A busca da verdade no direito processual
The search for truth in procedural law

Resumo: A precípua finalidade do direito processual é a busca da verdade dos fatos, a fim de garantir um julgamento junto ao acusado, seja para a condenação ou sua absolvição. A saga do direito processual tem a pretensão de produzir a persuasão racional bem como a formação do livre convencimento fundamentado julgador. Para tanto a busca da verdade institui visa aproximar o julgador da realidade dos fatos. No Direito Processual brasileiro, o juiz deve buscar a verdade real, isto é, procurar conhecer os fatos tão como, efetivamente, ocorreram, a fim de, assim, dizer o direito à questão posta em causa. Colima-se, em verdade, a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, a resposta jurisdicional à demanda de forma efetiva e justa, não podendo o juiz ser mero espectador durante o trâmite da ação judicial.
Palavras-chave: Direito Processual. Constituição Federal brasileira de 1988. Prova. Verdade formal. Verdade material.

Abstract: The main purpose of procedural law is to seek the truth of the facts in order to ensure a trial for the accused, whether for conviction or acquittal. The saga of procedural law aims to produce rational persuasion as well as the formation of the judge's free and well-founded conviction. To this end, the search for the truth aims to bring the judge closer to the reality of the facts. In Brazilian Procedural Law, the judge must seek the real truth, that is, seek to know the facts as they actually occurred, in order to thus state the law on the issue at hand. The aim is, in fact, to provide adequate legal protection, the jurisdictional response to the demand in an effective and fair manner, and the judge cannot be a mere spectator during the course of the legal action. Keywords: Procedural Law. Brazilian Federal Constitution of 1988. Evidence. Formal truth. Material truth.

Durante toda a instrução criminal, acusação e defesa desempenham atividade probatória, com a pretensão de se alcançar uma única finalidade, ou seja, a persuasão racional do juiz.
No processo penal tal finalidade é também chamada de "certeza moral" que foi definida expressamente no Código Canônico como a persuasão produzida no ânimo do julgador, de acordo com o modelo normal de agir das pessoas, que exclui qualquer dúvida prudente.
(In: Código de Direito Canônico, tradução de CNBB, 2ª.ed, Brasília: Loyola, 1987. No 1608, §1º que reproduz o artigo 1869 do Codex Iuris Canonici de 1917).
Portanto, no ato de julgar, o juiz deverá manter seu espírito alinhado à realidade contida nos autos, motivo pelo qual, a doutrina alerta que os veredictos nem sempre revelam a verdade, mas somente avaliam as provas produzidas pelas partes no processo penal.
Enfim, é a expressiva dificuldade de se galgar a verdade pleno no processo penal que fez Mittermaier ponderar nos primórdios do século XVIII que o talento do investigador do juiz deve saber encontrar uma mina fecunda para o descobrimento da verdade, através de um raciocínio lógico e coerente para iluminar o seu entendimento, guiando-o até a realidade dos fatos.
Tal raciocínio também fundamenta o pensamento de Laudan, que compara o julgamento criminal com um motor epistêmico, isto é, uma ferramenta utilizada para o descobrimento da verdade.
Desse modo, pontua o doutrinador: “public legitimacy, as much as justice, demands accuracy in veredicts. A criminal justice system that was frequently seen to convict the innocent and to acquit the guilty would fail to win the respect of, and obedience from, those it governed. It thus seems fair to say that, whatever else it is, a criminal trial is first and foremost an epistemic engine, a tool for ferreting out the truth from what will often initially be a confusing array of clues and indicators. To say that we are committed to error reduction in trials is just another way of saying that we are earnest about seeking the truth”. LAUDAN, Larry, Truth, error and Criminal Law. An essay in legal epistemology. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 27.
Primeiramente é curial definir o que se entende por "verdade", não somente em razão do próprio subjetivismo inerente ao termo, como também porque esta compreensão é fundamental para a integral efetividade da justiça no processo penal.
A verdade não é um fim em si mesmo, mas representa uma condição necessária para haver a aplicação de uma condenação, de acordo com o modelo garantista do processo penal.
O modelo garantista do processo penal é uma corrente jurídica que defende a proteção dos direitos fundamentais e das garantias processuais. O objetivo é evitar arbitrariedades judiciais e garantir que o processo penal limite o poder punitivo.
O garantismo penal foi concebido por Luigi Ferrajoli.
Vejamos os Princípios do garantismo penal: O processo penal deve garantir os direitos fundamentais do acusado ou investigado. O processo penal deve ser um limitador do poder punitivo do Estado. O processo penal deve ser justo e imparcial. O processo penal deve ser baseado em provas e não em arbitrariedades. O processo penal deve garantir a presunção de inocência.
