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Cadastre-se como clienteProfessora universitária há mais de três décadas. Mestre em Filosofia. Mestre em Direito. Doutora em Direito. Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.
Presidente da ABRADE-RJ - Associação Brasileira de Direito Educacional. Consultora do IPAE - Instituto de Pesquisas e Administração Escolar.
Autora de 29 obras jurídicas e articulista dos sites JURID, Lex-Magister, Portal Investidura, COAD, Revista JURES, entre outras renomadas publicações na área juridica.
Considerações sobre o realismo jurídico
Resumo: O realismo jurídico, destacando suas vertentes norte-americana e escandinava teve sua influência no direito brasileiro. Surgido no início do século XX, o realismo jurídico enfatiza a importância dos fatos sobre as normas abstratas, questionando o formalismo jurídico. As correntes norte-americana, liderada por Oliver Wendel Holmes Jr., e escandinava, liderada por Alf Ross, convergem na preferência pelo método empírico e na crítica ao normativismo excessivo. No Brasil, o fortalecimento do papel dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal, reflete uma abordagem mais contextualizada do direito, distanciando-se da leitura estrita da lei. Exemplos existem como as decisões sobre aborto e união homoafetiva demonstram a produção heterônoma de normas pelo judiciário brasileiro. O realismo escandinavo destaca a importância da efetividade social das normas e influencia a interpretação judicial, promovendo uma postura mais comprometida com a realidade social e a proteção dos direitos fundamentais das minorias.
Palavras-chave: Filosofia do Direito. Realismo jurídico. Jurisprudência. STF. Proteção dos direitos fundamentais.
Por meio das escolas norte-americanas, escandinava e genovesa que trouxeram diferenças e similitudes sobre a visão de Alf Ross, Riccardo Guastini e outros doutrinadores norte-americanos. De fato, o Supremo Tribunal Federal tem se servido do realismo jurídico para atuar na prática concreta do direito, bem como sua lógica na tomada de decisão.
Cumpre, primeiramente, desmistificar o que é o realismo jurídico, movimento doutrinário de caráter antimetafísico desenvolvido nos Estados Unidos e nos países escandinavos e, contrapõe-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética[1], caracterizado pelo ceticismo diante de normas e conceitos jurídicos.
O realismo entende o direito como aquilo que decidem os juízes e os tribunais, em face de suas crenças, ideologias e idiossincrasias seriam reducionistas. E, a tomada da decisão para o realista não é resultante da discricionariedade do juiz, não de forma irracional como gostam de ressaltar seus críticos, mas alicerçado no modelo interpretativo de Kelsen.
O realismo entende que o pensamento é instrumento do direito, por meio de ajuste de reflexões jurídicas tornando-se aparato para a resolução de problemas concretos por meio do pragmatismo. A percepção inspiradora foi a de doutrinadores como Karl Llwellyn, Benjamin Cardozo, Alf Ross, Axel Hägerstron e Riccardo Guastini[2] através de estudo bibliográfico destes doutrinadores que fora construído o conceito de realismo jurídico e sua aplicação no direito, em especial nas escolas norte-americana, escandinava e genovesa.
O movimento doutrinário de cunho antimetafísico foi desenvolvido EUA e nos países escandinavo, o realismo jurídico contrapõe-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética, caracterizado por ser muito cético diante de normas e conceitos jurídicos.
A referida corrente doutrinária foi desenvolvida nos idos dos anos vinte e trinta decorrente da descrença no positivismo clássico como forma de solução para questões jurídicas controvertidas.
Busca o pragmatismo[3] a inspiração para compreender a dimensão jurídica de seus ideais, caracterizado pelo ceticismo e concentrado no comportamento judicial. Tal concepção do realismo norte-americano que se fundou no pragmatismo filosófico e que resultou no relativismo como crítica ao formalismo jurídico.
A respeito do pragmatismo uma teoria do conhecimento que objetiva responder ao questionamento: como se dá o conhecimento? E, Benjamin Cardozo[4] inspirou-se em questão análoga como se dá o conhecimento jurídico nos tribunais, pois sua busca não ocorre por meio da ciência stricto sensu, mas como se processa a aquisição do saber em relação ao que seja o direito.
Foi Oliver Wendell Holmes Jr., quem disse que o direito não é lógica, é experiência. “The life of the law has not been logic: it has been experience”[5]. Tradução livre: “A vida do direito não é lógica, mas experiência”. (In: HOLMES, Oliver Wendell. The path of law and the common law. New York: Kaplan, 2009. p. 31).
A expressão Realismo Jurídico é empregada para explicar a teoria e a prática do direito devido. Rechaçam pensadores como Holmes, Cardozo e Pound - o formalismo excessivo da tradição jurídica norte-americana6, por meio do ceticismo as normas e regras buscando, desta forma, constituir uma ciência empírica do direito com o fito de retratar a realidade jurídica.
Essa visão foi compartilhada pela escola escandinava bem como com a escola norte-americana que entende o direito como fenômeno social. E, o realismo escandinavo se assentou na filosofia para explicar o realismo no sistema legal, na análise das teorias do conceito do Direito.
E, para essa escola, o realismo jurídico não passa de um fato segundo o qual o direito seria um sistema de normas de certo tipo, visão que foi influenciada pela “Teoria Pura do Direito” de Kelsen, que trouxe a Alf Ross a percepção de que existe um vazio especulativo na metafísica do direito e da moral.
À quem fez forte crítica pois sustentou que não cabe ao intérprete realizar a validade uma relação internormativa, o que impede que o intérprete enfrente a problemática da vigência do direito: relação entre o conteúdo ideal normativo e a realidade social. O que ressaltará o desejo de varrer e banir com os elementos da metafísica do Direito.
Entre os realistas escandinavo, imbuídos em aproximar o realismo e o empirismo da jurisprudência através do estudo de fatos e de fatos derivados da experiência e observação do direito.
Foi por meio da Escola de Uppsala[6] que o realismo escandinavo foi definido como sendo o realismo psicológico, por considerar a regra jurídica como aquela aceita pela consciência jurídica popular, assim determinada pelas reações dos juízes ante a aplicação das normas jurídicas, derivadas e secundárias pelos tribunais.
No entanto, foi Alf Ross que criticou o realismo psicológico escandinavo e o realismo comportamental norte-americano, concluindo pelo realismo psicossociológico, no qual é comportamentista na medida que visa a descobrir consistência e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado do juiz; e, é psicológico na medida em que a aludida consistência constitui um todo coerente de significado e motivação, somente possível com base na hipótese de que em sua vida espiritual o juiz é governado e motivado por uma ideologia normativa cujo conteúdo já conhecemos.
O realismo comportamental norte-americano busca modificar a realidade do direito em fatos sociais, abarcado no comportamento dos tribunais. Por esta concepção a vigência do direito é resultante da sua aplicação. (In: ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini – Revisão técnica Alysson Leandro Mascaro – Bauru, SP: EDIPRO, 1ª reimpressão, 2003. p. 13-14).
Foi através de um dos maiores expoentes do realismo genovês Riccardo Guastini que se propõe uma teoria realista da interpretação jurídica, sendo uma tese cética da atividade interpretativa do direito.
Define a teoria como composta de três teses: o realismo jurídico ontológico, que lida com a abordagem sobre o conceito teórico de direito; o realismo jurídico epistemológico estuda a concepção teórica sobre a ciência do direito; e o realismo jurídico metodológico, que tem como finalidade o objeto da interpretação do direito. Guastini professa que seu trabalho se refere ao realismo metodológico, “uma teoria cética sobre a interpretação” do direito.
A teoria genovesa parte da afirmação de que os juízes e/ou doutrinadores criam (ou determinam a existência) de uma norma jurídica. Para tanto basta observar as inúmeras interpretações dadas aos textos jurídicos.
Na visão de Mauro Barberis e Pierluigi Chiassoni[7], a teoria genovesa retrata uma teoria não cognitiva acerca do direito, pois o realismo genovês analisa as normas como um produto da interpretação e interpretar é atividade volitiva exercida por juízes e doutrinadores.
Percepção que será mais detalhadamente trabalhado visto buscar aproximar a realidade social, que gera o conflito social, da realidade jurídica, trazendo uma nova perspectiva do que vem a ser o realismo na atualidade e sua aplicação no direito vigente.
Conclui-se que o realismo jurídico é movimento doutrinário de cunho antimetafísico que objetiva contrapor-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética, sendo cético diante das normas e conceitos jurídicos que busca por meio da interpretação da norma amoldar a realidade social a realidade jurídica, aplicando-a no direito vigente. E, entendendo tal aderência da atualidade da ordem jurídica com fundamento da ciência do direito. Uma ciência social aplicada.
O Realismo Jurídico surgiu por meio do Freireschtsschule que influenciará a escola estadunidense, conforme assume James Herget, em especial, Roscoe Pound.
No entanto, será o trabalho de Rudolf Von Jhering, Der Zweck im Recht, que salienta que a tomada de decisão abrange o interesse de variados grupos sociais e que isso não poderia ser feito sem os recursos argumentativos da política e da moral, os quais existem independentes da existência de um sistema legal, que embasará os argumentos que instigará o surgimento deste novo pensamento nos Estados Unidos e Escandinávia, por meio da escola do direito livre.
A escola do direito livre, conforme preceituou Jhering, defende a ideia de uma descrença fundamental na suposta habilidade anônima do sistema fechado da Begriffsjurisprudenz de produção e correção das decisões, que encontra nos seus opositores uma crítica quanto ao silogismo prático de sua aplicação não funcionaria visto que a ciência jurídica necessita para sua aplicação atentar para as consequências práticas das decisões judiciais.
Confirmou Jhering corroborado por seus seguidores Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz[8] que o Direito precisa da economia, da sociologia e da Rechtsgefühl que devem ser consideradas na tomada de decisão e não apenas por normas instituídas e padronizadas, o que levará os pensadores do realismo jurídico a questionarem como são feitas das tomadas de decisão pelos tribunais e juízes e se eles at4en4tam para a realidade social atinentes ao caso concreto.
Jhering, corroborado por meio de seus seguidores Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz, que o Direito precisa da economia, da sociologia e da Rechtsgefühl, que devem ser consideradas na tomada de decisão e não apenas por normas instituídas e padronizadas, o que levará os pensadores do realismo jurídico a questionarem como são feitas das tomadas de decisão pelos tribunais e juízes e se eles atentam para a realidade social atinentes ao caso concreto.
Mas, o que faz com que surja nos Estados Unidos e na Escandinávia o interesse de juristas de culturas jurídicas distintas compartilharem do mesmo interesse com elementos cognitivos estruturantes pautados no pragmatismo?
A despeito de serem nuances distintas do realismo, compartilham somente a exigência de uma jurisprudência realista. Uma vez que a corrente estadunidense prima pelo interesse em descobrir “O que a corte realmente faz”, enquanto a corrente escandinava concentra-se em entender a lei pelo ponto de vista da psicologia. Será, portanto, o interesse pela engenharia social que fomentará o interesse destes por esta linha de pensamento.
