Considerações sobre o realismo jurídico

 

Resumo: O realismo jurídico, destacando suas vertentes norte-americana e escandinava teve sua influência no direito brasileiro. Surgido no início do século XX, o realismo jurídico enfatiza a importância dos fatos sobre as normas abstratas, questionando o formalismo jurídico. As correntes norte-americana, liderada por Oliver Wendel Holmes Jr., e escandinava, liderada por Alf Ross, convergem na preferência pelo método empírico e na crítica ao normativismo excessivo. No Brasil, o fortalecimento do papel dos tribunais, especialmente do Supremo Tribunal Federal, reflete uma abordagem mais contextualizada do direito, distanciando-se da leitura estrita da lei. Exemplos existem como as decisões sobre aborto e união homoafetiva demonstram a produção heterônoma de normas pelo judiciário brasileiro. O realismo escandinavo destaca a importância da efetividade social das normas e influencia a interpretação judicial, promovendo uma postura mais comprometida com a realidade social e a proteção dos direitos fundamentais das minorias.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Realismo jurídico. Jurisprudência. STF. Proteção dos direitos fundamentais.

 

 

Por meio das escolas norte-americanas, escandinava e genovesa que trouxeram diferenças e similitudes sobre a visão de Alf Ross, Riccardo Guastini e outros doutrinadores norte-americanos. De fato, o Supremo Tribunal Federal tem se servido do realismo jurídico para atuar na prática concreta do direito, bem como sua lógica na tomada de decisão.

Cumpre, primeiramente, desmistificar o que é o realismo jurídico, movimento doutrinário de caráter antimetafísico desenvolvido nos Estados Unidos e nos países escandinavos e, contrapõe-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética[1], caracterizado pelo ceticismo diante de normas e conceitos jurídicos.

O realismo entende o direito como aquilo que decidem os juízes e os tribunais, em face de suas crenças, ideologias e idiossincrasias seriam reducionistas.  E, a tomada da decisão para o realista não é resultante da discricionariedade do juiz, não de forma irracional como gostam de ressaltar seus críticos, mas alicerçado no modelo interpretativo de Kelsen.

O realismo entende que o pensamento é instrumento do direito, por meio de ajuste de reflexões jurídicas tornando-se aparato para a resolução de problemas concretos por meio do pragmatismo. A percepção inspiradora foi a de doutrinadores como Karl Llwellyn, Benjamin Cardozo, Alf Ross, Axel Hägerstron e Riccardo Guastini[2] através de estudo bibliográfico destes doutrinadores que fora construído o conceito de realismo jurídico e sua aplicação no direito, em especial nas escolas norte-americana, escandinava e genovesa.

O movimento doutrinário de cunho antimetafísico foi desenvolvido EUA e nos países escandinavo, o realismo jurídico contrapõe-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética, caracterizado por ser muito cético diante de normas e conceitos jurídicos.

A referida corrente doutrinária foi desenvolvida nos idos dos anos vinte e trinta decorrente da descrença no positivismo clássico como forma de solução para questões jurídicas controvertidas.

Busca o pragmatismo[3] a inspiração para compreender a dimensão jurídica de seus ideais, caracterizado pelo ceticismo e concentrado no comportamento judicial. Tal concepção do realismo norte-americano que se fundou no pragmatismo filosófico e que resultou no relativismo como crítica ao formalismo jurídico.

A respeito do pragmatismo uma teoria do conhecimento que objetiva responder ao questionamento: como se dá o conhecimento? E, Benjamin Cardozo[4] inspirou-se em questão análoga como se dá o conhecimento jurídico nos tribunais, pois sua busca não ocorre por meio da ciência stricto sensu, mas como se processa a aquisição do saber em relação ao que seja o direito.

Foi Oliver Wendell Holmes Jr., quem disse que o direito não é lógica, é experiência.  “The life of the law has not been logic: it has been experience”[5]. Tradução livre: “A vida do direito  não é lógica, mas experiência”. (In: HOLMES, Oliver Wendell. The path of law and the common  law. New York: Kaplan, 2009. p. 31).

A expressão Realismo Jurídico é empregada para explicar a  teoria e a prática do direito devido. Rechaçam pensadores como Holmes, Cardozo e Pound - o  formalismo excessivo da tradição jurídica norte-americana6, por meio do ceticismo as  normas e regras buscando, desta forma, constituir uma ciência empírica do direito  com o fito de retratar a realidade jurídica.

Essa visão foi compartilhada pela escola escandinava bem como com a escola norte-americana que entende o direito como fenômeno social. E, o realismo escandinavo se assentou na filosofia para explicar o realismo no sistema legal, na análise das teorias do conceito do Direito.

E, para essa escola, o realismo jurídico não passa de um fato segundo o qual o direito seria um sistema de normas de certo tipo, visão que foi influenciada pela “Teoria Pura do Direito” de Kelsen, que trouxe a Alf Ross a percepção de que existe um vazio especulativo na metafísica do direito e da moral.

À quem fez forte crítica  pois sustentou que não cabe ao intérprete realizar a validade uma relação internormativa, o que impede que o intérprete enfrente a problemática da vigência do direito: relação entre o conteúdo ideal normativo e a realidade social. O que ressaltará o desejo de varrer e banir com os elementos da metafísica do Direito.

Entre os realistas escandinavo, imbuídos em aproximar o realismo e o empirismo da jurisprudência através do estudo de fatos e de fatos derivados da experiência e observação do direito.

Foi por meio da Escola de Uppsala[6] que o realismo escandinavo foi definido como sendo o realismo psicológico, por considerar a regra jurídica como aquela aceita pela consciência jurídica popular, assim determinada pelas reações dos juízes ante a aplicação das normas jurídicas, derivadas e secundárias pelos tribunais.

No entanto, foi Alf Ross que criticou o realismo psicológico escandinavo e o realismo comportamental norte-americano, concluindo pelo realismo psicossociológico, no qual é comportamentista na medida que visa a descobrir consistência e previsibilidade no comportamento verbal externamente observado do juiz; e, é psicológico na medida em  que a aludida consistência constitui um todo coerente de significado e motivação, somente possível com base na hipótese de que em sua vida espiritual o juiz é governado e motivado por uma ideologia normativa cujo conteúdo já conhecemos.

 O realismo comportamental norte-americano busca modificar a realidade do direito em fatos  sociais, abarcado no comportamento dos tribunais. Por esta concepção a vigência do direito é  resultante da sua aplicação. (In: ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini – Revisão técnica  Alysson Leandro Mascaro – Bauru, SP: EDIPRO, 1ª reimpressão, 2003. p. 13-14).

Foi através de um  dos maiores expoentes do realismo genovês Riccardo Guastini que se propõe uma teoria realista da interpretação jurídica, sendo uma tese cética da atividade interpretativa do direito.

Define a teoria como composta de três teses: o realismo jurídico ontológico, que lida com a abordagem  sobre o conceito teórico de direito; o realismo jurídico epistemológico estuda a  concepção teórica sobre a ciência do direito; e o realismo jurídico metodológico, que  tem como finalidade o objeto da interpretação do direito. Guastini professa que seu  trabalho se refere ao realismo metodológico, “uma teoria cética sobre a  interpretação” do direito. 

A teoria genovesa parte da afirmação de que os juízes e/ou doutrinadores  criam (ou determinam a existência) de uma norma jurídica. Para tanto basta  observar as inúmeras interpretações dadas aos textos jurídicos.

Na visão de Mauro  Barberis e Pierluigi Chiassoni[7], a teoria genovesa retrata uma teoria não cognitiva  acerca do direito, pois o realismo genovês analisa as normas como um produto da  interpretação e interpretar é atividade volitiva exercida por juízes e doutrinadores.

Percepção que será mais detalhadamente trabalhado visto buscar aproximar  a realidade social, que gera o conflito social, da realidade jurídica, trazendo uma  nova perspectiva do que vem a ser o realismo na atualidade e sua aplicação no  direito vigente.

Conclui-se que o realismo jurídico é movimento doutrinário de cunho antimetafísico que objetiva contrapor-se a jurisprudência mecanicista da Escola Exegética, sendo cético diante das normas e conceitos jurídicos que busca por meio da interpretação da norma amoldar a realidade social a realidade jurídica, aplicando-a no direito vigente. E, entendendo tal aderência da atualidade da ordem jurídica com fundamento da ciência do direito. Uma ciência social aplicada.

O Realismo Jurídico surgiu por meio do Freireschtsschule que influenciará a  escola estadunidense, conforme assume James Herget, em especial, Roscoe  Pound.

No entanto, será o trabalho de Rudolf Von Jhering, Der Zweck im Recht, que  salienta que a tomada de decisão abrange o interesse de variados grupos sociais e  que isso não poderia ser feito sem os recursos argumentativos da política e da  moral, os quais existem independentes da existência de um sistema legal, que  embasará os argumentos que instigará o surgimento deste novo pensamento nos  Estados Unidos e Escandinávia, por meio da escola do direito livre.

A escola do direito livre, conforme preceituou Jhering, defende a ideia de uma  descrença fundamental na suposta habilidade anônima do sistema fechado da  Begriffsjurisprudenz de produção e correção das decisões, que encontra nos seus  opositores uma crítica quanto ao silogismo prático de sua aplicação não funcionaria  visto que a ciência jurídica necessita para sua aplicação atentar para as  consequências práticas das decisões judiciais.

Confirmou Jhering corroborado por seus seguidores Eugen Ehrlich e Herman Kantorowicz[8] que o Direito precisa da economia, da sociologia e da Rechtsgefühl que devem ser consideradas na tomada de decisão e não apenas por normas instituídas e padronizadas, o que levará os pensadores do realismo jurídico a questionarem como são feitas das tomadas de decisão pelos tribunais e juízes e se eles at4en4tam para a realidade social atinentes ao caso concreto.