Algumas garantias do garantismo penal são: Princípio da legalidade; Princípio da necessidade; Princípio da culpabilidade; Princípio da jurisdicionariedade.
A doutrina acentua que o critério da verdade é requisito sine qua non quando se tratar de imposição de pena pelo cometimento de delito, só sendo legítimo penalizar o acusado quando a verdade sobre sua responsabilidade penal haja sido plenamente comprovada.
A descoberta da verdade é indispensável para a persecução penal do Estado para adquirir a legitimidade e, ipso facto, refletir veredicto justo e adequado às peculiaridades do caso concreto.
Na busca da verdade, esta jamais será alcançada de forma plena porque a realidade do fato criminosos não voltará a acontecer novamente, ainda que haja uma reconstituição minuciosa do acontecimento passado, ou seja, do momento do crime.
Enfim, com a modernidade, existem situações nas quais o momento exato do crime fora registrado por câmeras de segurança de monitoramento, o que obviamente servirá para o julgador descobrir a verdade.
Mas, não se pode desconsiderar outras circunstâncias periféricas à prática do crime que eventualmente possam revelar a motivação do infrator ou qualquer outro fato relevante que possa alterar significativamente a formação da convicção do juiz.
A noção de verdade no processo penal varia conforme o seu intérprete, em razão da subjetividade inerente à terminologia até em virtude da falibilidade humana. Tais fatores nos remete as lições de Ferrajoli que no sentido de que se uma Justiça Penal integralmente com verdade constitui uma utopia, uma Justiça Penal completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade.
Concordando-se com o doutrinador italiano quando sustentou que o processo penal não deve ter por objetivo a busca de uma verdade absoluta, mas sim, de uma verdade aproximada dos fatos.
E, em nossa doutrina sobre a matéria, Guilherme Nucci assevera que a verdade do processo penal é atingível ou possível, que deverá emergir durante a lide, podendo corresponder à realidade ou não, embora seja com base nela que o magistrado deverá proferir sua decisão.
A seu turno, Figueiredo Dias recorda que o processo penal não pode ser visto sob o ângulo da verdade formal, mas de acordo com a verdade material, que por sua vez, possui duplo aspecto, a saber: o primeiro, no sentido de uma verdade isenta da influência que, através de seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre esta; e, o segundo, no sentido de uma verdade que, não sendo absoluta, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática, e principalmente não uma verdade obtida a todo preço, mas processualmente válida.
Na esteira do entendimento do doutrinador português, os tribunais portugueses já tiveram a oportunidade de esclarecer que a verdade a que se chega no processo não é a verdade verdadíssima, mas uma verdade judicial e, sim, uma verdade histórico-prática e, principalmente não obtida a todo preço, mas processualmente válida.
Refere-se, assim, a uma verdade aproximativa ou probabilística, conforme ocorre com toda verdade empírica, submetida às limitações inerentes ao conhecimento humano e, adicionalmente condicionada por limites temporais, legais e constitucionais.
A chamada “verdade processualmente válida” é a que deve ser perseguida constantemente pelo Estado Democrático de Direito, porém, com a imposição de limites constitucionais na busca da realidade aproximada dos fatos.
E, ipso facto, a persecução penal deverá sempre ter como parâmetro a observância da dignidade da pessoa humana, materializada em um triplo pilar inerente ao princípio do devido processo legal, tais como: contraditório, ampla defesa e a vedação de uso de provas proibidas sejam ilícitas ou ilegítimas .
A verdade processual deve ser galgada através de estrita observância aos direitos e garantias fundamentais e, ainda, representar uma verdade aproximada do real acontecimento dos fatos, de forma a refletir um juízo de certeza probatória que habilite o julgador a proferir um julgamento justo e adequado ao caso concreto.
Faz bastante tempo que o alcance do significado de verdade é muito debatido em Filosofia. E, a preocupação perdurou durante a Idade Média quando ocorreu o início do entendimento no sentido de que, para se realizar Justiça era necessário definir, o que se entende propriamente por verdade.
No século XII, a célebre frase: "é melhor absolver mil culpados do que condenar à morte um único inocente", foi atribuída a Maimônides. A mesma ideia fora reproduzida até os presentes dias por doutrinadores, estudiosos e até ícones da história. (In: FIGUEIREDO, Jorge de. Direito Processual Penal. Volume I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004).
Eis que a frase acena com a dificuldade existente no ato de julgar o próximo e, a complexidade da atividade intelectual desempenhada pelo juiz no momento do julgamento fez Carnelutti qualificá-la como um dilema do julgador, aduzindo que ainda que os homens não possam julgar, podemos condenar, e este é o momento crítico do drama do processo.
Nesse vetor, veio Malatesta observar que a verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade, é a crença na percepção desta conformidade é a certeza. É, portanto, a certeza um estado subjetivo do espírito que pode não corresponder à verdade objetiva.