O conceito de engenharia social é influenciado pela filosofia, ciências sociais e o pensamento Europeu contra o pensamento legal, que despertará em alguns estudiosos o desejo de estudar o Realismo como movimento. Com o fito de demonstrar que muitos realistas, ao menos nas discussões mais programáticas insistiram para que a erudição jurídica não se distanciasse das ciências sociais.
Estudos revelam que pensadores antiformalistas alemães como Hermann e Kantorowicz, influenciaram o pensamento que culminou com o desenvolvimento da ciência social estadunidense do final do século XIX a 192018, o que representará o nascimento do movimento Direito e Economia, que fará crítica ao laissez faire.
Like its American counterpart, Scandinavian legal realism has usually been understood within the general framework of increased state intervention during the early 1900s. Thus although JØRGEN DALBERG-LARSEN links the emergence of only the first critical movements (RUDOLPH VON JHERING and his followers) to the social problems brought with industrialization and sees actual legal realism as a “manifestation of a new orientation based on changes in the general conception of science,” he also sees “the inclusion of social considerations as… of decisive importance in the political process” following the world-wide economic crisis of the 1930s. According to JES BJARUP, Scandinavian legal reslists abandoned natural law theories as metaphysical and legal positivism as unscientific. Instead, “jurisprudence was to be understood as social theory, legal policy as social technology”. Finally, MARKKU HELIN emphasizes the connections between both American and Scandinavian realist thought common to the entire Western world in the early twentieth century. Key words such as “functionalism” and social engeneering, according to Helin, apply characterize the world view of the realists and their way of conducting legal research.
Tradução livre: Assim como a sua contraparte americana, o realismo jurídico escandinavo foi compreendido, no quadro geral, no início dos anos 1900. Assim, embora Jorgen Dalberg-Larsen liga o surgimento de apenas os primeiros movimentos críticos (RUDOLPH VON JHERING e seus seguidores) aos problemas sociais trazidos com a industrialização e vê o realismo jurídico como uma “manifestação de uma nova orientação baseada em mudanças na concepção geral da ciência”, “ele também vê” a inclusão de considerações sociais como… de importância decisiva no processo político” na sequência da crise econômica mundial dos anos 30. De acordo com JES BJARUP, as listas legais escandinavas abandonaram as teorias do direito natural como positivismo metafísico e jurídico como não-científicas. Em vez disso “a jurisprudência deveria ser entendida como teoria social, política legal como tecnologia social”. Finalmente, MARKKU HELIN enfatiza as conexões entre o pensamento realista americano e escandinavo comum a todo o mundo ocidental no início do século XX. Palavras-chave, como “funcionalismo” e engenharia social, segundo Helin, caracterizam a visão mundial dos realistas e sua maneira de realizar pesquisa jurídica. PIHLAJAMAKI, heikki. Against Methaphysics in law: The historical background of American and Scandinavian legal realism compared. 52 Am. J. Comp. L. 469, 488 (2004) HeinnOnline. p. 472.
A Engenharia social seria as medidas públicas progressivas tomadas para atenuar os problemas sociais causados pelo capitalismo do laissez faire, como forma de construção para o estado de bem-estar social. Podemos observar que a engenharia social tem muito do realismo jurídico.
O realismo jurídico causou impacto no Direito, e em outros setores da vida social como forma de solucionar os malefícios advindos do capitalismo disponível no mercado.
Para um maior entendimento dos fatores históricos, precisamos recordar que se trata dos idos dos anos de 1920 e 1930, entre guerras, a grande depressão.
O realismo trazia uma nova forma de pensar e ver o direito ante os problemas enfrentados pela falta de capital e desemprego e de novos conflitos sociais resultantes dessas relações que surgem com a nova realidade social, política e econômica.
Contudo o pensamento de Rudolf Von Jhering que tem como ponto focal, na obra Der Zweck in Recht, que as decisões judiciais deviam envolver interesses de diversos grupos sociais e para que isso fosse feito necessário que Zweck, ou seja, o propósito da lei proporcionasse possibilidade da vida social.
Ademais, será o Freireschtsschule, herança do pensamento de Jhering que influenciará o Realismo Jurídico, especialmente Roscoe Pound[9] nos Estados Unidos da América e pensadores escandinavos, mesmo não pertencentes a mesma tradição jurídica, desenvolveram entendimentos semelhantes da natureza básica do direito, buscando meios semelhantes para solução das mudanças por meio de uma ideologia progressiva do direito.
Segundo o Dicionário Técnico Jurídico, escola seria uma corrente de pensamento que defendem os mesmos princípios. A partir desta definição o Realismo Jurídico seria uma escola de pensamento jurídico.
Apesar de que Karl Llewellyn defendia que o realismo jurídico não era uma escola realista, mas um movimento. Fato este retratado em sua carta em resposta a Roscoe Pound.
Llewellyn concluiu após buscar a assinatura de colegas professores que tinham a mesma visão não tradicionalista, membros da Escola de Direito de Columbia e Yale, em resposta a crítica de Pound no escrito The Call of a Realist Jurisprudence, publicado pela Harvard Law Review, percebeu que o realismo não formava uma escola teórica, tinham apenas similaridades de pensamentos e escritos.
Ainda assim, o realismo jurídico ficou conhecido como uma escola do pensamento jurídico nos Estados Unidos, na Escandinávia, França e Itália, por representar uma corrente de pensamento. Apesar da existência da escola francesa este trabalho não a estudará por questões metodológicas.
O realismo americano caracterizado como um movimento de tendência pragmática e de resistência ao formalismo excessivo da tradição jurídica americana tem como objetivo analisar as atividades dos tribunais com aporte nas ciências sociais.
Representou o contraponto direto com a tradição clássica dos estudos do Direito, da concepção formal do Direito, tanto na dimensão ontológica quanto interpretativa. Representou um movimento de teoria do direito mais importante dos Estados Unidos durante o século XX, pois teve grande relevância para a academia jurídica e o ensino jurídico, além de produzir a reforma no direito e na advocacia estadunidense.
Ocupa-se, o Realismo Jurídico, da análise da relação entre a norma e sua aplicação, que pode sofrer alterações ao longo do tempo. Pautados em decisões conservadoras respaldadas no direito formal e na academia por meio do método de estudo de casos, ascende à crítica acadêmica com professores, advogados e juízes do cunho de Karl Llewellyn, Roscoe Pound e Jerome Frank[10]. O que leva o estudo jurídico a adquirir um status de ciência na medida em que observa como a prática e a interpretação se relacionam.
Frise-se que o referido movimento não era uma continuação de ideias filosóficas aplicadas ao Direito, seus doutrinadores buscavam desconstruir as crenças sobre neutralidade judicial e a correta interpretação do Direito.
Em especial, a falsa ideia de que os juízes se pautam com base em regras legais e razão lógica de seu próprio entendimento. Os realistas mostraram baseados em investigação empírica, como os juízes julgavam pautados naquilo que acham justo e não de acordo com o Direito.
Eles buscaram o reconhecimento da lei como meio mas não como fim, assim como buscavam o reconhecimento da prática social à frente da lei compreendendo que aquela poderia modificar esta.
Demonstravam interesse em como ocorre o procedimento decisório do magistrado, seus efeitos, tal qual o reconhecimento do nível factual ante o dever ser e sem que este obscureça a importância dos fatos para o direito. Além de demonstrar a descrença nas regras e conceitos como reais parâmetros do que acontece dos tribunais.
Llewellyn retrata bem este posicionamento em seu texto Some Realism About Realism, before rules, were facts; in the beginning was not a Word, but a Doing. Behind decisions stand judges; judges are men; as men they have human backgrounds. Beyond rules, again, lies effects: beyond decisions stand people whom rules and decisions directly or indirectly touch.
Tradução livre: Antes das regras, eram fatos; no começo não era uma palavra, mas um fazer. Atrás das decisões estão juízes; juízes são homens; como homens, eles têm origens humanas.
Além das regras, novamente deitam-se os efeitos: para além das decisões, há pessoas nos quais as regras e as decisões tocam direta ou indiretamente. (In: LLWELLYN, Karl. Some Realism About Realism – Responding to Dean Pound. Harvard law Review, v. 44, p. 1222. 1931).
O realismo segundo Brian Leiter, o doutrinador ressaltou a indeterminação do Direito vista pelos realistas norte-americanos expressas de duas formas, a saber: a) que o direito era racionalmente indeterminado, no sentido de que as razões disponíveis não justificariam uma única decisão; b) o direito é casual ou explicitamente indeterminado, no sentido de que as razões jurídicas não são suficientes para explicar como decidem os juízes.
Fato este severamente arguido por Jerome Frank, que sustenta que a indeterminação resulta da incompetência judicial. Argumenta que os realistas a favor da indeterminação racional do direito pautam-se na existência de cânones incompatíveis, no entanto, legítimos para a interpretação dos precedentes e estatutos.
Llewellyn demostró, por ejemplo, que las cortes aceptado al mismo tiempo, el principio de que interpretación legislativa de que “un estatuto puede ir más allá de su texto”, pero tambiém el principio que “para dar efecto a su propósito un estatuto debe ser implementado más allá de su texto”.
Tendo por principal traço, a aplicação da tradição filosófica pragmática ao problema da interpretação jurídica, o realismo americano alcançou seu ponto fulminante com o New Deal, onde os realistas se autodenominavam “enfants terribles” dedicados a desmascarar os apreciados mitos jurídicos
Oliver Holmes Jr.[11], somado a Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, compartilham a crença de que a lei não seria um processo de deduções corretas dos princípios jurídicos estabelecidos, mas, antes, um contínuo processo ou adaptação experimental de tomada de decisão em determinados casos, numa tentativa de chegar a soluções que sejam corretas apenas no sentido de que realmente funcionaram no contexto social em que agiram.
Para os precursores do juspragmatismo norte-americano, as instituições jurídicas devem objetivar às necessidades sociais que tem a finalidade de servir. Seu ceticismo acerca das abstrações legais permitia aos juristas prosseguirem com consciência e infinitas variações sobre formas tradicionais de linguagem tradicional, apesar da imensa crise de legitimidade provocada pelo mesmo discurso.
No entanto, a pretensão desta corrente jus filosófica permeia a tomada de decisão que se fará por meio do questionamento: “É o realismo jurídico americano uma expressão do pragmatismo filosófico?”.
Entretanto, o foco é situar o realismo jurídico de forma diversa do irracionalismo decisionista pelo qual vale qualquer decisão, deixando de lado a premissa de que os juízes primeiro decidem e depois buscam os fundamentos lógicos para sua decisão. Salienta Godoy, “porque o pensamento seria instrumento para ajuste das condições de vida, a reflexão jurídica seria mecanismo para resolução de problemas concretos”
O Realismo jurídico dos EUA provoca reflexão. A norma deixa o plano principal da tomada de decisão, elevando o pensamento, que segundo Oliver Wendell Holmes Jr., de que “o direito não é lógica, é experiência”.
Pois, seria uma crítica a lógica apregoada ao direito, para aproximar o direito das transformações sociais, por meio da ciência social (sociologia, psicologia) e economia. Denuncia o fundamento metafísico do direito encontrado na tradição clássica, desconsiderando a objetividade imposta pelo formalismo jurídico.
