.
Alexandre de Moraes assevera que: “a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público ou privado, quando prestadoras de serviços públicos, baseia-se no risco administrativo, sendo desta forma objetiva”.
Para o mesmo autor, são exigidos os seguintes requisitos para se configurar a responsabilidade objetiva, quais sejam: “a ocorrência do dano, a ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e a ação ou omissão administrativa e a ausência de causa excludente da responsabilização estatal” (MORAES, 2002).
É assente na doutrina que a responsabilidade das concessionárias de serviço público é objetiva e decorre do mesmo comando constitucional aplicável ao Estado (art. 37, §6° da Constituição Federal).

Outro fato inédito, e relevante no estudo do entendimento acima é o de que, neste voto, o Min. Carlos Velloso afirma que, ante a omissão da doutrina sobre o tema, enviou carta a Celso Antônio Bandeira de Mello, pedindo que se manifestasse sobre o termo “terceiros” mencionado no art. 37, §6º, da Constituição Federal e expressasse seu entendimento quanto ao assunto. Em resposta ao pedido, o Ministro afirma que Celso Antônio Bandeira de Mello teve entendimento divergente do seu:
Celso Antônio Bandeira de Mello, conforme acima mencionado, não chega a cuidar do tema no seu “Curso de Direito Administrativo”. Dirigi-lhe carta, pedindo o seu pronunciamento a respeito. Celso Antônio, gentilmente, respondeu-me:
“(...) Quando o Texto Constitucional, no § 6º do art. 37, diz que as pessoas ‘de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes nesta qualidade causarem a terceiros’, de fora parte a indispensável causação do dano, nada mais exige senão dois requisitos para que se firme dita responsabilidade: (1) que se trate de pessoa prestadora de serviço público; (b) que seus agentes (causadores do dano) estejam a atuar na qualidade de prestadores de serviços públicos. Ou seja: nada se exige quanto à qualificação do sujeito passivo do dano; isto é: não se exige que sejam usuários, nesta qualidade atingidos pelo dano.
Com efeito, o que importa, a meu ver, é que a atuação danosa haja ocorrido enquanto a pessoa está atuando sob a titulação de prestadora de serviço público, o que exclui apenas os negócios para cujo desempenho não seja necessária a qualidade de prestadora de serviço público.
Logo, se alguém, para poder circular com ônibus transportador de passageiros do serviço público de transporte coletivo necessita ser prestadora de serviço público e causa dano a quem quer que seja, tal dano foi causado na qualidade de prestadora dele. Donde, sua responsabilidade é a que está configurada no § 6º do art. 37.”
José Cretella Júnior dissertou a respeito. Sua opinião parece-me coincidente com a de Celso Antônio, ao escrever, comentando o § 6º do art. 37 da CF/1988: “326. Terceiros. No texto, ‘terceiros’ são as pessoas que sofrem dano, causado por agente de pessoa jurídica pública, ou privada, esta última prestando serviços públicos.” (Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, Forense Universitária, 2ª ed., vol. IV, pág. 2.352).
Dessa forma, fica claro que, Celso Antônio Bandeira de Melo, ao ser questionado sobre o alcance e significado da palavra terceiros constante da redação do §6º do art. 37, da Constituição Federal, firma o posicionamento de que a responsabilidade civil das concessionárias de serviço público é sempre objetiva, uma vez que a norma constitucional, ao disciplinar a matéria, não faz qualquer distinção entre usuário e não usuário, não exigindo nenhuma qualificação do sujeito passivo do dano.
Ainda assim, Carlos Velloso não se convenceu e acabou entendendo que, quando a Constituição Federal, no art. 37, §6° fala “terceiros”, estaria na verdade querendo dizer “usuários”. A posição vencedora no Supremo não parece acertada e tendo em vista que foi dada por maioria, dentre os divergentes, cite-se o voto do Min. Joaquim Barbosa nesse recurso extraordinário, seguindo a linha contrária da exposta no voto vencedor:
Daí vem a indagação crucial que faço: quando o Estado, mediante contrato administrativo, transfere ao particular uma parcela das suas múltiplas atividades, ocorre uma transformação substancial na natureza dessas atividades? Seria essa transformação de tal monta, a ponto de extirpar do serviço prestado pelo particular as características que lhe são próprias, ou seja, as de um típico serviço público, do qual a coletividade como um todo se beneficia? Penso que não.