Malatesta ainda esclareceu que a certeza e a verdade nem sempre coincidem, por vezes, tem-se certeza do que objetivamente falso. Por vezes, duvida-se do que objetivamente seja verdade e, a própria verdade nos parece certa a uns, aparecerá, por vezes, como duvidosa aos outros, e, por vezes, até como falsa ainda a outros.
Nesse sentido, Taruffo ponderou que, enquanto a verdade é objetiva e dependente do real acontecimento dos fatos, a certeza é um estado subjetivo psicológico, correspondente a um elevado grau de convicção no espírito do julgador. Assim, a certeza representa a intensidade do convencimento do julgador sobre a verdade de um enunciado fático.
Acredita-se ser correta a diferenciação terminológica realizada pela doutrina, afinal, o julgador nunca terá o pleno conhecimento do fato criminoso em si, bem como das circunstâncias subjetivas periféricas ao cometimento do delito, entre as quais podemos citar a real motivação do crime, a menos que o acusado realize confissão .
Em razão da verdade plena e absoluta ser inatingível, o livre convencimento do julgador deverá ser calcado na certeza moral formada subjetivamente na mente do julgador, no julgamento quando optará por uma das verdades, ou seja, uma das versões antagônicas alegadas pelas partes no bojo do processo penal.
Assim, a verdade plena não se configura como inalcançável, todo julgamento refletirá a certeza moral amparada na crença do julgador de que os fatos alegados pelas partes ocorreram de uma determinada maneira. Ressalte-se que essa crença não representa a certeza absoluta, porém, sim uma certeza relativa suficiente à formação da convicção do julgador.
Inevitavelmente, a certeza moral sempre carregará consigo, por menor que seja, alguma dúvida advinda naturalmente da mente humana de qualquer julgador quando se deparar com algum caso concreto.
Em meados do século XX, o filósofo austríaco Ludwig Wittegenstein alertava que quem quisesse duvidar de tudo, também não chegaria a duvidar. O próprio jogo da dúvida já pressupõe a certeza.
O referido raciocínio tem guiado parcela da doutrina a sustentar que, na realidade, a finalidade precípua do processo é a busca de uma verdade processual norteada por uma probabilidade lógica, pois qualquer decisão judicial possuirá ainda que minimamente, um certo grau de dúvida latente na mente do julgador, em face da impossibilidade de se alcançar uma verdade plena a respeito do fato delituoso.
O doutrinador Mata-Mouros acentuou que existe na atualidade uma corrente que defende a incompatibilidade do princípio da presunção de inocência com a escolha da verdade com o fito principal do processo penal. Desta forma, a finalidade precípua do processo penal seria mesmo a prevenção do risco de punição arbitrária.
A certeza e a probabilidade são conceitos que se interligam em virtude da necessidade de se descobrir qual seja o grau de convicção que o julgador deverá possuir para ser capaz de fundamentar a sentença penal proferida com certeza.
Garraud explicou que, a rigor, a verdade possui um caráter absoluto, porém, quando a mesma é visualizada sob o prisma de nossas percepções, se converte automaticamente em certeza, que possui caráter relativo.
Para o homem o equivalente a verdade é a certeza e que resulta do reconhecimento subjetivo por ele efetuado. (In: GARRAUD, René. Traté theorique et practique d'Instruction criminelle et de procédure pénale).
Tendo em vista a impossibilidade de definir objetivamente a verdade: o juiz deverá formar a sua certeza moral, baseando-se em nível elevado de probabilidade de comprovação do fato principal, em conformidade com a alegação de uma das partes, alicerçando sua convicção em um grau de suficiência probatória preciso.
Pode-se afirmar que a livre convicção do julgador representará necessariamente um juízo de certeza de elevado probabilidade sobre as alegações trazidas no processo penal pelas partes. Assim, o juiz avaliará, na realidade, se tais argumentos são verossímeis ou não, e qual deles possui o maior grau de certeza.
A estreita relação entre a certeza e a probabilidade atinge o clímax durante a formação do convencimento do julgador, quando este elege a alegação de uma das partes como sendo a mais provável no momento de proferir a exação penal final.
Portanto, quanto mais provável for alguma das versões dos fatos apresentadas, maior será seu grau de certeza.
E, na quantificação desse grau de certeza que os standards probatórios têm sido usados de forma eficientes nos sistemas jurídicos processuais contemporâneos, como ferramenta de orientação do juiz no processo de formação do seu livre convencimento motivo que deverá refletir apenas uma verdade aproximada do fato criminoso e sua autoria.
De fato, trata-se de delicado momento do processo penal, no qual, em geral, se faz alusão às regras de experiência como sendo fator primordial inerente à racionalidade das decisões judiciais.