Na sequência estudaremos como o pragmatismo terá influência no continente europeu, em especial na Escandinávia e Itália. Salienta-se, que o direito como fenômeno social será também na Escandinávia suporte para a compreensão do Direito.
O Realismo continental se apresenta como uma crítica a doutrina tradicional do início do século XX, especialmente na visão escandinava que se apresentava como uma verdadeira ciência jurídica.
Realismo Continental e o Norte-americano.
As escolas do Realismo Continental europeu – escandinava, genovesa e francesa - criticam fortemente a doutrina tradicional alemã, assim como eclode o debate entre jus naturalismo e positivismo jurídico, radicalizando as teses positivistas.
E será confrontando as duas teses – jus naturalista e positivismo jurídico – que os realistas do continente responderão a pergunta se trata o realismo de uma forma mais radical do positivismo. Barberis assim introduz o tema :
"O Realismo Jurídico explodiu no debate internacional – até agora limitado ao debate entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico – radicalizando as teses positivistas, a ponto de trazer uma dúvida de que pode ser distinguido do positivismo jurídico.
Na verdade, o “americano” Kelsen acabou por apresentar sua própria teoria como “radicalmente realista”; e mesmo Ross, ele mesmo fingindo ser mais positivista do que Kelsen, descartando a teoria pura do “quase positivismo‟.
A única maneira de responder a esta pergunta – não é o realismo jurídico apenas uma forma radical de positivismo jurídico? - está enfrentando as teses de ambas as teorias.
No caso do realismo jurídico, estas serão três teses. (In: BARBERIS, Mauro. El Realismo Jurídico Europeo-continetal". Enciclopédia de Folisofia y teoría del derecho, volumen uno. Jorge Luis Fabra Zamora, Álvaro Nùñez Vaquero, editores. México: UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídica, 2015. Disponível em: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3875-enciclopedia de-filosofia-y-teoria-del-derecho-volumen-uno).
A escola escandinava contribuiu significativamente para o desenvolvimento do pensamento jurídico no século passado com juristas, como Axel Hägerströn, Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona e Alf Ross, líderes do movimento.
Motivados pelo desejo de varrer com os elementos da metafísica no direito, imbuídos de aproximar o realismo e o empirismo da jurisprudência através do estudo de fatos derivados da experiência e observação do direito.
Os pensadores desta escola rejeitavam o direito natural, pois a consideravam fora dos padrões para uma análise científica e real da concepção jurídica, enquanto considerava o positivismo uma combinação dos conceitos de direito natural.
Contudo, compartilha com a escola americana a visão do direito como fenômeno social, apesar de o realismo escandinavo aproximar-se mais da filosofia, e estarem interessados principalmente na função do sistema legal como um todo e na americano compartilham apenas de uma perspectiva empírica.
Shernajuk, no seu texto Scandinavian Realism, em análise ao trabalho de Hägerströn, sustenta que o dever legal é comando da autoridade legislativa.
Chega-se à conclusão de que a noção de dever legal não pode ser definida por referência a qualquer fato, mas tem uma base mística, pois acredita que assumir que direitos e deveres têm uma existência objetiva leva a uma concepção de lei metafísica ou natural do sistema jurídico.
Hängerströn buscou pela essência do direito, seu interesse centrava-se na epistemologia e no conceito de realidade, reduzindo a filosofia legal a sociologia do direito.
Em seu trabalho Hängerström faz grande crítica a teoria do direito como encontrados nos trabalhos de Austin[12] e no positivismo. Pois rejeita a teoria da vontade por acreditar incompatíveis com fatos históricos e inconsistentes como a realidade empírica, por poder ser atribuída, seja pela vontade do monarca, do parlamento ou mesmo a vontade geral do povo.
Sustenta firmemente que direito e dever não podem ser reduzidos a um comando, crítica ao positivismo, “under the will-theory combined with the doctrine of nature rights, there is certainly not in principles any confusion between the willing of the state and its objectively valid stablishment of right and duties”.
Tradução livre: Sob a teoria da vontade combinada com os direitos da doutrina da natureza, certamente não há princípios de confusão entre a vontade do Estado e seu estabelecimento objetivamente válido de direito e deveres. (In: HÄGERSTRÖM, Axel. Inquires into Nature of Law and Moral. Edited by Karl Olivecrona. Translated by C. D. Broad. Vol. 40. Acta societatis Litterarum Humaniorum Regiae Upsaliensis. Uppsala: Almquist & wiksell, 1953. p. 112. Disponível em: http://www.jstor.org/stable/837139#).
Bouvier, na sua obra Lenguaje y Teoría del Derecho, afirma que o realismo escandinavo tem três teses fundamentais que o caracterizam: a) rejeição a teorias idealísticas; b) inexistência de um direito natural; e c) o direito deve ser descrito, enfaticamente, à luz dos princípios empiristas, visão dada por Hängerström.
Para Alf Ross[13], a lei não tem origem divina ou sobrenatural, como noções legais fundamentais, devem, contudo, ser interpretadas como concepções da realidade social, do comportamento da sociedade humana e nada mais.
Desse modo, ele rejeita a lei natural e o positivismo, incluindo o formalismo kelseniano, como sendo dissociado da realidade social e elevando a lei acima do mundo dos fatos.
Segundo o referido doutrinador, os métodos da ciência empírica moderna deveriam ser usados no campo do direito. O pensamento jurídico deve ser interpretado “formalmente em termos da mesma lógica daquela em que se baseiam outras ciências empíricas”
As instituições do direito estão entre os fatores do ambiente que moldam as atitudes morais individuais. Os últimos por sua vez estão entre os fatores práticos que, por meio da consciência jurídica moral, vão moldar a evolução da lei.
Enquanto ele se une a Lundstedt e Duguit[14] em sua denúncia das ideias metafísicas tradicionais no conceito de Direito. Concorda, que a única realidade demonstrável nas chamadas situações de direitos consiste na função do mecanismo do direito. Questiona como o conceito de Direito pode ser utilizado como ferramenta para o pensamento jurídico.
Concluiu Ross, que a tarefa do jurista é esclarecer as condições sob as quais o conceito de Direito é usado e definir com mais precisão seu âmbito de aplicação.
Influenciado por Hängerström, herdou a concepção materialista da realidade e as vertentes da crítica filosófica da linguagem. Do mesmo modo que advoga ser a subjetividade dos valores expressão de sentimentos e desejos, não vinculados as propriedades do objeto, não cabendo atribuir-lhe como verdadeiros ou falsos.
Em face da influência de Hängerström, critica a ideia de Kelsen de validez jurídica, defendendo uma reconstrução realista deste autor e outras concepções do direito, com o fim de obter conhecimento empírico.
Em sua análise do conceito de validade jurídica, Ross considera a natureza deste a partir da noção das regras de xadrez. Defende que, dizer que uma regra é válida significa que a regra é de fato seguido pelos jogadores, e que eles se sentem seguros para seguir as regras.
Não obstante, as regras legais são erigidas sobre o mesmo modelo, diz ele; a lei significa ato abstrato de ideias normativas que servem de alicerce de interpretação para os fenômenos do direito em ação, que as caracterizam como normas a serem seguidas, pois são experiências consideradas socialmente vinculantes, pelo juiz e pelas demais autoridades legais que a aplicam. “Em suma, a proposição de que “x” é lei válida é uma previsão do comportamento judicial e seu sentimento motivador”.
Ross sustentou que uma norma é válida se houver motivos suficientes para supor que será aceita pelos tribunais como base para sua decisão. Entretanto, nesta perspectiva, será válida a norma que se clara será aplicada pelos tribunais, essa regra, logo, é uma lei válida, independente da consciência jurídica popular, reflexo do realismo psicológico da escola de Uppsala.
Para o doutrinador, a ideia de justiça, não toma parte numa discussão sobre o valor da lei. Não refuta a concepção da existência de conexão entre o "direito positivo" e ideia de justiça. Pelo contrário, reconhece a relevância da justiça na caracterização das decisões judiciais. Pois, o conceito de justiça exige que haja uma lei como base para a decisão judicial, e que a decisão seja uma correta aplicação da lei.
Direito em ação é uma teoria jurídica, relacionado com o realismo jurídico, que estuda o papel do direito nos estatutos e casos e como se aplicam na sociedade. Seus estudiosos investigam o comportamento dos tribunais e buscam na filosofia jurídica que os orientam e a jurisprudência tradicional do tribunais. (In: ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução Edson Bibi, revisão técnica Alysson Leandro Mascaro. Bauru, SP: Edipro, 2000).
Seu objetivo não é buscar propósitos e valores últimos do direito, mas proporcionar os meios reais para o ajustamento da lei às condições técnicas e ideológicas modificadas.
Em suma, a contribuição da escola escandinava é inconteste quanto a explicação do mito da teoria da vontade do direito e em expor os fundamentos metafísicos do positivismo ao apresentar a relação entre lei-moralidade por uma nova perspectiva, através de análise dos conceitos e da linguagem jurídica[15], aproximando os seguidores da teoria tradicional do seu entendimento racional.
Ressalta-se seu mérito na propositura da ciência jurídica pautado nos estudos empíricos dos sistemas de regras da sociedade, com o fito de compreender, bem como aplicar a lei.
A Escola Genovesa influenciado pela escola americana e escandinava, o realismo jurídico genovês diferencia-se do americano, pois aquele acredita que existe entre o texto jurídico e a decisão judicial um intermediário, qual seria o intérprete.
Segundo Bouvier, “este intermediario influye em la actividad judicial, de menera tal que la produción jurídica no se encuentra (necesariamente) em la producción de sentencias, sino em la conjunción entre dogmática y decisión de casos judiciales”.
Ainda segundo Bouvier, existem cinco teses básicas relativas ao realismo genovês:
1) considerações relativas à teoria do significado e da teoria da linguagem não são importantes para a teoria do direito;
2) distinção entre texto vs. Significado;
3) não há norma sem interpretação, a interpretação é uma atividade essencialmente volitivo-atributiva dos juízes e/ou doutrinadores, o que resultará na produção de uma norma;
4) análise de estados psicológicos é irrelevante para a teoria do direito; e
5) necessidade de conhecer o que os juristas/advogados fazem.
A teoria genovesa parte da afirmação de que os juízes e/ou doutrinadores criam (ou determinam a existência) de uma norma jurídica. Para tanto basta observar as inúmeras interpretações dadas aos textos jurídicos.
Na ótica de Mauro Barberis e Pierluigi Chiassoni, a teoria genovesa retrata uma teoria não cognitiva acerca do direito, pois o realismo genovês analisa as normas como um produto da interpretação, e interpretar são atividade volitiva exercida por juízes e doutrinadores.
Um dos maiores expoente do realismo genovês, Riccardo Guastini, propõe uma teoria realista da interpretação jurídica, como uma teoria cética da atividade interpretativa do direito. Define a teoria realista do direito como composto de três teses: o realismo jurídico ontológico, que lida com a abordagem sobre o conceito teórico de direito; o realismo jurídico epistemológico estuda a concepção teórica sobre a ciência do direito; e o realismo jurídico metodológico, que tem como finalidade o objeto da interpretação do direito.