Jhering, corroborado por meio de seus seguidores Eugen Ehrlich e  Herman Kantorowicz, que o Direito precisa da economia, da sociologia e da  Rechtsgefühl, que devem ser consideradas na tomada de decisão e não apenas por  normas instituídas e padronizadas, o que levará os pensadores do realismo jurídico  a questionarem como são feitas das tomadas de decisão pelos tribunais e juízes e se  eles atentam para a realidade social atinentes ao caso concreto.

Mas, o que faz com que surja nos Estados Unidos e na Escandinávia o  interesse de juristas de culturas jurídicas distintas compartilharem do mesmo  interesse com elementos cognitivos estruturantes pautados no pragmatismo?

A  despeito de serem nuances distintas do realismo, compartilham somente a exigência  de uma jurisprudência realista. Uma vez que a corrente estadunidense prima pelo  interesse em descobrir “O que a corte realmente faz”, enquanto a corrente  escandinava concentra-se em entender a lei pelo ponto de vista da psicologia.  Será, portanto, o interesse pela engenharia social que fomentará o interesse destes  por esta linha de pensamento.

O conceito de engenharia social é influenciado pela filosofia, ciências sociais e o pensamento Europeu contra o pensamento legal, que despertará em  alguns estudiosos o desejo de estudar o Realismo como movimento. Com o fito de  demonstrar que muitos realistas, ao menos nas discussões mais programáticas  insistiram para que a erudição jurídica não se distanciasse das ciências sociais. 

Estudos revelam que pensadores antiformalistas alemães como Hermann e  Kantorowicz, influenciaram o pensamento que culminou com o desenvolvimento da  ciência social estadunidense do final do século XIX a 192018, o que representará o  nascimento do movimento Direito e Economia, que fará crítica ao laissez faire.

Like its American counterpart, Scandinavian legal realism has usually  been understood within the general framework of increased state intervention during the early 1900s. Thus although JØRGEN  DALBERG-LARSEN links the emergence of only the first critical  movements (RUDOLPH VON JHERING and his followers) to the  social problems brought with industrialization and sees actual legal  realism as a “manifestation of a new orientation based on changes in  the general conception of science,” he also sees “the inclusion of  social considerations as… of decisive importance in the political  process” following the world-wide economic crisis of the 1930s. According to JES BJARUP, Scandinavian legal reslists abandoned  natural law theories as metaphysical and legal positivism as  unscientific. Instead, “jurisprudence was to be understood as social  theory, legal policy as social technology”. Finally, MARKKU HELIN  emphasizes the connections between both American and  Scandinavian realist thought common to the entire Western world in  the early twentieth century. Key words such as “functionalism” and  social engeneering, according to Helin, apply characterize the world view of the realists and their way of conducting legal research.

Tradução livre: Assim como a sua contraparte americana, o realismo jurídico escandinavo foi  compreendido, no quadro geral, no início dos anos 1900. Assim, embora Jorgen Dalberg-Larsen  liga o surgimento de apenas os primeiros movimentos críticos (RUDOLPH VON JHERING e seus  seguidores) aos problemas sociais trazidos com a industrialização e vê o realismo jurídico como  uma “manifestação de uma nova orientação baseada em mudanças na concepção geral da  ciência”, “ele também vê” a inclusão de considerações sociais como… de importância decisiva no  processo político” na sequência da crise econômica mundial dos anos 30. De acordo com JES  BJARUP, as listas legais escandinavas abandonaram as teorias do direito natural como  positivismo metafísico e jurídico como não-científicas. Em vez disso “a jurisprudência deveria ser  entendida como teoria social, política legal como tecnologia social”. Finalmente, MARKKU HELIN  enfatiza as conexões entre o pensamento realista americano e escandinavo comum a todo o  mundo ocidental no início do século XX. Palavras-chave, como “funcionalismo” e engenharia  social, segundo Helin, caracterizam a visão mundial dos realistas e sua maneira de realizar  pesquisa jurídica. PIHLAJAMAKI, heikki. Against Methaphysics in law: The historical  background of American and Scandinavian legal realism compared. 52 Am. J. Comp. L. 469,  488 (2004) HeinnOnline. p. 472.

A Engenharia social seria as medidas públicas progressivas tomadas para  atenuar os problemas sociais causados pelo capitalismo do laissez faire, como forma  de construção para o estado de bem-estar social. Podemos observar que a  engenharia social tem muito do realismo jurídico.

O realismo jurídico causou impacto   no Direito, e em outros setores da vida social como  forma de solucionar os malefícios advindos do capitalismo disponível no mercado.

Para um maior entendimento dos fatores históricos, precisamos recordar que se trata  dos idos dos anos de 1920 e 1930, entre guerras, a grande depressão.

O realismo  trazia uma nova forma de pensar e ver o direito ante os problemas enfrentados pela  falta de capital e desemprego e de novos conflitos sociais resultantes dessas  relações que surgem com a nova realidade social, política e econômica.

Contudo o pensamento de Rudolf Von Jhering que tem como ponto focal,  na obra Der Zweck in Recht, que as decisões judiciais deviam envolver interesses de  diversos grupos sociais e para que isso fosse feito necessário que Zweck, ou seja, o  propósito da lei proporcionasse possibilidade da vida social.

Ademais, será o Freireschtsschule, herança do pensamento de Jhering que  influenciará o Realismo Jurídico, especialmente Roscoe Pound[9] nos Estados Unidos  da América e pensadores escandinavos, mesmo não pertencentes a mesma tradição  jurídica, desenvolveram entendimentos semelhantes da natureza básica do direito,  buscando meios semelhantes para solução das mudanças por meio de uma  ideologia progressiva do direito.

Segundo o Dicionário Técnico Jurídico, escola seria uma corrente de  pensamento que defendem os mesmos princípios. A partir desta definição o  Realismo Jurídico seria uma escola de pensamento jurídico.  

Apesar de que Karl Llewellyn defendia que o realismo jurídico não era uma  escola realista, mas um movimento. Fato este retratado em sua carta em resposta a  Roscoe Pound.

Llewellyn concluiu após buscar a assinatura de colegas professores  que tinham a mesma visão não tradicionalista, membros da Escola de Direito de  Columbia e Yale, em resposta a crítica de Pound no escrito The Call of a Realist Jurisprudence, publicado pela Harvard Law Review, percebeu que o realismo não formava uma escola teórica, tinham apenas similaridades de pensamentos e  escritos.

Ainda assim, o realismo jurídico ficou conhecido como uma escola do pensamento jurídico nos Estados Unidos, na Escandinávia, França e Itália, por  representar uma corrente de pensamento.  Apesar da existência da escola francesa este trabalho não a estudará por   questões metodológicas.

O realismo americano caracterizado como um movimento de tendência  pragmática e de resistência ao formalismo excessivo da tradição jurídica americana  tem como objetivo analisar as atividades dos tribunais com aporte nas ciências  sociais.

Representou o contraponto direto com a tradição clássica dos estudos do  Direito, da concepção formal do Direito, tanto na dimensão ontológica quanto  interpretativa. Representou um movimento de teoria do direito mais importante dos  Estados Unidos durante o século XX, pois teve grande relevância para a academia  jurídica e o ensino jurídico, além de produzir a reforma no direito e na advocacia  estadunidense.

Ocupa-se, o Realismo Jurídico, da análise da relação entre a norma e sua  aplicação, que pode sofrer alterações ao longo do tempo. Pautados em decisões  conservadoras respaldadas no direito formal e na academia por meio do método de  estudo de casos, ascende à crítica acadêmica com professores, advogados e juízes  do cunho de Karl Llewellyn, Roscoe Pound e Jerome Frank[10]. O que leva o estudo  jurídico a adquirir um status de ciência na medida em que observa como a prática e  a interpretação se relacionam.

Frise-se que o referido movimento não era uma continuação de ideias filosóficas aplicadas  ao Direito, seus doutrinadores buscavam desconstruir as crenças sobre neutralidade judicial e a correta interpretação do Direito.

Em especial, a falsa ideia de que os juízes se pautam com base em regras legais e razão lógica de seu próprio entendimento. Os realistas mostraram baseados em investigação empírica, como os juízes julgavam pautados naquilo que acham justo e não de acordo com o Direito.

Eles buscaram o reconhecimento da lei como meio mas não como fim,  assim como buscavam o reconhecimento da prática social à frente da lei compreendendo que aquela poderia modificar esta.

Demonstravam interesse em como ocorre o procedimento decisório do magistrado, seus efeitos, tal  qual o reconhecimento do  nível factual ante o dever ser e sem que este obscureça a importância dos fatos para o direito. Além de demonstrar a descrença nas regras e conceitos como reais parâmetros do que acontece dos tribunais.

Llewellyn retrata bem este posicionamento em seu texto Some Realism  About Realism,   before rules, were facts; in the beginning was not a Word, but a  Doing. Behind decisions stand judges; judges are men; as men they  have human backgrounds. Beyond rules, again, lies effects: beyond  decisions stand people whom rules and decisions directly or indirectly  touch.

Tradução livre: Antes das regras, eram fatos; no começo não era uma palavra, mas um fazer.  Atrás das decisões estão juízes; juízes são homens; como homens, eles têm origens humanas.  

Além das regras, novamente deitam-se os efeitos: para além das decisões, há pessoas nos quais  as regras e as decisões tocam direta ou indiretamente. (In: LLWELLYN, Karl. Some Realism About  Realism – Responding to Dean Pound. Harvard law Review, v. 44, p. 1222. 1931).

O realismo segundo Brian Leiter, o doutrinador ressaltou a indeterminação do Direito vista pelos realistas norte-americanos expressas de duas formas, a saber:  a) que o direito era racionalmente indeterminado, no  sentido de que as razões disponíveis não justificariam uma única decisão; b) o direito  é casual ou explicitamente indeterminado, no sentido de que as razões jurídicas não  são suficientes para explicar como decidem os juízes.