Sendo certo que é o senso comum que acaba funcionando como parâmetro demasiadamente impreciso para então justificar o raciocínio lógico usado pelo juiz na fundamentação de uma sentença penal.
Os sistemas jurídicos processuais contemporâneos vêm usando cada vez mais os standards probatórios, com o fito de guiar a discricionariedade inerente ao livre convencimento do julgador, oferecendo-lhe as diretrizes mais precisas a serem usadas na formação de sua certeza moral, de forma que a decisão judicial reflita de forma adequada uma valoração conjunta de todo o arcabouço probatório contido nos autos.
O objetivo precípuo dos standards probatórios são aplicados na prática forense como parâmetros de dosagem do convencimento do julgador, que variam conforme o nível de certeza ou suficiência probatória exigível para a prolação da decisão judicial. É notório que existem decisões judiciais de natureza diversa no processo penal.
Portanto, enquanto as decisões judiciais provisórias exigem um menor juízo de probabilidade, a decisão judicial definitiva exige juízo de probabilidade maior de comprovação do fato principal sob o qual recai a lide.
Daí, o porquê as medidas cautelares tais como a busca e apreensão, a prisão preventiva ou temporária e o sequestro de bens somente exigem indícios suficientes para sua decretação, realiza-se um juízo de probabilidade baseado na verossimilhança dos fatos (fumus comissi delicti) e no perigo da demora na concessão da medida requerida (periculum libertatis).
Por outro viés, quando a decisão judicial é baseada em um juízo de certeza como é o caso da sentença penal, existe a necessidade de que a prova contida nos autos confirme a prova suficiente para a condenação criminal, o que certamente acarretará o ônus da acusação em comprovar cabalmente a hipótese sustentada mediante elevado grau de probabilidade, de ocorrência do fato principal.
Sobre os graus de probabilidade inerentes aos diversos tipos de decisões judiciais, Badaró observa que “nem sempre a decisão judicial deverá ser fundada neste ‘altíssimo grau de probabilidade’. Esta situação é sempre exigível quando a decisão tiver como pressuposto a ‘certeza’ de um fato”.
Em todo processo de conhecimento no qual tenha havido controvérsia fática, o juiz deverá extrair das provas este ‘altíssimo grau de probabilidade’ da ocorrência dos fatos debatidos, ou então terá que se valer das regras do ônus da prova.
Há casos, porém, em que o fundamento da decisão não é a certeza dos fatos. É o que ocorre, por exemplo, no caso de concessão de uma medida cautelar, para a qual se exige a probabilidade da existência de um direito ou de ocorrência de um dano.
Nos casos de urgência o juiz normalmente é autorizado a decidir com base na ‘mera probabilidade’ e não na certeza (isto é, no ‘elevadíssimo grau de probabilidade’). Outro exemplo é o caso de decisões interlocutórias que se fundam em juízos provisórios, sobre os fatos debatidos, como é o caso do recebimento da denúncia ou mesmo a decisão de pronúncia”. (In: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003).
Em razão das espécies de standards probatórios, cabe mencionar a existência de três modelos anglo-saxônicos, quais sejam: o preponderance of evidence, clear and convincing evidence e a proof beyond a reasonable doubt.
Esse derradeiro sendo certo que é o padrão probatório mais frequentemente usado no sistema penal norte-americano, sendo o pioneiro no uso da referida ferramenta jurídica norteadora da convicção do julgador.
Nos dois primeiros standards probatórios, o que trata do critério da preponderância da evidência (preponderance evidence) é o padrão probatório usado, em regra, no processo civil norte-americano e, por esse motivo, é menos exigente do que o standard aplicável especificamente ao processo penal.
De acordo com a doutrina alienígena especializada, tal parâmetro possui força persuasiva no conhecimento do juiz, superior a cinquenta por cento de probabilidade de ocorrência de um fato, o que corresponderia ao fumus boni iuris inerente a um certa hipótese fática.
Noutros termos, esse standard se centra na noção de que a realidade dos fatos inerente à tese sustentada por uma parte no processo se sobrepõe em relação à
realidade dos fatos que foi narrada pela parte adversa. E, tal método poderá ser usado no processo penal, especificamente, nas decisões judiciais provisórias de admissibilidade de acusação, conforme seja o caso de recebimento da denúncia, ou da pronúncia do réu, no procedimento referente aos crimes dolosos contra a vida.
No que tange ao critério de convencimento da prova clara e convincente , seja clear and convincing trata-se de standard probatório intermediário, pois se insere entre o primeiro e o última, sendo mui aplicado nos EUA, onde as questões de Direito de Família e corresponde a força persuasiva de convicção do julgador, estruturada sobre elevado grau de probabilidade de ocorrência do fato, ou seja, superior a setenta e cinco por cento.