No entanto, o realismo de Guastini é, sobretudo uma teoria realista sobre a interpretação jurídica (realismo metodológico), com ênfase na teoria cética sobre a interpretação.
Influenciado pela escola realista Genovesa fundada por Giovanni Tarello, fundador das bases que desenvolveu uma teoria analítica do direito na Itália, que criou um grupo de estudiosos que desenvolveu um novo caminho para o realismo jurídico, por meio da interpretação.
Bem como Norberto Bobbio, do qual adquiriu uma abordagem analítica sobre o direito, e Alf Ross, cuja teoria realista e da interpretação refletiu na primeira fase de sua obra, que afirma existir uma ciência jurídica e que é uma ciência empírica.
A influência de Ross trouxe ao trabalho de Guastini a visão de que os enunciados podem ser verdadeiros ou falsos, que são enunciados empíricos, pois tratam sobre fatos (sociais) apreciáveis, sendo, portanto verificável quanto sua veracidade ou falsidade.
Além de asseverar que os fatos sociais constituem objeto da ciência jurídica, que segundo sua visão, que a tida ciência jurídica praticada por juristas modernos e contemporâneos, não é uma “ciência genuína, mas antes uma praxe política que pretende influenciar as decisões jurisdicionais”.
Arguiu que Ross faz uma prescrição da ciência jurídica, isto é, faz uma análise daquilo que os juristas devem fazer. Apesar de influenciado pela obra do pensador dinamarquês, Guastini faz uma crítica do conceito de validade empregado na obra Direito e Justiça, atribui a um erro na tradução para o inglês, que traduziu como validade as expressões gyldig (válido) e gaeldende (vigente) como sinônimos, trazendo um sentido que “identifica validade de uma norma com efetividade”. Concluindo que a teoria da ciência jurídica conforme professa Ross está divorciada entre a vigência e a força vinculante.
Mas, será a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que produzirá maior impacto nos seus estudos sobre a interpretação jurídica, em especial o último capítulo da obra de Kelsen que trata da teoria da interpretação jurídica, que modificará o pensamento do autor, demonstrando uma posição diferente da primeira parte de sua obra, não influenciado por Ross.
Guastini assume a influência de Hans Kelsen nos seus estudos, por meio de uma releitura da obra kelseniana, seguida por outros autores como Uta Bindreiter (The realist Hans Kelsen), e Pierluigi Chiassoni (Wiemer Realism).
De acordo com Cláudio Ari Mello, a teoria realista da interpretação de Guastini pauta-se no emotivismo moral (teoria metaética), de visão não-cognitivista acerca (In: MELLO, Cláudio Ari. O Realismo Metodológico de Riccardo Guastini. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte. n. 113. pp. 187-244. jul./dez. 2016. p. 191 p. 192; BINDREITER, Uta. Kelsen revisited. New essays on the pure theory of law. ed./Luís Duarte d’Almeida; John Gardner; Leslie Green. Hart Publishing Ltd, 2013. p. 101-129. Disponível em <http://portal.research.lu.se/portal/en/publications/the-realist-hans-kelsen(518ab881-f303-4f46 b875-b4bfe796f1a4)/export.html>. Acesso em 2.6.2024).
A metaética é uma teoria filosófica não normativa, visto que não está preocupada em ditar condutas morais, tendo como escopo apresentar justificativas e razões de validade dos juízos de verdades morais ou políticas.
Compreendeu, Guastini, os valores políticos e morais como entidades metafísicas, não reconhecidas pelos sentidos e, portanto, não tendo realidade fática. Sustenta que a teoria do direito deve ser descritiva e avalorativa, ou seja, livre de valores.
Declara Cláudio Ari de Mello que: “O autor italiano defende uma teoria realista sobre a interpretação, ou seja, uma teoria que se pergunta sobre como os intérpretes realmente interpretam; porém, sustenta uma concepção não realista acerca da Moral, isto é, sustenta que não existem fatos morais, valores morais ou propriedade morais na realidade”.
Em Guastini, como em muitos outros teóricos do direito, o realismo jurídico está associado a uma rejeição do realismo moral.
Visão compartilhada por Hans Kelsen, pois para ele juízos de valor não podem ser respondidos por meio de cognição racional, que depende de um julgamento de valor determinado por fatores emocionais, de caráter subjetivo.
Outra teoria realista defendida por Guastini seria o ceticismo sobre a interpretação das normas. Arguiu o autor que as normas possuem uma indeterminação semântica sujeito a interpretações conflitantes. Salienta que será o intérprete quem dará o significado ao texto. Interpretar é atividade de conferir significado ao texto, que somente terá significado com a ação do intérprete.
Afirma que “não há direito sem textos a serem interpretados (primeira tese ontológica); mas não há direito (segunda tese ontológica) sem interpretação e manipulação de tais textos” .
Seguindo esta visão aduz que (i) o direito é um conjunto de textos normativos; (ii) é um conjunto de normas, resultado da interpretação “criativa” e manejo dos textos; e (iii) conjunto de regras em vigor.
A visão das normas como manejo de interpretação é encontrada na moldura interpretativa de Hans Kelsen66, que admite mais de uma interpretação ao texto normativo, desde que este não extrapole os limites da moldura, que impõe restrições as definições que podem ser atribuídas a um enunciado normativo.
E, por último, Guastini estabelece que o mais importante dos conceitos fundamentais de sua teoria do direito situa-se no conceito de norma jurídica. E diante disto, não esconde a influência de Alf Ross e Tarello na distinção entre disposição e norma jurídica
Enfatiza que norma é a noção conferida pelo intérprete a uma disposição. Aduz Mello em seu trabalho que :
“A relação entre disposição e norma é bastante complexa: (i) de uma única disposição é possível deduzir duas ou mais normas jurídicas (ii) podem ser necessárias duas ou mais disposições para a formação de uma única norma jurídica; (iii) é possível deduzir a existência de normas implícitas, que não decorrem diretamente de nenhuma disposição, mas podem ser inferidas logicamente de uma ou mais disposições; (iv) é possível a construção de normas jurídicas não expressas, que não decorrem diretamente da interpretação de qualquer disposição textual”.
Inspirado por Kelsen, que patrocinou a ideia de moldura de interpretação, no qual o intérprete pode tirar várias interpretações, que conduzirá a diversas normas jurídicas.
Demonstra, entretanto, que norma legal é o resultado de um ato volitivo resultante de uma escolha que os intérpretes fazem dentre as múltiplas possibilidades interpretativas das normas. Confere a decisão judicial, a noção de norma jurídica, sendo o ato de vontade do magistrado que escolhe dentre todas as (In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito[16]. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 387; GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Guiffré Editore, 1998. p. 25).
Disposições, enunciados normativos como: constituições, leis, atos administrativos normativos e decisões judiciais. Norma, definições resultantes da interpretação das disposições.
As possibilidades de interpretação das normas constitucionais ou infraconstitucionais, qual incide no caso concreto.
A teoria realista de Guastini e a escola genovesa demonstram a importância da interpretação dos textos normativos, demonstrando que um sistema jurídico tem mais que normas e regras instituídas pela autoridade política; ressalta o valor do intérprete, como ator na decisão da definição do conteúdo normativo de um sistema jurídico, posto que os textos normativos adquiram sentido a partir da interpretação dada pelos juízes e doutrinadores.
Na busca da aproximação da realidade social da realidade jurídica por meio da interpretação da norma ao caso concreto.
O realismo jurídico surge como escola hermenêutica, antimetafísica, que procura desvendar a linguagem jurídica, aproximando tanto a realidade jurídica por meio das regras como a realidade social (fatores sociais) do conflito.
No Brasil, persiste uma visão de que o realismo jurídico seria ter o juiz mais liberdade de decisão, pautado num decisionismo de forma discricionária fundada nos valores pessoais do julgador aliando-se ao ativismo judicial. Entretanto, segundo Luís Roberto Barroso em seu artigo “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática”, conceitua ativismo como
"(…) o ativismo judicial[17] é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes".
Atribui-se ao juiz, erroneamente, a ideia de que o realismo dá a ele liberdade de criar e ditar o direito aplicável ao caso concreto, não olhando para os parâmetros e limitações dadas pela lei, expandindo, segundo Barroso, seu sentido e alcance com o fito de produzir um resultado ao caso concreto além das limitações dadas pela norma e extrapolando as fronteiras da moldura interpretativa.
Ressaltando a ideia de que “a Constituição é aquilo que o Supremo Tribunal Federal diz que é” e “o Direito infraconstitucional é o que o Superior Tribunal de Justiça diz ser” o direito.
Visão defendida no início da escola pragmática norte americana, que estudava as decisões judiciais, com intuito de prever o comportamento judicial do julgador (Realismo Comportamental).
Que tinha como premissa, articulado por Godoy, que primeiro os juízes decidiam e depois buscavam deduções lógicas, através de mecanismos de reflexão jurídica para solucionar os casos concretos.
Lênio Streck[18], que apesar de contrário ao realismo jurídico conforme apresentado no Brasil, defende que:
“O direito é um conceito interpretativo e, é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade do aplicador, ou seja, o direito possui, sim elementos decorrentes de análises sociológicas, morais, etc. Só que estas, depois que o direito está posto – nesta nova perspectiva (paradigma do Estado Democrático de Direito) – não podem vir a corrigi-lo de forma indutivista, transferindo o locus do discurso de validade para a cabeça do juiz, sob pena de completa ausência de legitimidade democrática”.
Observamos que Lênio Streck concorda que o direito é interpretação e que esta interpretação deve ser moldada dentro de parâmetros estabelecidos pela lei.
Não cabe ao juiz criar regramentos para julgar ou usar da irracionalidade decisória para fazer valer sua vontade.
Percebe-se que permeia no imaginário jurídico brasileiro que o realismo jurídico seria o juiz criar e aplicar o direito ao seu bel prazer, coisa que não é verdade, senão vejamos a visão do realismo genovês de Riccardo Guastini, que numa fusão entre o realismo americano (pragmático) e a visão de Alf Ross do realismo escandinavo, sintetiza bem a função do juiz e seu modo de interpretação.
Conforme preleciona Hans Kelsen em “Teoria Pura do Direito”, corroborado por Guastini, que para aplicar o Direito, o órgão jurídico precisa adotar sentido as normas que vai aplicar, ou seja, interpretá-las.
Disse que: “A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior”.
Na hipótese em que geralmente se pensa quando se fala de interpretação, na hipótese da interpretação da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei na sua aplicação a um caso concreto.
Ademais, apreende-se em vários julgados essa percepção do julgador, que não enxerga a norma de forma binária, como sim ou não, certo ou errado, legal ou ilegal, mas que utiliza da moldura interpretativa de Hans Kelsen, na percepção da vagueza do texto normativo para interpretá-lo à luz do caso concreto.