Em primeiro lugar, porque o serviço público, quando delegado ao particular, não deixa de ser público. A Administração continua a deter sua titularidade.
Tanto que nas hipóteses de falência ou eventual insolvência do concessionário, vem à tona a responsabilidade subsidiária do poder concedente. Entendo que a primeira e incontornável reflexão que se impõe, quando postulada uma reparação por danos causados por concessionários de serviço público, é a seguinte: nas mesmas circunstâncias em que produzido o dano, caso estivesse envolvida não uma concessionária, mas a própria Administração, estaria a vítima legitimada a receber indenização?
Se positiva a resposta, o dever de indenizar é imperativo. Isso porque, como já dito, é a natureza da atividade causadora do dano, isto é, o fato de que ela é exercida em prol da coletividade, que conduz à obrigação de indenizar o particular.
Ora, o fato de a prestação do serviço ser transferida temporariamente a uma empresa privada concessionária não tira da atividade sua natureza eminente público-estatal. Na concessão, é bom não esquecer, o particular concessionário apenas “faz as vezes do Estado”, isto é, ele “agit pour le compte de l’Etat”, como bem diz René Chapus.
Portanto, Senhor Presidente, discordo respeitosamente do ilustre relator quando S. Exa. diz o seguinte: “A responsabilidade objetiva das pessoas privadas prestadoras de serviço público ocorre em relação ao usuário do serviço e não relativamente a pessoas não integrantes dessa relação.” Penso ser incabível tal distinção em matéria de responsabilidade civil do Estado. Para fins de fixação dessa responsabilidade, é inteiramente irrelevante uma ou outra qualidade ou condição pessoal da vítima dos danos.
Penso, pois, que introduzir uma distinção adicional entre usuários e não-usuários do serviço significa um perigoso enfraquecimento do princípio da responsabilidade objetiva, cujo alcance o constituinte de 1988 quis o mais amplo possível. Note-se que, para boa parcela da doutrina nacional, a natureza das atividades administrativas não se altera pela simples delegação ao particular de certos serviços públicos.
Os professores Mário Masagão, Celso Antônio Bandeira de Mello e Ruth Helena Pimentel de Oliveira assim abordam a questão: “(...) quanto aos serviços concedidos, o princípio da responsabilidade civil é o mesmo, porque o serviço público, embora executado de forma indireta, conserva seu caráter. Apenas, o poder concedente não é o responsável e sim o cessionário, pois a este competem os riscos da exploração.” “(...) a prestação indireta de serviços não pode ser meio transverso de exonerar o Estado da responsabilidade objetiva a que se submeteria se os desempenhasse diretamente. Por isso, quem quer que exerça serviço público equipara se a um agente do Estado e deve, por que razão, submeter-se ao mesmo regime de responsabilidade do Estado, sob pena de fraudar-se o princípio da responsabilidade objetiva.”
“Assim a responsabilidade do concessionário e do permissionário de serviço público é regida por normas e princípios de direito público, pois, esses entes desempenham serviços públicos, estão investidos de poderes próprios do Poder concedente e a atividade objetiva atender às necessidades da coletividade. Se a prestação do serviço público é transferida ao concessionário e ao permissionário, naturalmente acompanha-a a responsabilidade por atos decorrentes dessa prestação e segue a mesma natureza.
Logo, a responsabilidade de tais entes delegados de serviços públicos é a mesma imposta ao Poder Público, caso realizasse a atividade diretamente.”
“No entanto, para que seja instaurada a responsabilidade objetiva dos entes prestadores de serviço público, é necessário que o dano esteja ligado a uma atividade de desempenho ou de prestação do serviço concedido.