Fato este severamente arguido por Jerome Frank, que sustenta que a  indeterminação resulta da incompetência judicial. Argumenta que os realistas a favor  da indeterminação racional do direito pautam-se na existência de cânones  incompatíveis, no entanto, legítimos para a interpretação dos precedentes e  estatutos.

Llewellyn demostró, por ejemplo, que las cortes aceptado al mismo  tiempo, el principio de que interpretación legislativa de que “un  estatuto puede ir más allá de su texto”, pero tambiém el principio que  “para dar efecto a su propósito un estatuto debe ser implementado  más allá de su texto”.

Tendo por principal traço, a aplicação da tradição filosófica pragmática ao  problema da interpretação jurídica, o realismo americano alcançou seu ponto  fulminante com o New Deal, onde os realistas se autodenominavam “enfants  terribles” dedicados a desmascarar os apreciados mitos jurídicos

Oliver Holmes Jr.[11], somado a Roscoe Pound e Benjamin Cardozo, compartilham  a crença de que a lei não seria   um processo de deduções corretas dos princípios jurídicos  estabelecidos, mas, antes, um contínuo processo ou adaptação  experimental de tomada de decisão em determinados casos, numa tentativa de chegar a soluções que sejam corretas apenas no sentido  de que realmente funcionaram no contexto social em que agiram.

Para os precursores do juspragmatismo norte-americano, as instituições  jurídicas devem objetivar às necessidades sociais que tem a finalidade de servir. Seu ceticismo acerca das abstrações legais permitia aos juristas prosseguirem com  consciência e infinitas variações sobre formas tradicionais de linguagem tradicional,  apesar da imensa crise de legitimidade provocada pelo mesmo discurso.

No entanto, a pretensão desta corrente jus filosófica permeia a tomada de  decisão que se fará por meio do questionamento: “É o realismo jurídico americano  uma expressão do pragmatismo filosófico?”.

Entretanto, o foco é situar o realismo  jurídico de forma diversa do irracionalismo decisionista pelo qual vale qualquer  decisão, deixando de lado a premissa de que os juízes primeiro decidem e depois buscam os fundamentos lógicos para sua decisão. Salienta Godoy, “porque o  pensamento seria instrumento para ajuste das condições de vida, a reflexão jurídica  seria mecanismo para resolução de problemas concretos”

O Realismo jurídico dos EUA provoca reflexão. A norma deixa o plano  principal da tomada de decisão, elevando o pensamento, que segundo Oliver  Wendell Holmes Jr., de que “o direito não é lógica, é experiência”.

Pois, seria uma  crítica a lógica apregoada ao direito, para aproximar o direito das transformações  sociais, por meio da ciência social (sociologia, psicologia) e economia. Denuncia o  fundamento metafísico do direito encontrado na tradição clássica, desconsiderando a  objetividade imposta pelo formalismo jurídico.

Na sequência estudaremos como o pragmatismo terá influência no  continente europeu, em especial na Escandinávia e Itália. Salienta-se, que o direito  como fenômeno social será também na Escandinávia suporte para a compreensão  do Direito.

O Realismo continental se apresenta como uma crítica a doutrina tradicional  do início do século XX, especialmente na visão escandinava que se apresentava  como uma verdadeira ciência jurídica.

 

Realismo Continental e o Norte-americano.

 

As escolas do Realismo Continental europeu – escandinava, genovesa e  francesa - criticam fortemente a doutrina tradicional alemã, assim como eclode o  debate entre jus naturalismo e positivismo jurídico, radicalizando as teses  positivistas.

E será confrontando as duas teses – jus naturalista e positivismo jurídico – que os realistas do continente responderão a pergunta se trata o realismo de uma  forma mais radical do positivismo. Barberis assim introduz o tema :

"O Realismo Jurídico explodiu no debate internacional – até agora limitado ao  debate entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico – radicalizando as teses positivistas, a ponto  de trazer uma dúvida de que pode ser distinguido do positivismo jurídico.

Na verdade, o “americano” Kelsen acabou por apresentar sua própria teoria como “radicalmente realista”; e  mesmo Ross, ele mesmo fingindo ser mais positivista do que Kelsen, descartando a teoria pura  do “quase positivismo‟.

A única maneira de responder a esta pergunta – não é o realismo jurídico  apenas uma forma radical de positivismo jurídico? - está enfrentando as teses de ambas as  teorias.

No caso do realismo jurídico, estas serão três teses. (In: BARBERIS, Mauro. El Realismo  Jurídico Europeo-continetal". Enciclopédia de Folisofia y teoría del derecho, volumen uno. Jorge  Luis Fabra Zamora, Álvaro Nùñez Vaquero, editores. México: UNAM, Instituto de Investigaciones  Jurídica, 2015. Disponível em: https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/3875-enciclopedia de-filosofia-y-teoria-del-derecho-volumen-uno).

A escola escandinava contribuiu significativamente para o desenvolvimento  do pensamento jurídico no século passado com juristas, como Axel Hägerströn,  Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona e Alf Ross, líderes do movimento.

Motivados pelo  desejo de varrer com os elementos da metafísica no direito, imbuídos de aproximar o  realismo e o empirismo da jurisprudência através do estudo de fatos derivados da  experiência e observação do direito.

Os pensadores desta escola rejeitavam o direito natural, pois a  consideravam fora dos padrões para uma análise científica e real da concepção  jurídica, enquanto considerava o positivismo uma combinação dos conceitos de  direito natural.

Contudo, compartilha com a escola americana a visão do direito como  fenômeno social, apesar de o realismo escandinavo aproximar-se mais da filosofia, e  estarem interessados principalmente na função do sistema legal como um todo e na  americano  compartilham apenas de uma perspectiva empírica.

Shernajuk, no seu texto Scandinavian Realism, em análise ao trabalho de  Hägerströn, sustenta que o dever legal é comando da autoridade legislativa.

Chega-se à  conclusão de que a noção de dever legal não pode ser definida por referência a  qualquer fato, mas tem uma base mística, pois acredita que assumir que direitos e  deveres têm uma existência objetiva leva a uma concepção de lei metafísica ou natural do sistema jurídico.

Hängerströn buscou pela essência do direito, seu  interesse centrava-se na epistemologia e no conceito de realidade, reduzindo a  filosofia legal a sociologia do direito. 

Em seu trabalho Hängerström faz grande crítica a teoria do direito como  encontrados nos trabalhos de Austin[12] e no positivismo. Pois rejeita a teoria da  vontade por acreditar incompatíveis com fatos históricos e inconsistentes como a  realidade empírica, por poder ser atribuída, seja pela vontade do monarca, do  parlamento ou mesmo a vontade geral do povo.

Sustenta firmemente que direito e dever não podem ser reduzidos a um  comando, crítica ao positivismo, “under the will-theory combined with the doctrine of  nature rights, there is certainly not in principles any confusion between the willing of  the state and its objectively valid stablishment of right and duties”.

Tradução livre: Sob a teoria da vontade combinada com os direitos da doutrina da natureza,  certamente não há princípios de confusão entre a vontade do Estado e seu estabelecimento  objetivamente válido de direito e deveres. (In: HÄGERSTRÖM, Axel. Inquires into Nature of Law  and Moral. Edited by Karl Olivecrona. Translated by C. D. Broad. Vol. 40. Acta societatis  Litterarum Humaniorum Regiae Upsaliensis. Uppsala: Almquist & wiksell, 1953. p. 112. Disponível  em: http://www.jstor.org/stable/837139#).

Bouvier, na sua obra Lenguaje y Teoría del Derecho, afirma que o realismo  escandinavo tem três teses fundamentais que o caracterizam: a) rejeição a teorias  idealísticas; b) inexistência de um direito natural; e c) o direito deve ser descrito,  enfaticamente, à luz dos princípios empiristas, visão dada por Hängerström.

Para Alf Ross[13], a lei não tem origem divina ou sobrenatural, como noções  legais fundamentais, devem, contudo, ser interpretadas como concepções da  realidade social, do comportamento da sociedade humana e nada mais.

Desse  modo, ele rejeita a lei natural e o positivismo, incluindo o formalismo kelseniano,  como sendo dissociado da realidade social e elevando a lei acima do mundo dos  fatos.

Segundo o referido doutrinador, os métodos da ciência empírica moderna deveriam ser usados  no campo do direito. O pensamento jurídico deve ser interpretado “formalmente em  termos da mesma lógica daquela em que se baseiam outras ciências empíricas”

As instituições do direito estão entre os fatores do ambiente que moldam as  atitudes morais individuais. Os últimos por sua vez estão entre os fatores práticos  que, por meio da consciência jurídica moral, vão moldar a evolução da lei.

Enquanto ele se une a Lundstedt e Duguit[14] em sua denúncia das ideias metafísicas tradicionais no conceito de Direito. Concorda, que a única realidade  demonstrável nas chamadas situações de direitos consiste na função do mecanismo  do direito. Questiona como o conceito de Direito pode ser utilizado como ferramenta  para o pensamento jurídico. 

Concluiu Ross, que a tarefa do jurista é esclarecer as  condições sob as quais o conceito de Direito é usado e definir com mais precisão  seu âmbito de aplicação.

Influenciado por Hängerström, herdou a concepção materialista da realidade  e as vertentes da crítica filosófica da linguagem. Do mesmo modo que advoga ser a  subjetividade dos valores expressão de sentimentos e desejos, não vinculados as propriedades do objeto, não cabendo atribuir-lhe como verdadeiros ou falsos.

Em  face da influência de Hängerström, critica a ideia de Kelsen de validez jurídica,  defendendo uma reconstrução realista deste autor e outras concepções do direito,  com o fim de obter conhecimento empírico.

Em sua análise do conceito de validade jurídica, Ross considera a natureza  deste a partir da noção das regras de xadrez. Defende que, dizer que uma regra é  válida significa que a regra é de fato seguido pelos jogadores, e que eles se sentem  seguros para seguir as regras.