O referido standard probatório é perfeitamente aplicável ao processo penal brasileiro, no tocante às medidas cautelares pessoais e reais, tais como, a decretação de prisão preventiva e o sequestro de bens, respectivamente. Isso porque, as decisões judiciais que interferem nos direitos fundamentais do indivíduo, como por exemplo, a liberdade que exigem um nível mais elevado de certeza na formação da convicção do juiz, sob pena de serem cometidas arbitrariedades.
Por derradeiro, a prova além razoável (proof beyond a reasonable doubt) é o standard probatório norte-americano mais exigente, eis que pressupõe uma força persuasiva da prova que indique uma altíssima probabilidade de ocorrência do fato superior a noventa por cento. Aproxima-se, portanto, da certeza absoluta, que, conforme pontuado, é a crença do ser humano de que a verdade dos fatos ocorreu de uma determinada maneira.
Enquanto os standards probatórios norte-americanos orbitam no grau de probabilidade de ocorrência do fato principal alegado pelas partes, por outro viés, na Espanha, o standard probatório usado orbita no âmbito do processo penal é o da mínima atividade probatória, vez que, se concentra na existência de "prova de cargo" com aptidão para superara o princípio da presunção de inocência e o in dubio pro réu, ou seja, sem a utilização do molde probabilístico no procedimento de formação de convicção do julgador.
Frise-se que ainda que, apesar de maior rigor do standard probatório da prova além de uma dúvida razoável diante da falibilidade humana, sempre existirá alguma possibilidade, mesmo que mínima, da ocorrência de erros de julgamento.
No entanto, o uso do referido standard probatório mais exigente no processo criminal visa primordialmente estabelecer uma guia a ser seguida pelo julgador na formação de seu convencimento, minimizando-se assim o risco de condenação de um inocente que é inaceitável num Estado Democrático de Direito.
É cristalino que o uso do standard probatório mais rigoroso e firma no processo penal igualmente acarretará, inevitavelmente, absolvições de culpados. Esse é preço a se pagar para que o Estado respeito integralmente os direitos e garantias fundamentais do indivíduo norteados invariavelmente pela presunção de inocência e pelo in dubio pro reo.
Ao tratar da relação íntima entre a mínima atividade probatória e o princípio da presunção de inocência, Miranda Estrampes observa que “la doctrina de la ‘mínima actividad probatoria’ conecta diretamente con dicho derecho fundamental, incidiendo de forma esencial em el régimen jurídico de la prueba en el proceso penal”. (In: MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el Proceso Penal. Barcelona: José Maria Bosch, 1997).
Defende-se a consolidação efetiva do direito processo penal brasileiro do standard probatório norte-americano da prova além de uma dúvida razoável tida como boa ferramenta para auxílio do julgador na descoberta da verdade aproximada do fato criminoso sobre o qual versa o processo criminal.
Lembremos que todo e qualquer julgamento é revestido, ao menos, por alguma dúvida existente na mente do julgador, o que resulta numa autêntico dilema jurídico a ser solucionado. Pois, o momento de julgar revela o ápice do livre convencimento, sendo o momento mais crítico de todo drama do processo.
A descoberta do real, dos acontecimentos dos fatos por vezes é inatingível, quando o juiz deverá formar o convencimento com fulcro na hipótese de expressiva alta probabilidade que espelhe fidedignamente a insuficiência ou suficiência probatória, de forma a resultar um veredicto justo, em conformidade com os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana.
Verifica-se que no primeiro caso, a absolvição do réu se impõe, haja vista a obrigatoriedade de observância do princípio da inocência do réu e do in dubio pro reu. Por outro viés, no segundo caso, a suficiência probatória com aptidão a enseja r a prolação de sentença penal condenatória deverá ser enfocada de acordo com o standard probatório da prova além da dúvida razoável.
Eis que esse standard probatório que é de origem anglo-saxônica é usado desde o século XVII pelas cortes inglesas, que naquele tempo, já reconheciam a culpa do réu nunca era estabelecida com total segurança, uma vez que o juiz poderia não ter certeza da culpa do réu para além de qualquer dúvida porque uma chance sempre existia, não importando o quão improvável, de que o réu fosse inocente.
A seu turno, o referido padrão probatório é fartamente usado nos EUA desde 1850, especialmente, nos julgamento do Tribunal do Júri. Frise-se, ainda, que a doutrina anglo-americana diverge no tocante ao grau necessário de certeza probatório para que o juiz possa proferir a sentença condenatória na seara criminal com a observância da prova além de uma dúvida razoável.
O standard proof beyond a reasonable doubt exige alta elevação de certeza probatória que se suficiente à condenação criminal, o que de acordo, com a doutrina adepta do bayesianismo, gira em torno de noventa por cento a noventa e nove por cento.