Os críticos deste pensamento não compreendem a distinção entre norma e texto, e os concebe como sinônimos. Com o Realismo Genovês aprendemos que ainda persiste uma concepção positivista de argumentar que um texto ainda não é um padrão.
Contrariamente, a visão genovesa explica que o texto é justamente produto da atividade humana praticado por quem tem autoridade para produzir o texto, ou seja, a norma jurídica estrita. No entanto, para que a norma jurídica em sentido estrito exista necessária que haja interpretação.
Portanto, na dicção de Bouvier: “Por tanto, aquello que hace verdadero a „este es una regla y es jurídica‟ es un hecho complejo que incluye al menos: a) el acto de un sujeto o sujetos que, autorizados por una determinada norma jurídica, produce un texto; b) el acto de interpretación de esse texto, si el cual no hay norma o regla jurídica alguna”.
Tradução livre: Portanto, o que torna verdadeiro “esta é uma regra e é legal” é um fato complexo que inclui pelo menos:
Observa-se que o Realismo é um movimento que visa acompanhar as condições sociais, pois a política se inicia com uma investigação destas condições, segundo Aléxis de Tocqueville[19], este é o produto de um fato e para conhecermos uma legislação precisamos estar familiarizados com os hábitos desta nação.
Ressalta-se, na visão de Warren e Brandeis, ser necessário que de tempos em tempos haja novas definições no Direito[20], posto que haja mudanças políticas, sociais e econômicas que devem ser acompanhados pelos juristas, como o reconhecimento de novos direitos diante de novas demandas da sociedade.
Evidencia-se que no Brasil ainda existe uma forte influência da filosofia analítica, justificado pela escola filosófica analítica e metafísica alemã, e do funcionalismo francês, o que explica sua resistência ao realismo jurídico, justificando sua relutância ao movimento, que corrobora com a teoria da decisão.
Mas, como o realismo pode ser aplicado na realidade brasileira de transformações econômicas, políticas e sociais de forma a exigir do Supremo Tribunal Federal uma mudança comportamental na sua tomada de decisão?
Será retrocedendo às motivações que levaram estudiosos do direito estadunidense e escandinavo a olharem para a escola livre do direito e para as percepções da aplicação do direito dadas por Jhering, na obra Der zweck im Recht[21], que perceberemos que tais transformações fazem-se necessárias.
Assim como as transformações ocorridas no final do século XIX e 1920 1930, oriundas do entreguerras e da grande depressão foi necessário que uma nova forma de olhar para o direito e para a tomada de decisão, fizeram-se necessárias para a resolução dos conflitos sociais que emergiam diante da vagueza e muitas vezes ausência normativa.
No Brasil vivencia-se um momento de grandes transformações econômicas, políticas e sociais que se deparam com a vagueza da lei para a solução de problemas reais, os quais exigem de o magistrado fundar-se não apenas na lei, mas em outros fatores como sociologia, psicologia e economia para a solução do caso concreto. Que encontra fundamento no pensamento da Escola do Direito Livre[22], da Freireschtsschule e no próprio realismo jurídico.
Questões polêmicas como anencefalia, aborto, liberdade de expressão – no tocante ao consumo de drogas, como maconha, etc., que assolam a vida social, mas que muitas vezes não encontram aporte na lei, mas que necessitam de resolução para as questões no caso concreto. Que, portanto, serão resolvidos, na vagueza da lei, com aporte na interpretação do juiz que se fundando na moldura interpretativa buscará decidir de forma a aproximar a realidade social da realidade jurídica, visão baseada no realismo metodológico genovês.
Segundo José Rodrigo Rodriguez[23], “os juristas brasileiros agem de maneira personalíssima ao decidir casos concretos e têm a tendência de naturalizar seus conceitos ao refletir sobre o direito em abstrato” , o que vemos no voto do Ministro Eros Grau, que será analisado mais adiante, na Reclamação 4335-5/ACRE. Continua Rodriguez (In: RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes? Para uma crítica do direito (brasileiro). FGV Editora. 1ª edição. Rio de Janeiro: FGV. 2013. p. 7).
Quando pensam sobre um caso concreto, como se verá, os juristas brasileiros estão mais preocupados em apresentar suas opiniões pessoais sobre o problema que têm diante de si do que em demonstrar analiticamente a correção da solução que defendem. (…)
Cada juiz parece relacionar com a esfera pública de forma independente: sua individualidade está acima das eventuais “razões do Tribunal” que, aliás, não organizam os fundamentos dos votos em uma decisão coerente ou impõe a necessidade de se elaborar um “voto da corte”.
Em seu voto o Ministro Eros Grau não pensa no caso concreto, mas de impor a doutrina um novo pensamento, expressando que deve a doutrina acompanhar o julgamento e o pensamento do Supremo e não o contrário.
Para valer seu argumento, o ministro não se preocupa em interpretar o texto normativo, na ânsia de amoldá-lo a realidade, mas, antes, quer fazer valer sua vontade por meio do discurso de autoridade para impor sua posição.
Mesmo entre os juristas ainda persiste o mito de que o realismo é o que o Tribunal diz ser o direito, e, que não precisa se basear na lei para, por meio da interpretação buscar solução para os casos concretos, como forma de aproximar a realidade social da realidade jurídica. Mas, valer-se do discurso de autoridade para pautar sua decisão, numa visão pragmática do que foi o realismo estadunidense de outrora.
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[1] Sob nome de “Escola da Exegese” entende-se aquele grande movimento nascido na França que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Uma das mais influentes escolas do século XIX, L´école de l´exégèse, escola esta que objetivava como principal fundamento resumir o direito à lei. A Escola da Exegese surgiu na França, mais precisamente no decorrer da Revolução Francesa. Entretanto, foi com o advento da codificação que esta escola ganhou o seu principal objeto de interpretação, o Código Civil Francês de 1804. O método de interpretação utilizado pelos intérpretes da Escola Exegética era, em princípio, o método gramatical, método este que limita estritamente o intérprete ao texto da lei. As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Tais características fizeram com que os intérpretes desta escola obtivessem uma visão limitada do Direito. A interpretação feita pelos membros da Escola da Exegese influenciou em vários aspectos a forma como o Direito é visto hoje.
[2] Riccardo Guastini é professor emérito de Filosofia do Direito na Universidade de Gênova e diretor do Instituto Tarello de Filosofia do Direito no Departamento de Jurisprudência da mesma universidade. É codiretor das revistas "Analisi e diritto", "Ragion pratica" e "Materiali per la storia della cultura giuridica". Seu campo de pesquisa está implantado, entre outros tópicos, na análise de linguagem normativa, conceitos jurídicos fundamentais, a estrutura dos sistemas jurídicos e as técnicas de argumentação e interpretação legal. Entre seus trabalhos mais recentes estão: Le fonti del diritto. Fondamenti teorici (2010), Interpretare e argomentare (2011), Distinguendo ancora (2013) y Discutendo (2017). Guastini propõe uma teoria realista da interpretação jurídica, que se apresenta basicamente como uma teoria cética sobre a atividade interpretativa no âmbito do direito. As principais premissas teóricas do realismo metodológico elaborado pelo autor e expõe criticamente a estrutura conceitual da sua abordagem teórica sobre o tema. Por fim, propõe um conjunto de críticas às concepções do autor que visam a demonstrar a necessidade de aperfeiçoar e corrigir algumas de suas principais teses.
[3] O pragmatismo jurídico é orientado pela noção de que o processo de tomada de decisões judiciais não pode se limitar ao exame da legislação e da jurisprudência a partir de construções teóricas tipicamente jurídicas, como a hermenêutica dos princípios. Enquanto paradigma filosófico, o pragmatismo é uma escola de pensamento que surgiu nos Estados Unidos ainda no início do século XIX da união de um grupo de pensadores de Cambridge que passou a se reunir para discutir filosofia, nasceu "O Clube Metafísico" e o embrião dessa tradição. Apesar de outros pensadores terem sido importantes ao projeto teórico inicial (Schiller, Lewis etc.), Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey foram os principais representantes. Para além da polêmica fundacional dessa escola de pensamento (disputada entre Peirce e James), os três autores supramencionados compartilhavam a ideia de que a veracidade de uma hipótese deve ser aferida de acordo com as consequências práticas da sua aplicação. Em termos de epistemologia, "verdadeiro, segundo essa concepção, significa o mesmo que útil, valioso, promotor da vida". Peirce concebia o pragmatismo enquanto um critério de significação e defendia que o significado de qualquer conceito nada mais seria do que a soma de todas as consequências práticas possíveis. Diversamente, James via o pragmatismo como uma autêntica teoria da verdade e postulava que as ideias se mostrariam verdadeiras caso nos ajudassem a ter consequências satisfatórias com outras partes da experiência concreta. Dewey, por sua vez, concebia o pragmatismo enquanto um instrumentalismo. Mais recentemente, o neopragmatismo de Richard Rorty também é ilustrativo. Para este último, "a noção de verdade é descolada da noção de representação acurada da realidade (como se a linguagem ou a mente fossem o espelho da natureza) para a noção de comunicação humana exitosa"
[4] Benjamin Nathan Cardozo (Nova Iorque, 24 de maio de 1870 — Port Chester, 9 de julho de 1938) foi um advogado e jurista norte-americano, conhecido por sua significativa influência no desenvolvimento do Common law norte-americano no século XX. Cardozo foi um dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1932 até sua morte, em 1938. Muitas das suas principais decisões foram dadas quando foi juiz da New York Court of Appeals, onde serviu por dezoito anos. Cardozo era descendente de judeus sefarditas de origem portuguesa, embora tivesse sido agnóstico em sua vida adulta. Em 1932, o presidente americano Herbert Hoover indicou Cardozo para a Suprema Corte dos Estados Unidos para suceder a Oliver Wendell Holmes. A indicação de Cardozo foi ratificada por unanimidade no Senado dos Estados Unidos em 24 de fevereiro de 1932. No final de 1937, Cardozo teve um infarto e no início de 1938 sofreu de um acidente vascular cerebral. Ele morreu em 9 de julho de 1938, aos 68 anos e foi enterrado no cemitério Beth Olam, no Queens, Nova Iorque.
[5] Holmes desconfiava da separação entre direito e moral David Seipp investigou as prováveis fontes literárias do bad man de Holmes, identificando-o em um livro de 1896, que Holmes certamente teria lido, de autoria de Melville Davisson Post, com o título The Strange Schemes of Randolph Mason. Para Seipp, o bad man de Holmes pode ser qualquer advogado, ou qualquer advogado que aconselhe um bandido, e que se pode tornar tão mau quanto o criminoso que ajuda. Holmes teria sido abalado na infância pelas notícias de um crime horrível que ocorrera em Boston, e que consistira no assassinato e no esquartejamento e um certo Dr. George Parkman, que ouviu falar em casa, porque seu pai havia testemunhado no caso. Para Seipp, Holmes percebia que eventuais distinções entre direito e moral não devem emergir de generalizações abstratas, porém devem surgir de representações concretas, como as que teve na infância, e com a concepção do criminoso que nominou de bad man. O bad man serviria a um propósito pragmático.