Não obstante, as regras legais são erigidas sobre o  mesmo modelo, diz ele; a lei significa ato abstrato de ideias normativas que servem  de alicerce de interpretação para os fenômenos do direito em ação, que as  caracterizam como normas a serem seguidas, pois são experiências consideradas  socialmente vinculantes, pelo juiz e pelas demais autoridades legais que a aplicam.  “Em suma, a proposição de que “x” é lei válida é uma previsão do comportamento  judicial e seu sentimento motivador”.

Ross sustentou que uma norma é válida se houver motivos suficientes para  supor que será aceita pelos tribunais como base para sua decisão. Entretanto, nesta  perspectiva, será válida a norma que se clara será aplicada pelos tribunais, essa  regra, logo, é uma lei válida, independente da consciência jurídica popular, reflexo do  realismo psicológico da escola de Uppsala.

Para o doutrinador, a ideia de justiça, não toma parte numa discussão sobre o valor da  lei. Não refuta a concepção da existência de conexão entre o "direito positivo" e ideia  de justiça. Pelo contrário, reconhece a relevância da justiça na caracterização das  decisões judiciais. Pois, o conceito de justiça exige que haja uma lei como base para  a decisão judicial, e que a decisão seja uma correta aplicação da lei.

Direito em ação é uma teoria jurídica, relacionado com o realismo jurídico, que estuda o papel do  direito nos estatutos e casos e como se aplicam na sociedade. Seus estudiosos investigam o  comportamento dos tribunais e buscam na filosofia jurídica que os orientam e a jurisprudência  tradicional do tribunais. (In: ROSS, Alf. Direito e justiça. Tradução Edson Bibi, revisão técnica  Alysson Leandro Mascaro.  Bauru, SP: Edipro, 2000).

 Seu objetivo não é buscar propósitos e valores últimos do direito, mas proporcionar os meios  reais para o ajustamento da lei às condições técnicas e ideológicas modificadas.

Em suma, a contribuição da escola escandinava é inconteste quanto a  explicação do mito da teoria da vontade do direito e em expor os fundamentos metafísicos do positivismo ao apresentar a relação entre lei-moralidade por uma nova  perspectiva, através de análise dos conceitos e da linguagem jurídica[15], aproximando  os seguidores da teoria tradicional do seu entendimento racional.

 Ressalta-se seu  mérito na propositura da ciência jurídica pautado nos estudos empíricos dos  sistemas de regras da sociedade, com o fito de compreender, bem como aplicar a  lei.

A Escola Genovesa influenciado pela escola americana e escandinava, o realismo jurídico  genovês diferencia-se do americano, pois aquele acredita que existe entre o texto  jurídico e a decisão judicial um intermediário, qual seria o intérprete.

Segundo  Bouvier, “este intermediario influye em la actividad judicial, de menera tal que la  produción jurídica no se encuentra (necesariamente) em la producción de  sentencias, sino em la conjunción entre dogmática y decisión de casos judiciales”. 

Ainda segundo Bouvier, existem cinco teses básicas relativas ao realismo  genovês:

1) considerações relativas à teoria do significado e da teoria da linguagem  não são importantes para a teoria do direito;

2) distinção entre texto vs. Significado;  

3) não há norma sem interpretação, a interpretação é uma atividade essencialmente  volitivo-atributiva dos juízes e/ou doutrinadores, o que resultará na produção de uma  norma;

4) análise de estados psicológicos é irrelevante para a teoria do direito; e

5)  necessidade de conhecer o que os juristas/advogados fazem.

A teoria genovesa parte da afirmação de que os juízes e/ou doutrinadores  criam (ou determinam a existência) de uma norma jurídica. Para tanto basta  observar as inúmeras interpretações dadas aos textos jurídicos.

Na ótica de Mauro Barberis e Pierluigi Chiassoni, a teoria genovesa retrata uma teoria não cognitiva  acerca do direito, pois o realismo genovês analisa as normas como um produto da  interpretação, e interpretar são atividade volitiva exercida por juízes e  doutrinadores.

Um dos maiores expoente do realismo genovês, Riccardo Guastini, propõe  uma teoria realista da interpretação jurídica, como uma teoria cética da atividade  interpretativa do direito. Define a teoria realista do direito como composto de três  teses: o realismo jurídico ontológico, que lida com a abordagem sobre o conceito  teórico de direito; o realismo jurídico epistemológico estuda a concepção teórica  sobre a ciência do direito; e o realismo jurídico metodológico, que tem como  finalidade o objeto da interpretação do direito.

No entanto, o realismo de Guastini é,  sobretudo uma teoria realista sobre a interpretação jurídica (realismo metodológico),  com ênfase na teoria cética sobre a interpretação.

Influenciado pela escola realista Genovesa fundada por Giovanni Tarello,  fundador das bases que desenvolveu uma teoria analítica do direito na Itália, que  criou um grupo de estudiosos que desenvolveu um novo caminho para o realismo  jurídico, por meio da interpretação.

Bem como Norberto Bobbio, do qual adquiriu  uma abordagem analítica sobre o direito, e Alf Ross, cuja teoria realista e da  interpretação refletiu na primeira fase de sua obra, que afirma existir uma ciência  jurídica e que é uma ciência empírica.

A influência de Ross trouxe ao trabalho de Guastini a visão de que os  enunciados podem ser verdadeiros ou falsos, que são enunciados empíricos, pois  tratam sobre fatos (sociais) apreciáveis, sendo, portanto verificável quanto sua  veracidade ou falsidade.

Além de asseverar que os fatos sociais constituem objeto  da ciência jurídica, que segundo sua visão, que a tida ciência jurídica praticada por juristas modernos e contemporâneos, não é uma “ciência genuína, mas antes uma  praxe política que pretende influenciar as decisões jurisdicionais”.

Arguiu que Ross faz uma prescrição da ciência jurídica, isto é, faz uma análise daquilo que os juristas devem fazer. Apesar de influenciado pela obra do  pensador dinamarquês, Guastini faz uma crítica do conceito de validade empregado na obra Direito e Justiça, atribui a um erro na tradução para o inglês, que traduziu  como validade as expressões gyldig (válido) e gaeldende (vigente) como  sinônimos, trazendo um sentido que “identifica validade de uma norma com  efetividade”. Concluindo que a teoria da ciência jurídica conforme professa Ross está  divorciada entre a vigência e a força vinculante.

Mas, será a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, que produzirá maior  impacto nos seus estudos sobre a interpretação jurídica, em especial o último  capítulo da obra de Kelsen que trata da teoria da interpretação jurídica, que  modificará o pensamento do autor, demonstrando uma posição diferente da primeira  parte de sua obra, não influenciado por Ross.

Guastini assume a influência de Hans Kelsen nos seus estudos, por meio de  uma releitura da obra kelseniana, seguida por outros autores como Uta Bindreiter  (The realist Hans Kelsen), e Pierluigi Chiassoni (Wiemer Realism).  

De acordo com Cláudio Ari Mello, a teoria realista da interpretação de Guastini  pauta-se no emotivismo moral (teoria metaética), de visão não-cognitivista acerca  (In: MELLO, Cláudio Ari. O Realismo Metodológico de Riccardo Guastini. Revista Brasileira de  Estudos Políticos. Belo Horizonte. n. 113. pp. 187-244. jul./dez. 2016. p. 191 p. 192;  BINDREITER, Uta. Kelsen revisited. New essays on the pure theory of law. ed./Luís Duarte  d’Almeida; John Gardner; Leslie Green. Hart Publishing Ltd, 2013. p. 101-129. Disponível em  <http://portal.research.lu.se/portal/en/publications/the-realist-hans-kelsen(518ab881-f303-4f46 b875-b4bfe796f1a4)/export.html>. Acesso em 2.6.2024).

A metaética é uma teoria filosófica não normativa, visto que não está preocupada em ditar  condutas morais, tendo como escopo apresentar justificativas e razões de validade dos juízos  de verdades morais ou políticas.

Compreendeu, Guastini, os valores políticos e morais  como entidades metafísicas, não reconhecidas pelos sentidos e, portanto, não tendo  realidade fática.  Sustenta que a teoria do direito deve ser descritiva e avalorativa, ou  seja, livre de valores.

Declara Cláudio Ari de Mello que:  “O autor italiano defende uma teoria realista sobre a interpretação, ou  seja, uma teoria que se pergunta sobre como os intérpretes  realmente interpretam; porém, sustenta uma concepção não realista  acerca da Moral, isto é, sustenta que não existem fatos morais,  valores morais ou propriedade morais na realidade”.

Em Guastini,  como em muitos outros teóricos do direito, o realismo jurídico está  associado a uma rejeição do realismo moral.

Visão compartilhada por Hans Kelsen, pois para ele juízos de valor não  podem ser respondidos por meio de cognição racional, que depende de um  julgamento de valor determinado por fatores emocionais, de caráter subjetivo.

Outra teoria realista defendida por Guastini seria o ceticismo sobre a  interpretação das normas. Arguiu o autor que as normas possuem uma  indeterminação semântica sujeito a interpretações conflitantes. Salienta que será o  intérprete quem dará o significado ao texto. Interpretar é atividade de conferir  significado ao texto, que somente terá significado com a ação do intérprete.

Afirma que “não há direito sem textos a serem interpretados (primeira tese  ontológica); mas não há direito (segunda tese ontológica) sem interpretação e  manipulação de tais textos” .

Seguindo esta visão aduz que (i) o direito é um conjunto de textos normativos; (ii) é um conjunto de normas, resultado da  interpretação “criativa” e manejo dos textos; e (iii) conjunto de regras em vigor.

A visão das normas como manejo de interpretação é encontrada na moldura  interpretativa de Hans Kelsen66, que admite mais de uma interpretação ao texto  normativo, desde que este não extrapole os limites da moldura, que impõe restrições  as definições que podem ser atribuídas a um enunciado normativo.