Qualquer prejuízo provocado por atividade do concessionário desvinculada da prestação do serviço não é informado pela responsabilidade objetiva, nos moldes do mencionado dispositivo constitucional, mas rege-se pelas normas de responsabilidade do direito privado. Nesse sentido, Odete Medauar afirma que em relação às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público incide a responsabilização objetiva somente nas atividades vinculadas ao serviço público prestado, ficando sob a égide do direito privado os danos advindos de outras atividades.”11 “Essa hipótese, portanto, não se refere a prejuízos decorrentes da execução do serviço, mas àqueles que se tenham originado das relações privadas entre o concessionário e terceiros.
Nesse caso incidem as regras que regulam o direito privado. A contratação entre o concessionário ou o permissionário e terceiro, tendo como objeto atividades acessórias, não configurará contrato administrativo, mas negócio jurídico sujeito ao direito privado, constituindo relação jurídica estranha ao Poder concedente e, portanto, não produz efeitos perante o concedente, salvo naquilo que tenha ligação com o serviço público em suas manifestações com os usuários.
O art. 25 da Lei nº 8987/95 estabelece a responsabilidade do concessionário de serviço público pelos danos ocasionados em decorrência da execução do serviço concedido ao Poder concedente, aos usuários ou a terceiros, e que a fiscalização exercida pelo Poder concedente não exclui nem atenua essa responsabilidade.”
Em síntese, minha divergência decorre dos seguintes fundamentos: Tendo a Constituição brasileira optado por um sistema de responsabilidade objetiva baseado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou privadas concessionárias de serviço público, no qual a simples demonstração do nexo causal entre a conduta do agente público e o dano sofrido pelo administrado é suficiente para desencadear a obrigação do Estado de indenizar o particular que sofre o dano, deve a sociedade como um todo compartilhar os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, em face do princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos.
Dessa forma, parece-me imprópria a indagação acerca dessa ou daquela qualidade intrínseca da vítima para se averiguar se no caso concreto está ou não está configurada hipótese de responsabilidade objetiva, já que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não se modifica em razão da simples transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço.
E pelo regramento consumerista, tem-se que:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
Pelo disciplinamento acima, tem-se que as concessionárias, enquanto fornecedoras, respondem objetivamente frente aos usuários pelo simples fato de estar, no caso, configurada a relação de consumo e de ser aplicada a legislação protetiva do consumidor , com todas as suas nuances. Destarte, a jurisprudência pátria entende, desde há muito, que se aplica o CDC aos consumidores dos serviços públicos concedidos, como o de fornecimento de água, energia, telefonia, entre outros.
Na esteira do entendimento de que a concessão de serviços caracteriza relação de consumo frente aos seus usuários com aplicação de todas as regras consumeristas, a jurisprudência deixou assentado que:
ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO – ENERGIA ELÉTRICA – INADIMPLÊNCIA.
1. Os serviços públicos podem ser próprios e gerais, sem possibilidade de identificação dos destinatários. São financiados pelos tributos e prestados pelo próprio Estado, tais como segurança pública, saúde, educação etc. Podem ser também impróprios e individuais, com destinatários determinados ou determináveis. Neste caso, têm uso específico e mensurável, tais como os serviços de telefone, água e energia elétrica.
2. Os serviços públicos impróprios podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como previsto na CF/1988 (art. 175). São regulados pela Lei 8.987/1995, que dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços público.
3. Os serviços prestados por concessionárias são remunerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço público próprio.
4. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, porque prestados por concessionárias do serviço, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/1995. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida por aviso, existindo na Lei 9.427/1997, que criou a ANEEL , idêntica previsão .
5. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).
6. Hipótese em que não há respaldo legal para a suspensão do serviço, pois tem por objetivo compelir o usuário a pagar diferença de consumo apurada unilateralmente pela Cia de Energia .
7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 914.828-RS, Relatora: Min. ELIANA CALMON. Brasília. Diário da Justiça da União, 17 mai. 2007).
É importante frisar que o art. 56, VIII do Código de Defesa do Consumidor dispõe que eventuais infrações das normas referentes à defesa do consumidor ficam sujeitas à sanção administrativa de revogação de concessão ou permissão de uso, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas .
O art. 59, §1° acrescenta que: “A pena de cassação será aplicada à concessionária de serviço público, quando violar obrigação legal ou contratual”.
Pelo exposto, conclui-se que, diferentemente do precedente aberto pelo Supremo Tribunal Federal no RE 262651/SP, a melhor interpretação e integração perante o sistema de responsabilidade adotado no país é a de que a responsabilidade objetiva aplicada às concessionárias de serviço público abrange a usuários e não-usuários, deixando-se apenas a ressalva de que aos usuários também serão aplicadas as normas do Código de Defesa do Consumidor, em toda sua amplitude.
A responsabilidade do Poder Público frente aos danos causados pela concessionária refere-se a tema é bastante controvertido e a doutrina diverge no tocante ao grau de responsabilidade do Poder Público e forma de responder pelos danos causados: solidária ou subsidiariamente.
Celso Antônio Bandeira de Mello defende a tese da responsabilidade subsidiária do Estado, porém distingue duas situações:
1)danos resultantes da atividade ligada ao serviço concedido, caso em que incide a responsabilização subsidiária do Estado e
2)danos no patrimônio de terceiros oriundo de comportamento da concessionária alheio à prestação do serviço em si, caso em que o Estado não responderia sequer subsidiariamente.
Para elucidar o raciocino, transcreve-se, in litteris:
“Pode dar-se o fato de o concessionário responsável por comportamento danoso vir a encontrar-se em situação de insolvência. Uma vez que exercia atividade estatal, conquanto por sua conta e risco, poderá ter lesado terceiros por força do próprio exercício da atividade que o Estado lhe pôs em mãos. Isto é, os prejuízos que causar poderão ter derivado diretamente do exercício de um poder cuja utilização só lhe foi possível por investidura estatal. Neste caso, parece indubitável que o Estado terá que arcar com os ônus daí provenientes”.
Pode-se, então, falar em responsabilidade subsidiária (não solidária) existente em certos casos, isto é, naqueles – como se expôs – em que os gravames suportados por terceiros hajam procedido do exercício, pelo concessionário, de uma atividade que envolveu poderes especificamente do Estado”.
É razoável, então, concluir que os danos resultantes de atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço, ainda que realizado de modo faltoso, acarretam, no caso de insolvência do concessionário, responsabilidade subsidiária do poder concedente.
O fundamento dela está em que o dano foi efetuado por quem agia no lugar do Estado e só pôde ocorrer em virtude de estar o concessionário no exercício de atividade e poderes incumbentes ao concedente.
Exauridas as forças do concessionário, desaparece o intermediário que, por ato do concedente, se impunha entre o terceiro prejudicado e o próprio concedente. Este, por conseguinte, emerge espontaneamente na arena jurídica, defrontando-se diretamente com o lesado, para saldar compromissos derivados do exercício de atuação que lhe competiria.
Já os prejuízos de terceiros oriundos de comportamentos do concessionário alheios à própria prestação do serviço – ainda que assumidos a fim de se instrumentar para a prestação dele – não são suportáveis pelo concedente no caso de insolvência do concessionário.
Quem contrata ou se relaciona com este, tanto como em suas relações com qualquer outra pessoa, deve acautelar-se com respeito às condições de solvência da outra parte. Não pode, em suma, contar antecipadamente com que o Estado respalde economicamente o concessionário, pois tal não se dá.
O concessionário, pessoa jurídica de Direito Privado, de objetivos econômicos, está, ao agir nesta qualidade, sujeito, como qualquer empresa, aos percalços naturais da atividade empresarial; terceiros não podem deixar de levar em consideração este fato (MELLO, 2004).
Do mesmo entendimento compartilha Sérgio Cavalieri Filho, ainda que por argumentos diversos, pois também defende a responsabilidade subsidiária do Estado, entretanto, alerta para o fato de que a solidariedade não se presume, mas, sim, decorre da lei ou do contrato veja-se:
Essas entidades de Direito Privado, prestadoras de serviços públicos, respondem em nome próprio com o seu patrimônio, e não o Estado por elas e nem com elas.