[6] A Universidade de Uppsala (em sueco: Uppsala universitet) ou Universidade de Upsália é uma universidade pública localizada na cidade de Uppsala, na Suécia. É a mais antiga universidade na Escandinávia, fundada em 1477. Escola que privilegia aspectos comportamentais na decisão de internacionalização atende ao “modelo de Uppsala”, em que a decisão de internacionalizar está localizada no desenvolvimento interno da empresa e no uso de conhecimento sobre mercados estrangeiros. A escola de Uppsala propõe um modelo de internacionalização das empresas mercados e o comprometimento de recursos teóricos levaram ao reconhecimento da in aprendizagem e obtenção de conhecimento ambiciona revisitar o modelo de Uppsala Através de revisão teórica, analisam complementaridades.
[7] Pierluigi Chiassoni é Doutor em Direito (Università di Milano, dottorato di ricerca in “Filosofia analitica e teoria generale del diritto”, 1990), Master of Laws (Ll.M. Cornell University, N.Y., U.S.A., 1987), graduado em Direito, com Láurea em Jurisprudência (Università di Genova, 1984). Professor de Filosofia do Direito na Università degli Studi di Genova, e presidente do “Master” em Global Rule & Constitutional Democracy of Law Instituto Tarello para Filosofia do Direito, ligado a Università di Genova.
[8] Hermann Ulrich Kantorowicz (1877-1940) foi jurista polonês, famoso por ter sido o fundador da Escola do direito livre, uma corrente de pensamento juspositivista. Foi professor da Universidade de Friburgo e das universidades de Columbia e Kiel, perdeu seus cargos nas universidades alemãs por ocasião da ascensão dos nazistas, em 1933. Exilou-se nos EUA e na Inglaterra, onde veio a falecer.
[9] Nathan Roscoe Pound (1870-1964) foi jurista norte-americano e professor de direito. Foi Reitor da Faculdade de Direito da Universidade de Nebraska de 1903 a 1911 e, em seguida foi Reitor da Faculdade de Direito de Harvard, de 1916 a 1936. A Revista de Estudos Jurídicos identificou Pound como um dos juristas mais citados do século XX. Roscoe Pound também fez uma contribuição significativa à jurisprudência na tradição sociológica da jurisprudência, que ressaltava a importância das relações sociais no desenvolvimento do direito e vice-versa. Sua teoria mais conhecida consiste no conceito do direito como engenharia social. De acordo com Pound, um legislador atua como um engenheiro social, por tentar resolver problemas na sociedade utilizando o direito como uma ferramenta.
[10] Jerome New Frank (10 de setembro de 1889 – 13 de janeiro de 1957) foi um filósofo do direito e autor Americano, conhecido por ter sido um dos líderes do movimento realista jurídico, presidente da Comissão de valores Mobiliários, e juiz federal do Segundo Circuito de Cortes de Apelação dos Estados Unidos. A tendência acadêmica de Frank começou a se manifestar em suas decisões judiciais, algumas das quais foram notoriamente extensas. Uma anedota retransmitida sobre este aspecto do trabalho de Frank, conta a história de um estagiário que havia se contrariado em relação ao comprimento de uma das opiniões de Frank. De acordo com a história: Ele (o estagiário) passou uma semana inteira trabalhando e finalmente reduziu [o voto] de sessenta e cinco páginas a uma página e meia. Ele deixou o voto original e sua versão reduzida na mesa do Juiz Frank. Na manhã seguinte o Juiz Frank entrou na sala de seu estagiário e gritou, "bom trabalho," segurando o trabalho do estagiário, "vamos adicionar isso ao final!"
Frank serviu como juiz no tribunal até sua morte, em 1957.
[11] Oliver Wendell Holmes Jr. (Boston, 8 de março de 1841 – Washington, D.C., 6 de março de 1935) foi um jurista, advogado, professor universitário, juiz da Suprema Corte e filósofo estadunidense. Pai do Realismo Jurídico e conhecido como o “grande dissidente” pela forma como teorizou e praticou o direito, influenciou o pensamento jurídico estadunidense do século XX. Antes da Suprema Corte, atuou como advogado, pesquisador e professor na Universidade de Harvard e, posteriormente, foi indicado à Suprema Corte do Estado de Massachusetts. No Clube metafísico de Boston, Holmes foi expoente, concebendo o mais famoso dos aforismas jurídicos dos EUA - “o Direito não é lógica, mas sim experiência.” Além de suas atribuições acadêmicas, Oliver Holmes Jr. foi e ainda é considerado um “juiz celebridade”, um grande homem, herói do direito estadunidense e também comparado a Nietzsche, por seu ceticismo marcante. Foi o juiz mais velho a atuar na Suprema Corte até então. Serviu como Justice até os 90 anos. Aposentou-se em 1932 e morreu por conta de uma pneumonia em 1935.
[12] John Austin (Inglaterra, 1790—1859) foi um jurista inglês. Sua obra inclui “The Province of Jurisprudence Determined” (1832) e “Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law” (1863) – ambos sem tradução para o português. O autor, que influenciou profundamente os estudos jurídicos na Inglaterra, é considerado um dos precursores do positivismo jurídico, tendo lançado as bases para um estudo científico do direito. A teoria do autor propõe três principais elementos distintivos do direito positivo: O direito consiste em comandos (ordens, expressões de vontade), direcionados aos integrantes de uma comunidade política independente; Os comandos expressam a vontade de um soberano, o qual não se submete ao direito, e são apoiados em ameaças (sanção); e O soberano é alguém que é habitualmente obedecido. A visão austiniana do fenômeno jurídico pressupõe a existência de esferas não reguladas juridicamente e sustenta que frequentemente os juízes são compelidos a solucionar conflitos para os quais o direito ainda não apresentou uma solução. Nesse sentido, Austin reputa benéfica e necessária a atuação judicial na criação do direito, o que seria possível graças a uma delegação do poder soberano ao juiz para legislar sobre o caso concreto. Essa autorização tácita do soberano autorizaria, também, a incorporação de costumes ao direito por meio de decisões judiciais. A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente, e deve ser entendida no contexto inglês dos séculos XVIII e XIX.
[13] Alf Niels Christian Ross (10 de junho de 1899 — 17 de agosto de 1979) foi um jurista e filósofo dinamarquês, além de professor de Direito Internacional. É conhecido como um dos fundadores do realismo jurídico escandinavo. Em suas muitas obras, uma de suas ideias centrais foi a de tentar liberar o pensamento dos juristas das ideias místicas e de pressupostos não verificáveis, que não estão embasados na ciência. O nome de Ross está diretamente ligado ao chamado realismo jurídico escandinavo, movimento que está vinculado no positivismo lógico. Parte da obra de Ross esteve focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo, e por outro lado, a reflexão em torno dos fundamentos epistêmicos e metodológicos da construção teórica de um de seus mais admirados mestres e colegas: Hans Kelsen. Alf Ross desenvolveu forte interesse pela filosofia do direito logo após sua graduação em 1922, quando pôde realizar uma viagem de estudos por França, Inglaterra e Áustria, que durou cerca de dois anos e meio (Waaben, 2003). Em Viena, Ross chegou a entrar em contato com Hans Kelsen, cujo trabalho parece ter sido fundamental para a construção de sua própria obra (Ross e Olsen, 2011). Ao longo da excursão, Ross elaborou a obra intitulada Theorie der Rechtsquellen (teoria das fontes do direito), que seria recusada como tese de doutorado na Universidade de Copenhagen em 1926. Sem se deixar abater, Ross passou a trabalhar com Axel Hägerström, Professor de Filosofia Prática na Faculdade de Filosofia da Universidade de Uppsala (Suécia), permanecendo nesse departamento por dois anos (1928-1929). Em 1929, Ross reapresentou a mesma Theorie der Rechtsquellen à Universidade de Uppsala e, desta vez, obteve o título de doutor em filosofia.
[14] Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (Libourne, 4 de fevereiro de 1859 — Bordéus, 18 de dezembro de 1928) foi um jurista francês especializado em direito público. Duguit é responsável por influenciar significativamente a teoria do Direito Público. Seu trabalho jurídico caracteriza-se por uma crítica das teorias então existentes do Direito e pelo estabelecimento da noção de serviço público como fundamento do Estado e seu limite. Duguit vê os seres humanos como animais sociais dotados de um senso universal ou instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso vem o reconhecimento de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Desta forma, as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos. Sobreleva-se a governantes e governados o dever de se absterem de qualquer ato incompatível com a solidariedade social. Na visão de Duguit, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da necessidade de organização social da humanidade. Os conceitos de soberania e direito subjetivo são substituídos pelos de serviço público e função social. Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a ideia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas (como os conceitos de soberania do Estado e de personalidade jurídica). Assim o direito, para Duguit, encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e interdependência entre pessoas, ou seja, pela consciência inerente a todo indivíduo das relações que o ligam a seus semelhantes. A função social do direito é, destarte, a realização dessa solidariedade. Jurista francês, um dos mais revolucionários filósofos do direito de sua geração, nasceu em Libourne, Gironde, em 4 de fevereiro de 1859. Estudou direito na Universidade de Bordeaux e depois assumiu o cargo de professor na Faculdade de Bordeaux, onde chegou a diretor e permaneceu neste cargo até a sua morte em 18 de dezembro de 1928. Um brilhante professor e uma autoridade no direito constitucional, ganhou reputação internacional como filósofo do direito. Descartou as teorias tradicionais do direito e do Estado; ele encontrou a base do direito no fato de o homem ser um animal social, com um senso de solidariedade social. Fora deste senso, também reconhece que certas regras de conduta são essenciais para a vida em sociedade. Apesar das críticas posteriores, as obras de Duguit deixaram uma importante e original contribuição para a teoria do direito."
[15] A existência das normas depende da linguagem, a linguagem é como um conjunto de símbolos onde podemos analisar em três concepções, conhecidos como: Concepção Sintática, que consiste basicamente em explicar a utilidade de escrever, e o mais importante interpretar o direito de forma correta, uma ideia de segurança jurídica.
A segunda concepção é a Semântica, onde se tem o estudo do signo, dentro da realidade, excluindo tudo aquilo que é impreciso que muitas das vezes provem da linguagem natural, a semântica tem por base a denotação e a conotação, para poder buscar a realidade para cada termo.
A terceira concepção é a Pragmática é um estudo que facilita a comunicação entre o que emite a norma e o destinatário desta, que pode ser apenas um receptor. Dessa forma deixa de ser um mero receptor parasse tornar um conhecedor da mesma, tornando a linguagem algo muito mais leve e eficaz.
Para se transpor no mundo do Direito e sua linguagem é preciso, pois, de um estudo de cinco anos e que dedique com atenção redobrada a termologia jurídica, onde se encontra um conhecimento amplo e necessário de uma outra forma não há possibilidade de algum conhecimento e comunicação.
Na sociedade brasileira, o discurso jurídico, em especial, foi muito influenciado pela retórica tradicional, e, por isso, continuou resistente às transformações. Essa resistência se torna perceptível, por exemplo, na permanência do uso dos brocardos jurídicos incluídos nos discursos orais ou escritos.