E, por último, Guastini estabelece que o mais importante dos conceitos  fundamentais de sua teoria do direito situa-se no conceito de norma jurídica. E diante  disto, não esconde a influência de Alf Ross e Tarello na distinção entre disposição e  norma jurídica

Enfatiza que norma é a noção conferida pelo intérprete a uma   disposição. Aduz Mello em seu trabalho que :

“A relação entre disposição e norma é bastante complexa: (i) de uma única disposição é possível deduzir duas ou mais normas jurídicas (ii)  podem ser necessárias duas ou mais disposições para a formação  de uma única norma jurídica; (iii) é possível deduzir a existência de  normas implícitas, que não decorrem diretamente de nenhuma  disposição, mas podem ser inferidas logicamente de uma ou mais  disposições; (iv) é possível a construção de normas jurídicas não  expressas, que não decorrem diretamente da interpretação de  qualquer disposição textual”.

Inspirado por Kelsen, que patrocinou a ideia de moldura de interpretação, no  qual o intérprete pode tirar várias interpretações, que conduzirá a diversas normas  jurídicas.

Demonstra, entretanto, que norma legal é o resultado de um ato volitivo  resultante de uma escolha que os intérpretes fazem dentre as múltiplas  possibilidades interpretativas das normas. Confere a decisão judicial, a noção de  norma jurídica, sendo o ato de vontade do magistrado que escolhe dentre todas as  (In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito[16]. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 387;   GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. Milano: Guiffré Editore, 1998. p. 25).

Disposições, enunciados normativos como: constituições, leis, atos administrativos normativos e  decisões judiciais. Norma, definições resultantes da interpretação das disposições. 

 As possibilidades de interpretação das normas constitucionais ou infraconstitucionais,  qual incide no caso concreto.

A teoria realista de Guastini e a escola genovesa demonstram a importância  da interpretação dos textos normativos, demonstrando que um sistema jurídico tem  mais que normas e regras instituídas pela autoridade política; ressalta o valor do  intérprete, como ator na decisão da definição do conteúdo normativo de um sistema  jurídico, posto que os textos normativos adquiram sentido a partir da interpretação  dada pelos juízes e doutrinadores.

Na busca da aproximação da realidade social da  realidade jurídica por meio da interpretação da norma ao caso concreto.

O realismo jurídico surge como escola hermenêutica, antimetafísica, que  procura desvendar a linguagem jurídica, aproximando tanto a realidade jurídica por  meio das regras como a realidade social (fatores sociais) do conflito.

No Brasil, persiste uma visão de que o realismo jurídico seria ter o juiz mais  liberdade de decisão, pautado num decisionismo de forma discricionária fundada nos  valores pessoais do julgador aliando-se ao ativismo judicial. Entretanto, segundo  Luís Roberto Barroso em seu artigo “Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade  Democrática”, conceitua ativismo como

     "(…) o ativismo judicial[17] é uma atitude, a escolha de um modo  específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu  sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de  retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a  classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas  sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais  ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins  constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos  valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de  atuação dos outros dois Poderes".

Atribui-se ao juiz, erroneamente, a ideia de que o realismo dá a ele liberdade  de criar e ditar o direito aplicável ao caso concreto, não olhando para os parâmetros  e limitações dadas pela lei, expandindo, segundo Barroso, seu sentido e alcance  com o fito de produzir um resultado ao caso concreto além das limitações dadas pela  norma e extrapolando as fronteiras da moldura interpretativa. 

Ressaltando a ideia de que “a Constituição é aquilo que o Supremo Tribunal  Federal diz que é” e “o Direito infraconstitucional é o que o Superior Tribunal de Justiça diz ser” o direito.

Visão defendida no início da escola pragmática norte americana, que estudava as decisões judiciais, com intuito de prever o  comportamento judicial do julgador (Realismo Comportamental).

Que tinha como  premissa, articulado por Godoy, que primeiro os juízes decidiam e depois  buscavam deduções lógicas, através de mecanismos de reflexão jurídica para  solucionar os casos concretos.

Lênio Streck[18], que apesar de contrário ao realismo jurídico conforme  apresentado no Brasil, defende que:

“O direito é um conceito interpretativo e, é aquilo que é emanado pelas  instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas  encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios  constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham  DNA constitucional, e não na vontade do aplicador, ou seja, o direito  possui, sim elementos decorrentes de análises sociológicas, morais,  etc. Só que estas, depois que o direito está posto – nesta nova  perspectiva (paradigma do Estado Democrático de Direito) – não  podem vir a corrigi-lo de forma indutivista, transferindo o locus do  discurso de validade para a cabeça do juiz, sob pena de completa  ausência de legitimidade democrática”.

Observamos que Lênio Streck concorda que o direito é interpretação e que  esta interpretação deve ser moldada dentro de parâmetros estabelecidos pela lei.

Não cabe ao juiz criar regramentos para julgar ou usar da irracionalidade decisória  para fazer valer sua vontade.

Percebe-se que permeia no imaginário jurídico brasileiro que o realismo  jurídico seria o juiz criar e aplicar o direito ao seu bel prazer, coisa que não é  verdade, senão vejamos a visão do realismo genovês de Riccardo Guastini, que  numa fusão entre o realismo americano (pragmático) e a visão de Alf Ross do  realismo escandinavo, sintetiza bem a função do juiz e seu modo de interpretação.

Conforme preleciona Hans Kelsen em “Teoria Pura do Direito”, corroborado  por Guastini, que para aplicar o Direito, o órgão jurídico precisa adotar sentido as  normas que vai aplicar, ou seja, interpretá-las.

Disse que:  “A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o  processo da aplicação do Direito no seu progredir de um escalão  superior para um escalão inferior”.

Na hipótese em que geralmente se  pensa quando se fala de interpretação, na hipótese da interpretação  da lei, deve responder-se à questão de saber qual o conteúdo que se  há de dar à norma individual de uma sentença judicial ou de uma  resolução administrativa, norma essa a deduzir da norma geral da lei  na sua aplicação a um caso concreto.

Ademais, apreende-se em vários julgados essa percepção do julgador, que  não enxerga a norma de forma binária, como sim ou não, certo ou errado, legal ou  ilegal, mas que utiliza da moldura interpretativa de Hans Kelsen, na percepção da  vagueza do texto normativo para interpretá-lo à luz do caso concreto.

Os críticos deste pensamento não compreendem a distinção entre norma e  texto, e os concebe como sinônimos. Com o Realismo Genovês aprendemos que  ainda persiste uma concepção positivista de argumentar que um texto ainda não é  um padrão.

Contrariamente, a visão genovesa explica que o texto é justamente  produto da atividade humana praticado por quem tem autoridade para produzir o  texto, ou seja, a norma jurídica estrita. No entanto, para que a norma jurídica em  sentido estrito exista necessária que haja interpretação.

Portanto, na dicção de Bouvier:  “Por tanto, aquello que hace verdadero a „este es una regla y es  jurídica‟ es un hecho complejo que incluye al menos: a) el acto de un  sujeto o sujetos que, autorizados por una determinada norma  jurídica, produce un texto; b) el acto de interpretación de esse texto,  si el cual no hay norma o regla jurídica alguna”.

 Tradução livre: Portanto, o que torna verdadeiro “esta é uma regra e é legal” é um fato complexo  que inclui pelo menos:

1. a) o ato de um assunto ou sujeitos que, autorizada por uma determinada regra legal, produzem um texto;
2. b) o ato de interpretação deste texto, se não houver nenhuma norma ou regra jurídica. (In: BOUVIER, Hernán G. LENGUAJE Y TEORÍA DEL DERECHO. TENSIONES EN UNA VARIANTE DEL REALISMO JURÍDICO. Publicado em ISONOMÍA –  Revista de Teoria y Filosofia del Derecho. n. 35, p. 25-51, Octubre 2011).

Observa-se  que o Realismo é um movimento que visa  acompanhar as condições sociais, pois a política se inicia com uma investigação  destas condições, segundo Aléxis de Tocqueville[19], este é o produto de um fato e para  conhecermos uma legislação precisamos estar familiarizados com os hábitos desta  nação.

Ressalta-se, na visão de Warren e Brandeis, ser necessário que de tempos  em tempos haja novas definições no Direito[20], posto que haja mudanças políticas,  sociais e econômicas que devem ser acompanhados pelos juristas, como o  reconhecimento de novos direitos diante de novas demandas da sociedade.

Evidencia-se que no Brasil ainda existe uma forte influência da filosofia  analítica, justificado pela escola filosófica analítica e metafísica alemã, e do  funcionalismo francês, o que explica sua resistência ao realismo jurídico, justificando  sua relutância ao movimento, que corrobora com a teoria da decisão.

Mas, como o realismo pode ser aplicado na realidade brasileira de  transformações econômicas, políticas e sociais de forma a exigir do Supremo  Tribunal Federal uma mudança comportamental na sua tomada de decisão?

Será  retrocedendo às motivações que levaram estudiosos do direito estadunidense e escandinavo a olharem para a escola livre do direito e para as percepções da  aplicação do direito dadas por Jhering, na obra Der zweck im Recht[21], que  perceberemos que tais transformações fazem-se necessárias.

Assim como as transformações ocorridas no final do século XIX e 1920 1930, oriundas do entreguerras e da grande depressão foi necessário que uma nova  forma de olhar para o direito e para a tomada de decisão, fizeram-se necessárias  para a resolução dos conflitos sociais que emergiam diante da vagueza e muitas  vezes ausência normativa. 

No Brasil vivencia-se um momento de grandes transformações econômicas,  políticas e sociais que se deparam com a vagueza da lei para a solução de  problemas reais, os quais exigem de o magistrado fundar-se não apenas na lei, mas  em outros fatores como sociologia, psicologia e economia para a solução do caso  concreto. Que encontra fundamento no pensamento da Escola do Direito Livre[22], da  Freireschtsschule e no próprio realismo jurídico.