O bayesianismo é um modelo probatório que quantifica probabilisticamente o grau de certeza da prova na formação da convicção do julgador.
Afinal, se entende que o princípio da presunção de inocência do réu e o standard da prova além de uma dúvida razoável trafegam paralelamente no mesmo vetor e sentido, sendo faces opostas da mesma moeda, porque se a culpa não ficar provada além da dúvida razoável, a presunção de inocência do réu impõe a sua absolvição, já por outro viés, se a responsabilidade penal do réu restar provada além da dúvida razoável, a sua culpa passa a prevalecer sobre a presunção de inocência.
Conclui-se que o standard probatório da dúvida razoável desempenha relevante função no sistema processual penal norte-americano, no que tange à releitura da literalidade do in dubio pro réu no processo penal.
Consubstancia-se, portanto, em uma relevante ferramenta jurídica de padronização da quantificação do nível de certeza probatória do julgador que objetiva a redução máxima do risco de ocorrência do erros de julgamento.
Em 1970, a Suprema Corte norte-americana decidiu no caso in Re Winship que o standard probatório da prova além de uma dúvida razoável é um componente implícito do devido processo legal, aplicando-se em todos os julgamentos criminais. Ademais, nesse precedente jurisprudencial firmou-se o entendimento de que o referido padrão probatório fornece a substância concreta para a presunção da inocência do réu.
Um dos pontos mais polêmicos sobre o standard probatório sobre a dúvida razoável repousa na divergência de posicionamentos a respeito da necessidade de que antes do início do julgamento do Tribunal do Júri dos EUA, os jurados sejam instruídos acerca do real significado da expressão "prova além de uma dúvida razoável", ou se ao contrário, seria desnecessária a referida instrução deixando o jurado de avaliar e valorar a prova de acordo com a sua consciência amparada em íntima convicção.
Diante de acirrada polêmica, cumpre mencionar que os EUA ainda não possuem uniforme entendimento quanto à necessidade de haver explicação aos jurados da noção de "prova além de uma dúvida razoável", sendo que a Suprema Corte norte-americana, apesar de não obrigar tal esclarecimento, exige que quando houver a mencionada orientação aos jurados, esta deverá se adequar ao padrão constitucional de dúvida razoável.
Afinal, é justamente o referido padrão constitucional de elevadíssimo grau de suficiência probatória no âmbito do processo penal que foi esclarecido leading case Miller versus Minister of Pensions, no qual a Suprema Corte ianque decidiu que "se a evidência é tão forte contra um homem ao ponto de deixar de ser uma remota possibilidade em seu favor que pode ser descarta com a frase, " é claro que é possível, mas não no mínimo provável", o caso está provado para além de qualquer dúvida razoável, mas nada menos do que isso será suficiente".
Ocorre que a compatibilização da globalização do arcabouço probatório produzido nos autos com esse padrão constitucional de prova além de uma dúvida razoável, ainda continua a produzir nebulosidade na compreensão do standard, diante da complexidade subjetiva do significa de " dúvida razoável", o que acaba acarretando a divergência de sua interpretação em cada Estado dos EUA.
Inevitavelmente, a incerteza quanto ao real significado de prova além de uma dúvida razoável resulta em duas consequências paradoxais: a condenação de pessoas que não têm culpa além da dúvida razoável, podendo pouco destas serem inocentes, e, ao mesmo tempo, a absolvição de pessoas que possuíam culpa além da dúvida razoável, podendo muitas dessas pessoas serem de fato culpadas.
Newman observou que a explanação realizada mais usualmente aos jurados, no Tribunal do Júri norte-americano, teve origem no caso Posey versus State , quando a dúvida razoável fora definida como sendo aquela que é capaz de gerar uma razoável hesitação no agir da pessoa, quanto a uma questão importante de sua vida pessoal.
Concorda-se com Gardner e Anderson quando pontuaram que a noção mais clara de quantificação do nível de suficiência probatória exigida pelo standard é aquela que fora usada no leading case Victor versus Nebraska , ocasião em que fora realizada a seguinte instrução aos jurados, antes do início do julgamento do Tribunal do Júri: "Prova além de qualquer dúvida razoável é a que deixa você firmemente convencido da culpa do réu. Há poucas coisas neste mundo que nós sabemos com certeza absoluta, e, em casos criminais, não se exige que a prova supere cada possível dúvida.
Se, baseado em sua consideração de prova, você está firmemente convencido de que o réu é culpado do crime imputado, você deverá considerá-lo culpado. Se, por outro lado, você achar que há uma possibilidade real de que ele não seja culpado, você deverá dar-lhe o benefício da dúvida e considerá-lo inocente."