E assim é pelas seguintes razões:
1) o objetivo da norma constitucional, como visto, foi estender aos prestadores de serviços públicos a responsabilidade objetiva idêntica à do Estado, atendendo reclamo da doutrina ainda sob o regime constitucional anterior. Quem tem os bônus deve suportar os ônus;
2) as pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos têm personalidade jurídica, patrimônio e capacidade próprios. São seres distintos do Estado, sujeitos de direitos e obrigações, pelo que agem por sua conta e risco, devendo responder por suas próprias obrigações;
3) nem mesmo de responsabilidade solidária é possível cogitar neste caso, porque a solidariedade só pode advir da lei ou do contrato, inexistindo norma legal atribuindo solidariedade ao Estado com os prestadores de serviços públicos. Antes pelo contrário, o art. 25 da Lei n. 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece responsabilidade direta e pessoal da concessionária por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros;
4) no máximo, poder-se-ia falar em responsabilidade subsidiária do Estado à luz do art. 242 da Lei das Sociedades por Ações, que, expressamente, diz que a pessoa jurídica controladora da sociedade de economia mista responde subsidiariamente pelas suas obrigações.
Em conclusão, o Estado responde apenas subsidiariamente, uma vez exauridos os recursos da entidade prestadora de serviços públicos. Se o Estado escolheu mal aquele a quem atribuiu a execução de serviços públicos, deve responder subsidiariamente caso o mesmo se torne insolvente(CAVALIERI FILHO , 2005).
Dentre os opositores da tese da subsidiariedade do Estado, pode-se citar: Gustavo Tepedino e Yussef Said Cahali, cada qual com argumentos diversos, uma vez que Tepedino parte do pressuposto do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 18, ao disciplinar a responsabilidade solidária entre fornecedores, determina:
Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas .
Tepedino assim se posiciona: “A responsabilidade subsidiária vem sendo sustentada com base na regra geral da não presunção de solidariedade no direito civil (art. 896, caput, CC) ou a partir da independência patrimonial entre as pessoas física e jurídica: (...) - reproduz trecho do livro do Sergio Cavalieri acima transcrito” -.
O argumento, entretanto, em que pese o respeito de que é merecedor, não se mostra convincente. A uma, porque o fato de serem pessoas distintas, antes de afastar a solidariedade, constitui-se no seu pressuposto: só há solidariedade porque há pessoas jurídicas distintas e independentes, não se podendo cogitar de corresponsabilidade – conjunta ou solidária – em se tratando de uma única pessoa.
Demais disso – e mais importante –, a responsabilidade subsidiária em razão da má escolha equivaleria, do ponto de vista técnico, à reinserção da culpa in vigilando no âmbito da responsabilidade objetiva, com o quê, definitivamente, não se pode concordar.
Assim é que, sem desconhecer a complexidade da matéria, há de se considerar solidária a responsabilidade dos entes público e privado, no caso do art. 37, §6º, não prevalecendo, nesta hipótese, a regra geral do art. 896 do Código Civil. Parece, ao revés, haver previsão legislativa expressa aplicável à espécie: o Código de Defesa do Consumidor admite, como fornecedor, "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira" (art. 3º, Lei nº 8.078/1990).
A prestação de serviços públicos constitui, portanto, relação de consumo, sendo a vítima dos danos provocados pela Administração Pública o consumidor final ou equiparado (art. 17, Lei nº 8.078/1990), o que atrai para tais hipóteses a disciplina dos acidentes de consumo, de modo a gerar a solidariedade dos diversos entes públicos e privados que se apresentem como fornecedores dos respectivos serviços, prestados (direta ou indiretamente) pela atividade estatal.
Yussef Said Cahali, por sua vez, atribui responsabilidade solidária ao Estado fundamentando-se na presunção absoluta de culpa, por falha na escolha da concessionária, ou falta da fiscalização devida e, no tocante, aos danos oriundos de comportamentos alheios ao contrato de cessão de serviço público, estar-se-ia diante de responsabilidade subsidiária, em face da omissão culposa na fiscalização da atividade.