Questões polêmicas como anencefalia, aborto, liberdade de expressão – no tocante ao  consumo de drogas, como maconha, etc., que assolam a vida social, mas que  muitas vezes não encontram aporte na lei, mas que necessitam de resolução para  as questões no caso concreto. Que, portanto, serão resolvidos, na vagueza da lei,  com aporte na interpretação do juiz que se fundando na moldura interpretativa  buscará decidir de forma a aproximar a realidade social da realidade jurídica, visão  baseada no realismo metodológico genovês.

Segundo  José Rodrigo Rodriguez[23], “os juristas brasileiros agem de maneira personalíssima ao  decidir casos concretos e têm a tendência de naturalizar seus conceitos ao refletir  sobre o direito em abstrato” , o que vemos no voto do Ministro Eros Grau, que será  analisado mais adiante, na Reclamação 4335-5/ACRE. Continua Rodriguez  (In: RODRIGUEZ, José Rodrigo. Como decidem as Cortes? Para uma crítica do direito  (brasileiro). FGV Editora. 1ª edição. Rio de Janeiro: FGV. 2013. p. 7).

Quando pensam sobre um caso concreto, como se verá, os juristas  brasileiros estão mais preocupados em apresentar suas opiniões  pessoais sobre o problema que têm diante de si do que em  demonstrar analiticamente a correção da solução que defendem. (…)

Cada juiz parece relacionar com a esfera pública de forma  independente: sua individualidade está acima das eventuais “razões  do Tribunal” que, aliás, não organizam os fundamentos dos votos em  uma decisão coerente ou impõe a necessidade de se elaborar um  “voto da corte”.

Em seu voto o Ministro Eros Grau não pensa no caso concreto, mas de impor a  doutrina um novo pensamento, expressando que deve a doutrina acompanhar o  julgamento e o pensamento do Supremo e não o contrário.

Para valer seu  argumento, o ministro não se preocupa em interpretar o texto normativo, na ânsia de  amoldá-lo a realidade, mas, antes, quer fazer valer sua vontade por meio do discurso  de autoridade para impor sua posição.

Mesmo entre os juristas ainda persiste o mito de que o  realismo é o que o Tribunal diz ser o direito, e, que não precisa se basear na lei para,  por meio da interpretação buscar solução para os casos concretos, como forma de  aproximar a realidade social da realidade jurídica. Mas, valer-se do discurso de  autoridade para pautar sua decisão, numa visão pragmática do que foi o realismo  estadunidense de outrora.

 

 

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[1] Sob nome de “Escola da Exegese” entende-se aquele grande movimento nascido na França que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, e de maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Uma das mais influentes escolas do século  XIX, L´école de l´exégèse, escola esta que objetivava como principal fundamento  resumir o direito à lei. A Escola da Exegese surgiu na França, mais precisamente no decorrer da Revolução Francesa. Entretanto, foi com o advento da codificação  que esta escola ganhou o seu principal objeto de interpretação, o Código Civil  Francês de 1804. O método de interpretação utilizado pelos intérpretes da Escola Exegética era, em princípio, o método gramatical, método este que limita estritamente o intérprete ao texto da lei. As principais características da Escola da Exegese eram: a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a onipotência do legislador, a interpretação da lei fundada na intenção  do legislador, o culto ao texto da lei e o respeito pelo princípio da autoridade. Tais  características fizeram com que os intérpretes desta escola obtivessem uma visão  limitada do Direito. A interpretação feita pelos membros da Escola da Exegese  influenciou em vários aspectos a forma como o Direito é visto hoje.

[2] Riccardo Guastini é professor emérito de Filosofia do Direito na Universidade de Gênova e diretor do Instituto Tarello de Filosofia do Direito no Departamento de Jurisprudência da mesma universidade. É codiretor das revistas "Analisi e diritto", "Ragion pratica" e "Materiali per la storia della cultura giuridica". Seu campo de pesquisa está implantado, entre outros tópicos, na análise de linguagem normativa, conceitos jurídicos fundamentais, a estrutura dos sistemas jurídicos e as técnicas de argumentação e interpretação legal. Entre seus trabalhos mais recentes estão: Le fonti del diritto. Fondamenti teorici (2010), Interpretare e argomentare (2011), Distinguendo ancora (2013) y Discutendo (2017). Guastini propõe uma teoria realista da interpretação jurídica, que se apresenta basicamente como uma teoria cética sobre a atividade interpretativa no âmbito do direito. As principais premissas teóricas do realismo metodológico elaborado pelo autor e expõe criticamente a estrutura conceitual da sua abordagem teórica sobre o tema. Por fim, propõe um conjunto de críticas às concepções do autor que visam a demonstrar a necessidade de aperfeiçoar e corrigir algumas de suas principais teses.

[3] O pragmatismo jurídico é orientado pela noção de que o processo de tomada de decisões judiciais não pode se limitar ao exame da legislação e da jurisprudência a partir de construções teóricas tipicamente jurídicas, como a hermenêutica dos princípios. Enquanto paradigma filosófico, o pragmatismo é uma escola de pensamento que surgiu nos Estados Unidos ainda no início do século XIX  da  união de um grupo de pensadores de Cambridge que passou a se reunir para discutir filosofia, nasceu "O Clube Metafísico" e o embrião dessa tradição. Apesar de outros pensadores terem sido importantes ao projeto teórico inicial (Schiller, Lewis etc.), Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey foram os principais representantes. Para além da polêmica fundacional dessa escola de pensamento (disputada entre Peirce e James), os três autores supramencionados compartilhavam a ideia de que a veracidade de uma hipótese deve ser aferida de acordo com as consequências práticas da sua aplicação. Em termos de epistemologia, "verdadeiro, segundo essa concepção, significa o mesmo que útil, valioso, promotor da vida". Peirce concebia o pragmatismo enquanto um critério de significação e defendia que o significado de qualquer conceito nada mais seria do que a soma de todas as consequências práticas possíveis. Diversamente, James via o pragmatismo como uma autêntica teoria da verdade e postulava que as ideias se mostrariam verdadeiras caso nos ajudassem a ter consequências satisfatórias com outras partes da experiência concreta. Dewey, por sua vez, concebia o pragmatismo enquanto um instrumentalismo. Mais recentemente, o neopragmatismo de Richard Rorty também é ilustrativo. Para este último, "a noção de verdade é descolada da noção de representação acurada da realidade (como se a linguagem ou a mente fossem o espelho da natureza) para a noção de comunicação humana exitosa"

[4] Benjamin Nathan Cardozo (Nova Iorque, 24 de maio de 1870 — Port Chester, 9 de julho de 1938) foi um advogado e jurista norte-americano, conhecido por sua significativa influência no desenvolvimento do Common law norte-americano no século XX. Cardozo foi um dos juízes da Suprema Corte dos Estados Unidos de 1932 até sua morte, em 1938. Muitas das suas principais decisões foram dadas quando foi juiz da New York Court of Appeals, onde serviu por dezoito anos. Cardozo era descendente de judeus sefarditas de origem portuguesa, embora tivesse sido agnóstico em sua vida adulta. Em 1932, o presidente americano Herbert Hoover indicou Cardozo para a Suprema Corte dos Estados Unidos para suceder a Oliver Wendell Holmes. A indicação de Cardozo foi ratificada por unanimidade no Senado dos Estados Unidos em 24 de fevereiro de 1932. No final de 1937, Cardozo teve um infarto e no início de 1938 sofreu de um acidente vascular cerebral. Ele morreu em 9 de julho de 1938, aos 68 anos e foi enterrado no cemitério Beth Olam, no Queens, Nova Iorque.

[5] Holmes desconfiava da separação entre direito e moral  David Seipp investigou as prováveis fontes literárias do bad man de Holmes, identificando-o em um livro de  1896, que Holmes certamente teria lido, de autoria de Melville Davisson Post, com o título The Strange Schemes of Randolph Mason. Para Seipp, o bad man de Holmes pode ser qualquer advogado, ou  qualquer advogado que aconselhe um bandido, e que se pode tornar tão mau quanto o criminoso que ajuda. Holmes teria sido abalado na infância pelas notícias de um crime horrível que ocorrera em Boston, e que consistira no assassinato e no esquartejamento  e um certo Dr. George Parkman, que ouviu falar em casa, porque seu pai havia testemunhado no caso. Para Seipp, Holmes percebia que eventuais distinções entre direito e moral não devem emergir de  generalizações abstratas, porém devem surgir de representações concretas, como as que teve na infância, e com a concepção do criminoso que nominou de bad man. O bad man serviria a um propósito pragmático.

[6] A Universidade de Uppsala (em sueco: Uppsala universitet) ou Universidade de Upsália  é uma universidade pública localizada na cidade de Uppsala, na Suécia. É a mais antiga universidade na Escandinávia, fundada em 1477. Escola que privilegia aspectos comportamentais na decisão de internacionalização atende ao “modelo de Uppsala”, em que a decisão de internacionalizar está localizada no desenvolvimento interno da empresa e no uso de conhecimento sobre mercados estrangeiros. A escola de Uppsala propõe um modelo de internacionalização das empresas mercados e o comprometimento de recursos teóricos levaram ao reconhecimento da in aprendizagem e obtenção de conhecimento ambiciona revisitar o modelo de Uppsala Através de revisão teórica, analisam complementaridades.

[7] Pierluigi Chiassoni é Doutor em Direito (Università di Milano, dottorato di ricerca in “Filosofia analitica e teoria generale del diritto”, 1990),  Master of Laws (Ll.M. Cornell University, N.Y., U.S.A., 1987), graduado  em Direito, com Láurea em Jurisprudência (Università di Genova, 1984).  Professor de Filosofia do Direito na Università degli Studi di Genova, e  presidente do “Master” em Global Rule & Constitutional Democracy  of Law Instituto Tarello para Filosofia do Direito, ligado a Università di Genova.