Há várias linhas teóricas com valiosa contribuição à análise semiótica do discurso jurídico, destacando-se as contribuições de Algirdas Julien Greimas, Eric Landowski, Bernard Jackson.
No Brasil, há interessantes estudos no campo semiótico, a exemplo dos trabalhos de Lucia Santaella, José Luiz Fiorin, no campo da semiótica geral, e, Tercio S. F. Jr, Eduardo C. B. Bittar e Marcelo Neves, no campo da semiótica jurídica.
Entre várias linhas metodológicas, a abordagem pela via da semiótica greimasiana (Algirdas Julien Greimas) tem se mostrado um campo de investigações de relevante contribuição à área do Direito.
Assim, o discurso jurídico pode ser analisado como: i) discurso normativo (legislação); ii) discurso burocrático (burocracia); iii) discurso decisório (judiciário); iv) discurso científico (ciência do direito), Nesta linha de reflexão, identifica-se: "...a tarefa da Semiótica Jurídica como investigação dos sistemas de significação jurídica...", adotando-se a perspectiva do Prof. Eduardo Bittar.
[16] A Teoria Pura do Direito promove a Ciência do Direito e não a Política Jurídica. dizer que ela (a Teoria Pura do Direito) pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental”. Kelsen busca isolar o direito da moral. Esta busca é elevada ao extremo no seu estudo sobre a justiça. Para Kelsen a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana, o ideal de justiça absoluta é irracional, ou subjetivo. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas. O teórico austríaco adotou o raciocínio de Kant da distinção entre ser e dever-ser.
[17] Para Barroso (2012b), a judicialização da política e das relações sociais no Brasil resulta principalmente dos seguintes fatores: adoção de uma Constituição analítica e abrangente e do modelo de controle judicial de constitucionalidade vigente no País, em que pontificam tanto o sistema difuso como o sistema concentrado. O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal possa verificar a compatibilidade ou não da lei ou ato normativo infraconstitucional em relação à CRFB/1988, modelo que teve como fonte de inspiração o sistema americano; por sua vez, o controle concentrado (inspirado no sistema europeu) é exercido diretamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no caso do Brasil, ou por uma corte constitucional. Barroso também aponta como causas para a judicialização, nas democracias modernas, a valorização do Poder Judiciário com o reconhecimento de sua independência e de seu papel institucional, aliados à crise de representatividade e legitimidade que afeta o Poder Legislativo. Não menos importante é a própria opção dos representantes eleitos por frequentemente se manterem inertes em relação a assuntos polêmicos, que dividem a sociedade, e deixarem, assim, a tomada de decisão para o Poder Judiciário (BARROSO, 2012b).
[18] Lenio Luiz Streck (Agudo, 21 de novembro de 1955) é um jurista brasileiro, conhecido principalmente por seus trabalhos voltados à filosofia do direito e à hermenêutica jurídica. É professor dos cursos de pós-graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e atua como advogado. Procurador de Justiça aposentado, foi membro do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul de 1986 a 2014. É membro do Grupo Prerrogativas. Streck é autor ou coautor de dezenas de livros que versam sobre hermenêutica jurídica, direito constitucional, direito processual e direito penal. Sua obra O que é isto - decido conforme minha consciência?, publicada pela Livraria do Advogado, é o primeiro volume de uma coleção lançada pelo autor (Coleção "O que é isto?"), sendo considerada um libelo contra as diversas formas de decisionismo judicial. Apresenta semanalmente o programa Direito & Literatura, levado ao ar pela TV Justiça e pela TV Unisinos. E o quadro "Compreender Direito", toda quarta-feira, na Rádio Justiça.
[19] Alexis-Charles-Henri Clérel, visconde de Tocqueville, dito Alexis de Tocqueville (29 de julho de 1805 — 16 de abril de 1859), foi um pensador político, historiador e escritor francês. Tornou-se célebre por suas análises da Revolução Francesa, cuja pertinência foi destacada por François Furet, no contexto da democracia americana e da evolução das democracias ocidentais em geral. Raymond Aron pôs em evidência sua contribuição à sociologia. Baseando-se na observação das interações sociais e na análise de suas causas e efeitos, Tocqueville defendeu a liberdade individual e a igualdade na política, sendo os dois conceitos, para ele, inseparáveis. Ele defendeu a democracia e identificou os riscos inerentes que dela derivam. Tocqueville enfatizou, em particular, a possível evolução da democracia em direção a uma ditadura da maioria em nome da igualdade e rejeitou claramente qualquer orientação socialista a esse respeito. Ele também insistiu no papel fundamental dos organismos intermediários e na descentralização de poderes, posicionando-se em oposição ao jacobismo centralizador. Por fim, ele identificou o fato de que a democracia pode promover, através da perda de laços sociais, comportamentos individualistas contrários aos interesses da sociedade como um todo. Tocqueville é uma das maiores referências da filosofia política liberal.
[20] A grosso modo, que o direito se trata de uma tecnologia cuja principal função é regular as relações sociais em suas diversas formas: cível, administrativa, religiosa, penal, mercantil (tributária, internacional) e penal. Desse modo, o direito pode ser tanto com base nas culturas e tradições orais (costumeiro), quanto escrito por um poder formulador de normas escritas (direito escrito). Esse direito escrito, na era contemporânea, é formulado por um Estado de Direito através de um poder legislativo.
Há, também, os casos em que o direito é construído através das decisões jurídicas (precedentes jurídicos), mais recorrente no common law, assim como amplamente utilizado no sistema romano-germânico (vide Súmulas Vinculantes do STF). Além disso, há o direito formulado pelos jurisconsultos, de tradição romano-germânica, atualmente chamados de doutrinadores.
[21] Rudolph von Ihering, jurista e romancista alemão nasceu de uma família de advogados em 22 de agosto de 1818, em Aurich, na Alemanha, e morreu em 17 de setembro de 1892. Estudou direito na Universidade de Heidelberg em 1836 e completou seu doutorado em 1843. Foi professor em Kiel, Giessen e Viena. Entre 1849 e 1872 recebeu um título de noblesse. Estabeleceu suas ideias com base no estudo das relações entre direito e mudanças sociais. O grande trabalho de Ihering neste último período de sua vida foi Der Zweck im Recht (A finalidade do Direito) (1877 e 1883). Mas antes de publicá-lo, teve a oportunidade de dar uma palestra em Viena (1872), que mais tarde, com algumas complementações, foi publicado como um livro pequeno, tendo como título: Der Kampf ums Recht (A luta pelo Direito).
[22] Em linhas gerais, a Escola do Direito Livre pregava a liberdade do julgador para, mediante um caso concreto, buscar no Direito Livre a decisão mais justa, podendo a mesma estar de acordo ou não com os ditames do Direito estatal vigente. A aplicação do costume praeter legem encontra amparo e passa a ser admitido na comunidade jurídica a partir das lições de Geny. costume contra legem encontrará respaldo em uma escola do pensamento jurídico que extermiza a relação com a Escola Tradicional, levando aos limites as lições de Geny e a Escola Sociológica, denominada Escola do Direito Livre. Para Herman Kantorowicz, o direito surge diretamente das fontes materiais, ou seja, dos fatos sociais ocorridos em sociedade e das valorizações axiológicas de determinado grupo social, sendo daí que as ações ideológicas surgiram, cabendo ao intérprete da norma manifestar em sua decisão judicial ato de vontade em consonância com o sentimento prevalecente na comunidade. Segundo Hermam, a interpretação jurídica deve seguir quatro diretrizes: a) Se o texto de lei é unívoco e sua aplicação não fere sentimentos da comunidade, deve-se aplicá-lo; b) Se o texto legal não oferece solução pacífica ou se conduz a uma decisão injusta, o magistrado deverá ditar a sentença que, segundo sua convicção, o legislador ditaria se tivesse pensado no caso; c) Se o magistrado não puder formar convicção sobre como o legislador resolveria o caso concreto, então deve inspirar-se no direito livre, ou seja, no sentimento da coletividade; d) Se ainda não encontrar inspiração nesse sentimento, deverá, então, resolver discricionariamente. No item b, o magistrado encontraria respaldo para decidir conforme um costume contra legem, o que continua sendo afastado pelos seguidores das Escolas Tradicionais de aplicação do direito, em virtude do desconsiderar o ordenamento jurídico e colocar em perigo a pretensa segurança jurídica conferida por este. Na região Sul do Brasil, esse pensamento ainda é difundido.
No item d ocorre o risco de tornar as decisões judiciais mero arbítrio do magistrado, contrário a tudo aquilo que fora criado em virtude dos mencionados esforços na Revolução Francesa e da primazia da lei.
[23] José Rodrigo Rodriguez é um jurista e professor brasileiro, docente da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS)e pesquisador do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (CEBRAP). Recebeu o Prêmio Jabuti (2014) pela obra Como decidem as cortes?, publicada pela FGV Editora.
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Resumo: O regime político que se consolidou na Inglaterra, sobretudo, a partir do século XVII, foi o parlamentarismo...
Insight: The Camus Plague Bubonic Plague and Brown Plague Resumo: Aproveitando o movimento Direito &...
O Tribunal e a tragédia de Nuremberg. Resumo O Tribunal de Nuremberg representou marco para o Direito Internacional Penal[1],...
Breves considerações sobre os Embargos de Declaração. Resumo: Reconhece-se que os Embargos de...
Controversies of civil procedure. Resumo: As principais polêmicas consistiram na definição da actio romana, o direito de...
Gisele Leite. Professora universitária há três décadas. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito...
Resumo: Em meio aos sábios conselhos de Polônio bem como de outros personagens nas obras de William Shakespeare e, ainda, a...
A polêmica sobre a fungibilidade recursal e o CPC/2015. Resumo: Ainda vige acirrada polêmica acerca de fungibilidade recursa e...
Nabokov é reconhecido como pertencente ao Olimpo da literatura russa, bem ao lado de Fiodor Dostoiévski, Liev Tolstói e...
Resumo: No confronto entre garantistas e punitivistas resta a realidade brasileira e, ainda, um Judiciário entrevado de tantas demandas. O mero...
Resumo: O presente artigo pretende explicar a prova pericial no âmbito do direito processual civil e direito previdenciário,...
Resumo: O ilustre e renomado escritor inglês William Shakespeare fora chamado em seu tempo de "O Bardo", em referência aos antigos...
Resumo O presente texto pretende analisar a evolução das Constituições brasileiras, com especial atenção o...
Edson Arantes do Nascimento morreu hoje, no dia 29 de dezembro de 2022, aos oitenta e dois anos. Pelé, o rei do futebol é imortal...
Resumo: É recomendável conciliar o atendimento aos princípios da dignidade da pessoa humana e da livre iniciativa, dessa forma...
Resumo: O Poder Judiciário comemora o Dia da Justiça nesta quinta-feira, dia oito de dezembro de 2008 e, eventuais prazos processuais que...
Positivism, neopositivism, national-positivism. Resumo: O positivismo experimentou variações e espécies e chegou a ser fundamento...