Quanto ao primeiro aspecto – danos causados por força do próprio exercício da atividade delegada – algumas pontuações devem ser registradas.
Assim:
a) A exclusão da responsabilidade objetiva e direta do Estado (da regra constitucional) em reparar os danos causados a terceiros pelo concessionário (como também o permissionário ou o autorizatário), assim admitida em princípio, não afasta a possibilidade do reconhecimento de sua responsabilidade indireta (por fato de outrem) e solidária, se, em razão da má escolha do concessionário a quem a atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço foi concedida, ou de desídia na fiscalização da maneira como este estaria sendo prestado à coletividade, vem a concorrer por esse modo para a verificação do evento danoso.
A questão insere-se em contexto mais amplo, de perquirição da "responsabilidade do Estado por omissão na fiscalização"; aqui, a responsabilidade do Poder Público é de ser deduzida em função da omissão de fiscalização na execução pela empresa privada de serviço concedido, autorizado ou permitido, sujeito a fiscalização.
Examinada a questão sob o enfoque da responsabilidade subjetiva, as soluções jurisprudenciais têm-se revelado contraditórias, embora mais adequadamente devesse ser examinada sob o princípio da causação adequada, posto na base da responsabilidade objetiva,
Tratando-se de concessão de serviço público, permite-se reconhecer que, em função do disposto no art. 37, §6º, da nova Constituição, o Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas empresas concessionárias, em razão da presumida falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades, desde que a concessão tenha por objeto a prestação de serviço público, atividade diretamente constitutiva do desempenho do serviço público; responsabilidade direta e solidária, desde que demonstrado que a falha na escolha ou na fiscalização possa ser identificada como a causa do evento danoso.
b) Tratando-se de danos oriundos de comportamentos alheios à própria prestação do serviço público (ou privado autorizado), a responsabilidade do Poder Público reveste-se de caráter subsidiário ou complementar, porém não em função de uma eventual insolvência da empresa concessionária, mas em função de omissão culposa na fiscalização da atividade da mesma.
Admissível, portanto, a responsabilidade da Administração pelos danos oriundos de comportamentos até mesmo alheios à própria prestação do serviço público, desde que demonstrado o nexo de causalidade entre o fato danoso e a conduta omissiva culposa do ente público, na fiscalização que lhe compete exercer (CAHALI , 1995).
Mesmo diante do cenário de divergência entre os estudiosos, parece que a jurisprudência já firmou o entendimento pela atribuição de subsidiariedade da responsabilidade estatal em casos tais.
Ademais, qual seria o interesse em delegar se a Administração continuasse diretamente responsável pelos ônus da concessão, de forma direta e solidária? Pragmaticamente ainda há outra questão a ser posta: Não há qualquer vantagem em demandar diretamente o Poder Público tendo em vista a imensa dificuldade de recebimento pela fila dos precatórios, com exceção, por óbvio, dos casos em que a concessionária é insolvente, mas, como visto, em casos tais, o Estado já poderia ser responsabilizado subsidiariamente, o que enfraquece a tese de responsabilidade solidária, ao menos na prática forense.
No âmbito legislativo, essa versão temperada da teoria do risco integral pode ser observada nas disposições relativizadas da Lei n°10.744/2003, a qual estabelece limitações à responsabilidade estatal nos planos quantitativo e dos danos a serem cobertos, bem como da Lei n° 6453/1977, que admite algumas excludentes de responsabilidade enquadráveis como fortuito externo.
A jurisprudência do STJ e do STF também aponta nesse sentido. O primeiro acolhe a teoria do risco integral nos casos de danos ambientais e atômicos, mas, em certos casos, a mitiga, aceitando a configuração de excludentes que fogem da linha normal de ocorrência do fato.
O segundo, apesar de, em regra, afastar teoria do risco integral, a admite em casos excepcionais, que envolvem grave risco e relevante interesse público, desde que haja previsão legal.

Referências
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