[8] Hermann Ulrich Kantorowicz (1877-1940) foi jurista polonês, famoso por ter sido o fundador da Escola do direito livre, uma corrente de pensamento juspositivista. Foi professor da Universidade de Friburgo e das universidades de Columbia e Kiel, perdeu seus cargos nas universidades alemãs por ocasião da ascensão dos nazistas, em 1933. Exilou-se nos EUA e na Inglaterra, onde veio a falecer.

[9] Nathan Roscoe Pound (1870-1964) foi jurista norte-americano e professor de direito. Foi Reitor da Faculdade de Direito da Universidade de Nebraska de 1903 a 1911 e, em seguida foi Reitor da Faculdade de Direito de Harvard, de 1916 a 1936. A Revista de Estudos Jurídicos identificou Pound como um dos juristas mais citados do século XX. Roscoe Pound também fez uma contribuição significativa à jurisprudência na tradição sociológica da jurisprudência, que ressaltava a importância das relações sociais no desenvolvimento do direito e vice-versa. Sua teoria mais conhecida consiste no conceito do direito como engenharia social. De acordo com Pound, um legislador atua como um engenheiro social, por tentar resolver problemas na sociedade utilizando o direito como uma ferramenta.

[10] Jerome New Frank (10 de setembro de 1889 – 13 de janeiro de 1957) foi um filósofo do direito e autor Americano, conhecido por ter sido um dos líderes do movimento realista jurídico, presidente da Comissão de valores Mobiliários, e juiz federal do Segundo Circuito de Cortes de Apelação dos Estados Unidos.  A tendência acadêmica de Frank começou a se manifestar em suas decisões judiciais, algumas das quais foram notoriamente extensas. Uma anedota retransmitida sobre este aspecto do trabalho de Frank, conta a história de um estagiário que havia se contrariado em relação ao comprimento de uma das opiniões de Frank. De acordo com a história: Ele (o estagiário) passou uma semana inteira trabalhando e finalmente reduziu [o voto] de sessenta e cinco páginas a uma página e meia. Ele deixou o voto original e sua versão reduzida na mesa do Juiz Frank. Na manhã seguinte o Juiz Frank entrou na sala de seu estagiário e gritou, "bom trabalho," segurando o trabalho do estagiário, "vamos adicionar isso ao final!"

Frank serviu como juiz no tribunal até sua morte, em 1957.

[11] Oliver Wendell Holmes Jr. (Boston, 8 de março de 1841 – Washington, D.C., 6 de março de 1935) foi um jurista, advogado, professor universitário, juiz da Suprema Corte e filósofo estadunidense. Pai do Realismo Jurídico e conhecido como o “grande dissidente” pela forma como teorizou e praticou o direito, influenciou o pensamento jurídico estadunidense do século XX. Antes da Suprema Corte, atuou como advogado, pesquisador e professor na Universidade de Harvard e, posteriormente, foi indicado à Suprema Corte do Estado de Massachusetts. No Clube metafísico de Boston, Holmes foi expoente, concebendo o mais famoso dos aforismas jurídicos dos EUA - “o Direito não é lógica, mas sim experiência.”   Além de suas atribuições acadêmicas, Oliver Holmes Jr. foi e ainda é considerado um “juiz celebridade”, um grande homem, herói do direito estadunidense e também comparado a Nietzsche, por seu ceticismo marcante. Foi o juiz mais velho a atuar na Suprema Corte até então. Serviu como Justice até os 90 anos. Aposentou-se em 1932 e morreu por conta de uma pneumonia em 1935.

[12] John Austin (Inglaterra, 1790—1859) foi um jurista inglês. Sua obra inclui “The Province of Jurisprudence Determined” (1832) e “Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law” (1863) – ambos sem tradução para o português. O autor, que influenciou profundamente os estudos jurídicos na Inglaterra, é considerado um dos precursores do positivismo jurídico, tendo lançado as bases para um estudo científico do direito. A teoria do autor propõe três principais elementos distintivos do direito positivo: O direito consiste em comandos (ordens, expressões de vontade), direcionados aos integrantes de uma comunidade política independente; Os comandos expressam a vontade de um soberano, o qual não se submete ao direito, e são apoiados em ameaças (sanção); e O soberano é alguém que é habitualmente obedecido. A visão austiniana do fenômeno jurídico pressupõe a existência de esferas não reguladas juridicamente e sustenta que frequentemente os juízes são compelidos a solucionar conflitos para os quais o direito ainda não apresentou uma solução. Nesse sentido, Austin reputa benéfica e necessária a atuação judicial na criação do direito, o que seria possível graças a uma delegação do poder soberano ao juiz para legislar sobre o caso concreto. Essa autorização tácita do soberano autorizaria, também, a incorporação de costumes ao direito por meio de decisões judiciais. A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente, e deve ser entendida no contexto inglês dos séculos XVIII e XIX.

[13] Alf Niels Christian Ross (10 de junho de 1899 — 17 de agosto de 1979) foi um jurista e filósofo dinamarquês, além de professor de Direito Internacional. É conhecido como um dos fundadores do realismo jurídico escandinavo. Em suas muitas obras, uma de suas ideias centrais foi a de tentar liberar o pensamento dos juristas das ideias místicas e de pressupostos não verificáveis, que não estão embasados na ciência. O nome de Ross está diretamente ligado ao chamado realismo jurídico escandinavo, movimento que está vinculado no positivismo lógico. Parte da obra de Ross esteve focada em analisar e criticar a doutrina do jusnaturalismo, e por outro lado, a reflexão em torno dos fundamentos epistêmicos e metodológicos da construção teórica de um de seus mais admirados mestres e colegas: Hans Kelsen. Alf Ross desenvolveu forte interesse pela filosofia do direito logo após sua graduação em 1922, quando pôde realizar uma viagem de estudos por França, Inglaterra  e  Áustria,  que  durou  cerca  de  dois  anos  e  meio  (Waaben, 2003). Em Viena, Ross chegou a entrar em contato com Hans Kelsen, cujo trabalho parece ter sido fundamental para a construção de sua própria obra (Ross e Olsen, 2011). Ao longo da excursão, Ross elaborou a obra intitulada Theorie der Rechtsquellen (teoria  das  fontes  do  direito),  que  seria  recusada  como  tese  de  doutorado  na  Universidade  de  Copenhagen  em 1926. Sem se deixar abater, Ross passou a trabalhar com  Axel  Hägerström,  Professor  de  Filosofia  Prática na  Faculdade  de  Filosofia  da  Universidade  de  Uppsala  (Suécia),  permanecendo  nesse  departamento  por  dois  anos (1928-1929). Em 1929, Ross reapresentou a mesma Theorie der Rechtsquellen à Universidade de Uppsala e, desta vez, obteve o título de doutor em filosofia.

[14] Pierre Marie Nicolas Léon Duguit (Libourne, 4 de fevereiro de 1859 — Bordéus, 18 de dezembro de 1928) foi um jurista francês especializado em direito público. Duguit é responsável por influenciar significativamente a teoria do Direito Público. Seu trabalho jurídico caracteriza-se por uma crítica das teorias então existentes do Direito e pelo estabelecimento da noção de serviço público como fundamento do Estado e seu limite. Duguit vê os seres humanos como animais sociais dotados de um senso universal ou instinto de solidariedade e interdependência. Deste senso vem o reconhecimento de respeito a certas regras de conduta essenciais para uma vida em sociedade. Desta forma, as regras jurídicas são constituídas por normas que se impõem naturalmente e igualmente a todos. Sobreleva-se a governantes e governados o dever de se absterem de qualquer ato incompatível com a solidariedade social. Na visão de Duguit, o Estado não é um poder soberano, mas apenas uma instituição que cresce da necessidade de organização social da humanidade. Os conceitos de soberania e direito subjetivo são substituídos pelos de serviço público e função social. Postulava que a ciência do direito deve ser puramente positiva, rejeitando a ideia de direito natural, juízos axiológicos, e quaisquer outras concepções metafísicas (como os conceitos de soberania do Estado e de personalidade jurídica). Assim o direito, para Duguit, encontra seu verdadeiro fundamento num substrato social, representado pela solidariedade e interdependência entre pessoas, ou seja, pela consciência inerente a todo indivíduo das relações que o ligam a seus semelhantes. A função social do direito é, destarte, a realização dessa solidariedade. Jurista francês, um dos mais revolucionários filósofos do direito de sua geração, nasceu em Libourne, Gironde, em 4 de fevereiro de 1859. Estudou direito na Universidade de Bordeaux e depois assumiu o cargo de professor na Faculdade de Bordeaux, onde chegou a diretor e permaneceu neste cargo até a sua morte em 18 de dezembro de 1928. Um brilhante professor e uma autoridade no direito constitucional, ganhou reputação internacional como filósofo do direito. Descartou as teorias tradicionais do direito e do Estado; ele encontrou a base do direito no fato de o homem ser um animal social, com um senso de solidariedade social. Fora deste senso, também reconhece que certas regras de conduta são essenciais para a vida em sociedade. Apesar das críticas posteriores, as obras de Duguit deixaram uma importante e original contribuição para a teoria do direito."

[15] A existência das normas depende da linguagem, a linguagem é como um conjunto de símbolos onde podemos analisar em três concepções, conhecidos como: Concepção Sintática, que consiste basicamente em explicar a utilidade de escrever, e o mais importante interpretar o direito de forma correta, uma ideia de segurança jurídica.

A segunda concepção é a Semântica, onde se tem o estudo do signo, dentro da realidade, excluindo tudo aquilo que é impreciso que muitas das vezes provem da linguagem natural, a semântica tem por base a denotação e a conotação, para poder buscar a realidade para cada termo.