Resumo: O crime propriamente militar, segundo Jorge Alberto Romeiro, é aquele que somente pode ser praticado por militar, pois consiste em...
Resumo: A extrema modernidade da obra machadiana que foi reconhecida por mais diversos críticos, deve-se ao fato de ter empregado em toda sua...
Hitler, a successful buffoon. Coincidences do not exist. Resumo: O suicídio de Hitler em 30 de abril de 1945 enquanto estava confinado no...
Fico estarrecida com as notícias, como a PL que pretende aumentar o número de ministros do STF. Nem a ditadura militar sonhou em...
Resumo: Afinal, Capitu traiu ou não traiu o marido? Eis a questão, o que nos remete a análise do adultério como crime e fato...
Resumo: O texto aborda de forma didática as principais mudanças operadas no Código Brasileiro de Trânsito através da Lei...
Resumo: A tríade do título do texto foi citada, recentemente, pelo atual Presidente da República do Brasil e nos faz recordar o...
A Rainha Elizabeth II morre aos noventa e seis anos de idade, estava em sua residência de férias, o Castelo Balmoral, na Escócia e,...
Resumo: Kant fundou uma nova teoria do conhecimento, denominada de idealismo transcendental, e a sua filosofia, como um todo, também fundou o...
Resumo: Traça a evolução do contrato desde direito romano, direito medieval, Código Civil Napoleônico até o...
Resumo: A varíola do macaco possui, de acordo com informe técnico da comissão do governo brasileiro, a taxa de letalidade...
A Lei do Superendividamento e ampliação principiológica do CDC. Resumo: A Lei 14.181/2021 alterou dispositivos do Código de...
Jô era um gênio... enfim, a alma humana é alvo fácil da dor, da surpresa dolorosa que é nossa...
Já dizia o famoso bardo, "há mais coisas entre o céu e a terra do que pode imaginar nossa vã filosofia" Por sua vez,...
Resumo: Os alarmantes índices apontam para o aumento da violência na escola principalmente no retorno às aulas presenciais. Precisa-se...
Resumo: No total de setes Cartas Constitucionais deu-se visível alternância entre regimes fechados e os mais democráticos, com...
Resumo: Em 2008, a Suprema Corte dos EUA determinou que a emenda garantia o direito individual de possuir uma arma e anulou uma lei que proibia as...
Resumo: A comemoração do Dia do Trabalho e Dia do Trabalhador deve reverenciar as conquistas e as lutas por direitos trabalhistas em prol de...
Resumo: O Ministro da Saúde decretou a extinção do estado de emergência sanitária e do estado de emergência de...
Resumo: A existência do dia 19 de abril e, ainda, do Estatuto do Índio é de curial importância pois estabelece...
Resumo: O túmulo de ditadores causa desde vandalismo e depredação como idolatria e visitação de adeptos de suas...
Activism, inertia and omission in Brazilian Justice Justice according to the judge's conscience. Activisme, inertie et omission dans la justice...
Fenêtre de fête Resumo: A janela partidária é prevista como hipótese de justa causa para mudança de partido,...
Parecer Jurídico sobre os direitos de crianças e adolescentes portadores de Transtorno de Espectro Autista (TEA) no direito brasileiro...
Resumo: A Semana da Arte Moderna no Brasil de 1922 trouxe a tentativa de esboçar uma identidade nacional no campo das artes, e se libertar dos...
Resumo: Dois episódios recentes de manifestações em prol do nazismo foram traumáticos à realidade brasileira...
Resumo: O presente texto introduz os conceitos preliminares sobre os contratos internacionais e, ainda, o impacto da pandemia de Covid-19 na...
Impacto da Pandemia de Covid-19 no Direito Civil brasileiro. Resumo: A Lei 14.010/2020 criou regras transitórias em face da Pandemia de...
Autores: Gisele Leite. Ramiro Luiz Pereira da Cruz. Resumo: Diante da vacinação infantil a ser implementada, surgem...
Resumo: O não vacinar contra a Covid-19 é conduta antijurídica e sujeita a pessoa às sanções impostas,...
Resumo: A peça é, presumivelmente, uma comédia. Embora, alguns estudiosos a reconheçam como tragédia. Envolve pactos,...
Les joyeuses marraines de Windsor et les dommages moraux. Resumo: A comédia que sobre os costumes da sociedade elizabetana inglesa da época...
Resumo: Na comédia, onde um pai tenta casar, primeiramente, a filha de temperamento difícil, o que nos faz avaliar ao longo do tempo a...
Resumo: Hamlet é, sem dúvida, o personagem mais famoso de Shakespeare, a reflexão se sobrepõe à ação e...
Othello, o mouro de Veneza. Othello, the Moor of Venice. Resumo: Movido por arquitetado ciúme, através de Yago, o general Othello...
Baudrillard et le monde contemporain Resumo: Baudrillard trouxe explicações muito razoáveis sobre o mundo...
Resumo: Analisar a biografia de Monteiro Lobato nos faz concluir que foi grande crítico da influência europeia sobre a cultura...
Resumo: A inserção de mais um filtro recursal baseado em questão de relevância para os recursos especiais erige-se num...
A palavra “boçal” seja como substantivo como adjetivo tem entre muitos sentidos, o de tosco, grosseiro, estúpido,...
O motivo desse texto é a orfandade dos sem-trema, as vítimas da Reforma Ortográfica da Língua Portuguesa. Depois dela, nem o...
Na contramão de medidas governamentais no Brasil, principalmente, em alguns Estados, entre estes, o Rio de Janeiro e o Distrito Federal...
Nosso país, infelizmente, ser negro, mestiço ou mulher é comorbidade. O espectro de igualdade que ilustra a chance de...
A efervescente mistura entre religião e política sempre trouxe resultados inusitados e danosos. Diante de recente pronunciamento, o atual...
Resumo: Sartre foi quem melhor descreveu a essência dos dramas da liberdade. Sua teoria definiu que a primeira condição da...
Resumo: O Direito Eleitoral brasileiro marca sua importância em nosso país que adota o regime democrático representativo,...
Em razão da abdicação de Dom Pedro I, seu pai, que se deu em 07 de abril de 1831, Dom Pedro, príncipe imperial, no mesmo dia...
Resumo: O pedido de impeachment do Ministro Alexandre de Moraes afirma que teria cometido vários abusos e ilegalidades no exercício do...
La mort de Dieu et de la Loi comme béquille métaphysique. Resumo: A difícil obra de Nietzsche nos ensina a questionar os dogmas,...
Resumo: Todo discurso é um dos elementos da materialidade ideológica. Seja em função da posição social...
Autores: Ramiro Luiz P. da Cruz Gisele Leite Há mais de um ano, o planeta se vê...
Resumo: Bauman foi o pensador que melhor analisou e diagnosticou a Idade Contemporânea. Apontando suas características,...
Resumo: O direito mais adequadamente se define como metáfora principalmente se analisarmos a trajetória...
Resumo: A linguagem neutra acendeu o debate sobre a inclusão através da comunicação escrita e verbal. O ideal é...
Clarifications about the Social Welfare State, its patterns and crises. Resumo: O texto expõe os conceitos de Welfare State bem como...
Resumo: O auxílio emergencial concedido no ano de 2020 foi renovado para o atual ano, porém, com valores minorados e, não se...
Resumo: A Filosofia cínica surge como antídoto as intempéries sociais, propondo mudança de paradigma, denunciando como...
A repercussão geral é uma condição de admissibilidade do recurso extraordinário que foi introduzida pela Emenda...
Resumo: A história dos Reis de Portugal conta com grandes homens, mas, também, assombrados com as mesmas fraquezas dos mais reles dos...
Resumo: Entender o porquê tantos pedidos de impeachment acompanhados de tantas denúncias de crimes de responsabilidade do atual...
Resumo: O STF decidiu por 9 a 1 que o direito ao esquecimento é incompatível com a Constituição Federal brasileira...
Resumo: Depois da Segunda Grande Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos têm criado obrigações e...
Resumo: Apesar de reconhecer que nem tudo que é cientificamente possível de ser praticado, corresponda, a eticamente...
Considerado como o "homem da propina" no Ministério da Saúde gozava de forte proteção de parlamentares mas acabou...
Resumo: O direito do consumidor tem contribuição relevante para a sociedade contemporânea, tornando possível esta ser mais...
Resumo: O Ministro Marco Aurélio[1] representa um grande legado para a jurisprudência e para a doutrina do direito brasileiro e, seus votos...
Religion & Justice STF sur des sujets sensibles Resumo: É visível além de palpável a intromissão da...
Resumo: É inquestionável a desigualdade existente entre brancos e negros na sociedade brasileira atual e, ainda, persiste, infelizmente...
Resumo: A suspensão de liminares nas ações de despejos e desocupação de imóveis tem acenado com...
Resumo: O modesto texto expõe didaticamente os conceitos de normas, regras e princípios e sua importância no estudo da Teoria Geral do...
Resumo: O dia 22 de abril é marcado por ser o dia do descobrimento do Brasil, quando aqui chegaram os portugueses em 1500, que se deu...
Foi na manhã de 21 de abril de 1792, Joaquim José da Silva Xavier, vulgo “Tiradentes”, deixava o calabouço,...
Deve-se logo inicialmente esclarecer que o surgimento da imprensa republicana[1] não coincide com a emergência de uma linguagem...
A manchete de hoje do jornal El País, nos humilha e nos envergonha. “Bolsonaro manda festejar o crime. Ao determinar o golpe militar de...
Resumo: Entre a Esfinge e Édito há comunicação inaugura o recorrente enigma do entendimento. É certo, porém,...
Resumo: Ao percorrer as teorias da democracia, percebe-se a necessidade de enfatizar o caráter igualitário e visando apontar suas...
O conceito de nação principiou com a formação do conceito de povo que dominou toda a filosofia política do...
A lei penal brasileira vigente prevê três tipos penais distintos que perfazem os chamados crimes contra a honra, a saber: calúnia que...
É importante replicar a frase de Edgar Morin: "Resistir às incertezas é parte da Educação". Precisamos novamente...
Resumo: O Pós-modernismo é processo contemporâneo de grandiosas mudanças e novas tendências filosóficas,...
Resumo: Estudos recentes apontam que as mulheres são mais suscetíveis à culpa do que os homens. Enfim, qual será a senha...
Resumo: Engana-se quem acredita que liberdade de expressão não tenha limites e nem tenha que respeitar o outro. Por isso, o Twitter bloqueou...
Resumo: Dotado da proeza de reunir todos os defeitos de presidentes anteriores e, ainda, descumprir as obrigações constitucionais mais...
Resumo: As mulheres se fizeram presentes nos principais movimentos de contestação e mobilização na história...
Resumo: A crescente criminalização da conduta humana nos induz à lógica punitiva dentro do contexto das lutas por...
The meaning of the Republic Resumo: O texto didaticamente expõe o significado da república em sua acepção da...
Resumo: O modesto texto aborda sobre as características da perícia médica previdenciária principalmente pela...
Resumo: Ao exercer animus criticandi e, ao chamar o Presidente de genocida, Felipe Neto acabou intimado pela Polícia Civil para responder por...