A orientação realizada aos jurados naquela oportunidade é amplamente utilizada até hoje nos Estados
Unidos em julgamentos criminais, e reproduz exatamente o teor da Instrução nº 21 do modelo-padrão de instruções aos jurados no Tribunal do Júri, elaborado pelo Centro Judicial Federal norte-americano. (Federal Judicial Center, Pattern Criminal Jury Instructions: Report of the Subcommittee on Pattern Jury Instructions, Committee on the Operation of the Jury System, Judicial Conference of the United States, Second Edition, January, 1987). Disponível em: www.fjc.gov
Portanto, o standard proof beyond a reasonable doubt é pressuposto imprescindível à valoração de um esquema probatório suficiente à condenação criminal. Porque, a sua utilização no processo penal visa fornecer ao julgador uma adequação do real significado da presunção de inocência, de forma a estabelecer no caso concreto o grau de suficiência probatória necessário à superação do obstáculo imposto pela decorrência lógica desse princípio constitucional que é o in dubio pro reo.
Ressalte-se que nesse contexto, é relevante citar que o precedente jurisprudencial norte-americano Kollock versus State , que pontuou que a utilização do referido standard probatório no processo penal deveria observar obrigatoriamente dois parâmetros básicos.
O primeiro, o de que as provas circunstanciais aptas a conduzir o julgador ao veredicto condenatório devem necessariamente provar a culpa do acusado além de qualquer dúvida razoável. E, o segundo, que esse standard probatório não exige a exclusão de todas as outras hipóteses possíveis, mas, apenas as probabilidades razoáveis de inocência.
Assim, “toda vez que as dúvidas que surjam das alegações de defesa e das provas favoráveis à versão dos acusados não forem razoáveis, não forem críveis diante das demais provas, pode haver condenação.
Lembremos que a presunção de não culpabilidade não transforma o critério da ‘dúvida razoável’ em ‘certeza absoluta’”.
Nos moldes do voto proferido pelo ministro Luiz Fux no bojo da Ação Penal do Supremo Tribunal Federal nº 470/2012 (Caso Mensalão). Disponível em: <www.stf.jus.br> 59 Nos termos do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra nº 347/10.8PATNV.C1, julgado em 09/05/2012. Disponível em: www.dgsi.com.pt .
Reconhece-se que a partir da influência anglo-saxônica na adequação interpretativa do in dubio pro reo , o standard probatório da dúvida razoável passou a ser usado largamente em diversos sistemas jurídicos processuais do mundo como sendo orientador demonstrativo de elevadíssima probabilidade da ocorrência do factum probandum, ou seja, da comprovação da existência ou não de fato principal, em torno da qual gira toda a controvérsia jurídica.
A busca da verdade aproximada dos fatos é seguida pelo Tribunal Penal Internacional, o qual, por meio do Estatuto de Roma, preceituou expressamente no artigo 66, item 3 que, para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.
Apesar da positivação do standard probatório na mencionada legislação ter ocorrido somente em 1998, é certo que o critério da prova além de uma dúvida razoável já tinha adotado na prática há muitas décadas pelo Tribunal Penal Internacional.
Desde o primeiro julgamento da Corte de Haia, mais precisamente, no caso Corfu Channel, em 1949, foi decidido que a prova pode ser extraída de interferências de fato, desde que estas não deixem margem para a dúvida razoável.
Sublinhe-se que o Tribunal Europeu de Direitos Humanos também adota o referido standard na valoração da suficiência do esquema probatório como critério de convicção para condenação criminal, uma vez que para avaliar à evidência, a Corte adota o standard de prova para além da dúvida razoável, adicionando que tal prova pode ser extraída da coexistência de interferências suficientemente fortes, claras e concordantes ou de similares presunções de fato não contestadas.
De acordo com a decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no leading case Ireland vs. United Kingdom, julgado pelo plenário da Corte em 18/01/1978, apelação nº 5310/71, § 161.
No mesmo sentido, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos reafirmou o seu entendimento nos casos Salman vs. Turkey, julgado pela Grande Câmara da Corte em 27/06/2000, apelação nº 21986/93, § 100; Labita vs. Italy, julgado pela Grande Câmara da Corte em 06/04/2000, apelação nº 26772/95, § 121; e Stoian vs. Romania, julgado pela Grande Câmara da Corte em 08/07/2014, apelação nº 33038/04, § 62.
É fato notório que o sistema jurídico norte-americano adota o Common Law como fonte do Direito, baseando-se, precipuamente, nos costumes, para fundamentar as decisões judiciais.
Enquanto o Common Law valoriza a flexibilidade interpretativa e o papel do juiz na construção do Direito, o Civil Law privilegia a clareza normativa e a uniformidade das leis.