A terceira concepção é a Pragmática é um estudo que facilita a comunicação entre o que emite a norma e o destinatário desta, que pode ser apenas um receptor. Dessa forma deixa de ser um mero receptor parasse tornar um conhecedor da mesma, tornando a linguagem algo muito mais leve e eficaz.

Para se transpor no mundo do Direito e sua linguagem é preciso, pois, de um estudo de cinco anos e que dedique com atenção redobrada a termologia jurídica, onde se encontra um conhecimento amplo e necessário de uma outra forma não há possibilidade de algum conhecimento e comunicação.

Na sociedade brasileira, o discurso jurídico, em especial, foi muito influenciado pela retórica tradicional, e, por isso, continuou resistente às transformações. Essa resistência se torna perceptível, por exemplo, na permanência do uso dos brocardos jurídicos incluídos nos discursos orais ou escritos.

Há várias linhas teóricas com valiosa contribuição à análise semiótica do discurso jurídico, destacando-se as contribuições de Algirdas Julien Greimas, Eric Landowski, Bernard Jackson.

No Brasil, há interessantes estudos no campo semiótico, a exemplo dos trabalhos de Lucia Santaella, José Luiz Fiorin, no campo da semiótica geral, e, Tercio S. F. Jr, Eduardo C. B. Bittar e Marcelo Neves, no campo da semiótica jurídica.

Entre várias linhas metodológicas, a abordagem pela via da semiótica greimasiana (Algirdas Julien Greimas) tem se mostrado um campo de investigações de relevante contribuição à área do Direito.

Assim, o discurso jurídico pode ser analisado como: i) discurso normativo (legislação); ii) discurso burocrático (burocracia); iii) discurso decisório (judiciário); iv) discurso científico (ciência do direito), Nesta linha de reflexão, identifica-se: "...a tarefa da Semiótica Jurídica como investigação dos sistemas de significação jurídica...", adotando-se a perspectiva do Prof. Eduardo Bittar.

[16] A Teoria Pura do Direito promove a Ciência do Direito e não a Política Jurídica. dizer que ela (a Teoria Pura do Direito) pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental”. Kelsen busca isolar o direito da moral. Esta busca é elevada ao extremo no seu estudo sobre a justiça. Para Kelsen a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana, o ideal de justiça absoluta é irracional, ou subjetivo. Através de tal teoria, Kelsen pretendeu purificar o Direito, libertando-o de especulações filosóficas e sociológicas. O teórico austríaco adotou o raciocínio de Kant da distinção entre ser e dever-ser.

[17] Para Barroso (2012b), a judicialização da política e das relações sociais  no Brasil resulta principalmente dos seguintes fatores: adoção de uma  Constituição analítica e abrangente e do modelo de controle judicial de  constitucionalidade vigente no País, em que pontificam tanto o sistema  difuso como o sistema concentrado. O controle difuso permite que qualquer juiz ou tribunal possa verificar  a compatibilidade ou não da lei ou ato normativo infraconstitucional em relação à CRFB/1988, modelo que teve como fonte de inspiração o sistema  americano; por sua vez, o controle concentrado (inspirado no sistema  europeu) é exercido diretamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF),  no caso do Brasil, ou por uma corte constitucional. Barroso também aponta como causas para a judicialização, nas democracias modernas, a valorização do Poder Judiciário com o reconhecimento de sua independência e de seu papel institucional, aliados à  crise de representatividade e legitimidade que afeta o Poder Legislativo.  Não menos importante é a própria opção dos representantes eleitos por  frequentemente se manterem inertes em relação a assuntos polêmicos,  que dividem a sociedade, e deixarem, assim, a tomada de decisão para o  Poder Judiciário (BARROSO, 2012b).

[18] Lenio Luiz Streck (Agudo, 21 de novembro de 1955) é um jurista brasileiro, conhecido principalmente por seus trabalhos voltados à filosofia do direito e à hermenêutica jurídica. É professor dos cursos de pós-graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos e atua como advogado. Procurador de Justiça aposentado, foi membro do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul de 1986 a 2014. É membro do Grupo Prerrogativas. Streck é autor ou coautor de dezenas de livros que versam sobre hermenêutica jurídica, direito constitucional, direito processual e direito penal. Sua obra O que é isto - decido conforme minha consciência?, publicada pela Livraria do Advogado, é o primeiro volume de uma coleção lançada pelo autor (Coleção "O que é isto?"), sendo considerada um libelo contra as diversas formas de decisionismo judicial. Apresenta semanalmente o programa Direito & Literatura, levado ao ar pela TV Justiça e pela TV Unisinos. E o quadro "Compreender Direito", toda quarta-feira, na Rádio Justiça.

[19] Alexis-Charles-Henri Clérel, visconde de Tocqueville, dito Alexis de Tocqueville (29 de julho de 1805 — 16 de abril de 1859), foi um pensador político, historiador e escritor francês. Tornou-se célebre por suas análises da Revolução Francesa, cuja pertinência foi destacada por François Furet, no contexto da democracia americana e da evolução das democracias ocidentais em geral. Raymond Aron pôs em evidência sua contribuição à sociologia. Baseando-se na observação das interações sociais e na análise de suas causas e efeitos, Tocqueville defendeu a liberdade individual e a igualdade na política, sendo os dois conceitos, para ele, inseparáveis. Ele defendeu a democracia e identificou os riscos inerentes que dela derivam. Tocqueville enfatizou, em particular, a possível evolução da democracia em direção a uma ditadura da maioria em nome da igualdade e rejeitou claramente qualquer orientação socialista a esse respeito. Ele também insistiu no papel fundamental dos organismos intermediários e na descentralização de poderes, posicionando-se em oposição ao jacobismo centralizador. Por fim, ele identificou o fato de que a democracia pode promover, através da perda de laços sociais, comportamentos individualistas contrários aos interesses da sociedade como um todo. Tocqueville é uma das maiores referências da filosofia política liberal.

[20] A grosso modo, que o direito se trata de uma tecnologia cuja principal função é regular as relações sociais em suas diversas formas: cível, administrativa, religiosa, penal, mercantil (tributária, internacional) e penal. Desse modo, o direito pode ser tanto com base nas culturas e tradições orais (costumeiro), quanto escrito por um poder formulador de normas escritas (direito escrito). Esse direito escrito, na era contemporânea, é formulado por um Estado de Direito através de um poder legislativo.

Há, também, os casos em que o direito é construído através das decisões jurídicas (precedentes jurídicos), mais recorrente no common law, assim como amplamente utilizado no sistema romano-germânico (vide Súmulas Vinculantes do STF). Além disso, há o direito formulado pelos jurisconsultos, de tradição romano-germânica, atualmente chamados de doutrinadores.

[21] Rudolph von Ihering, jurista e romancista alemão nasceu de uma família de advogados  em 22 de agosto de 1818, em Aurich, na Alemanha, e morreu em 17 de setembro de 1892. Estudou direito na Universidade de Heidelberg em 1836 e completou seu doutorado  em 1843. Foi professor em Kiel, Giessen e Viena. Entre 1849 e 1872 recebeu um título de  noblesse. Estabeleceu suas ideias com base no estudo das relações entre direito e mudanças sociais. O grande trabalho de Ihering neste último período de sua vida foi Der Zweck im Recht  (A finalidade do Direito) (1877 e 1883). Mas antes de publicá-lo, teve a oportunidade de dar uma  palestra em Viena (1872), que mais tarde, com algumas complementações, foi publicado como um  livro pequeno, tendo como título: Der Kampf ums Recht (A luta pelo Direito).

[22] Em linhas gerais, a Escola do Direito Livre pregava a liberdade do julgador para, mediante um caso concreto, buscar no Direito Livre a decisão mais justa, podendo a mesma estar de acordo ou não com os ditames do Direito estatal vigente. A aplicação do costume praeter legem encontra amparo e passa a ser admitido na comunidade jurídica a partir das lições de Geny. costume contra legem encontrará respaldo em uma escola do pensamento jurídico que extermiza a relação com a Escola Tradicional, levando aos limites as lições de Geny e a Escola Sociológica, denominada Escola do Direito Livre. Para Herman Kantorowicz, o direito surge diretamente das fontes materiais, ou seja, dos fatos sociais ocorridos em sociedade e das valorizações axiológicas de determinado grupo social, sendo daí que as ações ideológicas surgiram, cabendo ao intérprete da norma manifestar em sua decisão judicial ato de vontade em consonância com o sentimento prevalecente na comunidade. Segundo Hermam, a interpretação jurídica deve seguir quatro diretrizes: a) Se o texto de lei é unívoco e sua aplicação não fere sentimentos da comunidade, deve-se aplicá-lo; b) Se o texto legal não oferece solução pacífica ou se conduz a uma decisão injusta, o magistrado deverá ditar a sentença que, segundo sua convicção, o legislador ditaria se tivesse pensado no caso; c) Se o magistrado não puder formar convicção sobre como o legislador resolveria o caso concreto, então deve inspirar-se no direito livre, ou seja, no sentimento da coletividade; d) Se ainda não encontrar inspiração nesse sentimento, deverá, então, resolver discricionariamente. No item b, o magistrado encontraria respaldo para decidir conforme um costume contra legem, o que continua sendo afastado pelos seguidores das Escolas Tradicionais de aplicação do direito, em virtude do desconsiderar o ordenamento jurídico e colocar em perigo a pretensa segurança jurídica conferida por este. Na região Sul do Brasil, esse pensamento ainda é difundido.

No item d ocorre o risco de tornar as decisões judiciais mero arbítrio do magistrado, contrário a tudo aquilo que fora criado em virtude dos mencionados esforços na Revolução Francesa e da primazia da lei.

[23] José Rodrigo Rodriguez é um jurista e professor brasileiro, docente da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS)e pesquisador do Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (CEBRAP). Recebeu o Prêmio Jabuti (2014) pela obra Como decidem as cortes?, publicada pela FGV Editora.