Outra distinção marcante é o papel das provas e da oralidade no processo judicial. No Common Law, os processos são predominantemente orais, e as partes apresentam seus argumentos diretamente em juízo, sendo o julgamento frequentemente decidido com base em precedentes e em depoimentos.
Já no Civil Law, a prova documental tem maior peso, e o processo é mais formal e escrito, com ênfase na análise detalhada dos atos e contratos prévios.
Essa diferença reflete uma abordagem mais pragmática no Common Law, enquanto o Civil Law tende a ser mais técnico e estruturado.
Essas características também influenciam a percepção de justiça em cada sistema. O Common Law prioriza a resolução rápida de litígios e a adaptabilidade a novas circunstâncias, mas pode gerar incertezas jurídicas em situações de interpretações variáveis e menor defesa do hipossuficiente.
O Civil Law, por sua vez, busca oferecer maior segurança jurídica por meio da codificação detalhada, mas muitas vezes é criticado pela morosidade e pelo rigor excessivo. Ambas as abordagens têm vantagens e limitações, moldando-se às necessidades e culturas das sociedades que as adotam.
No tocante ao Direito Processual Penal existe uma peculiaridade específica que repousa na exigência da Suprema Corte norte-americana no sentido de o Estado possuir o ônus de comprovar a responsabilidade penal do réu de acordo com o standard probatório “proof beyond a reasonable doubt”.
Para ilustrar a aplicabilidade prática desse padrão probatório, nada é mais esclarecedor do que os casos concretos que envolvam a prática de crimes de alta complexidade cometidos por organizações criminosas. Isso porque a prova indireta, conhecida como circumstantial evidence, ganha extrema relevância nessa seara sendo considerada a fonte probatória primordial, por exemplo, nos crimes de lavagem de capitais decorrentes do crime antecedente de tráfico de drogas.
A doutrina cita alguns leading cases da jurisprudência norte-americana, nos quais o contexto probatório foi considerado suficiente para fundamentar a sentença penal condenatória, diante da produção de prova além de uma dúvida razoável.
Desse modo:
a) Em United States vs. Abbel, 271 F3d 1286 (11 Cir. 1001), decidiu-se que a prova de que o cliente do acusado por crime de lavagem de capitais era um traficante, cujos negócios legítimos eram financiados por proventos do tráfico, era suficiente para concluir que as transações do acusado com seu cliente envolviam bens contaminados;
b) Em United States vs. Calb, 69 F3d 1417 (9th Cr. 1995), entendeu-se que, quando o acusado por crime de lavagem de capitais faz declarações de que o adquirente de um avião é um traficante, e quando o avião é modificado para acomodar entorpecentes, pode-se concluir que o dinheiro utilizado na aquisição era proveniente de tráfico de drogas;
c) Em United States vs. Reiss, 186 f. 3d 149 (2nd Cir. 1999), a utilização de subterfúgios para o pagamento de um avião envolvendo conhecido traficante foi considerada suficiente para estabelecer a procedência ilícita dos recursos empregados na compra;
d) Em casos como United States vs. Hardwell, 80 F. 3d 1471 (10th Cir. 1996), e United States v. King, 169 F. ed 1035 (6th Cir. 1999), decidiu-se que a falta de prova da proveniência dos recursos financeiros empregados era prova suficiente da origem criminosa dos valores utilizados.
Sem ter a pretensão de exaurir o tema da aplicabilidade prática no processo penal do standard proof beyond a reasonable doubt, em linhas gerais, pode-se afirmar com segurança que tanto a prova direta quanto a indireta (circumstantial evidence), isoladas ou conjuntamente, podem alicerçar de maneira suficiente a fundamentação do livre convencimento do julgador.
Contudo, a nosso ver, o pressuposto invariável de uma sentença penal condenatória em qualquer sistema judicial integrante de um Estado Democrático de Direito é a superação da dúvida razoável eventualmente existente em favor do réu, que por sua vez, deverá ser avaliada no caso concreto de acordo com as circunstâncias do fato delituoso.
Na contramão da tendência jurídica contemporânea de positivação e implementação do padrão da prova além de uma dúvida razoável, tal qual já ocorreu há séculos nos Estados Unidos, bem como no Tribunal Europeu de Direitos Humanos e no Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma ), é clara a constatação da necessidade premente de que a Comunidade Jurídica Brasileira realize uma releitura do significado e alcance da regra de julgamento do “in dubio pro reo”, para que seja desconsiderada pelo julgador toda alegação que levante “qualquer sombra de dúvida” porventura existente em favor do réu, incluindo-se, nesse contexto, as dúvidas insignificantes e/ ou insipientes, que por vezes são exaustivamente manejadas no processo penal de forma dolosamente teratológica.
Infelizmente, com raríssimas exceções, como por exemplo, na Ação Penal nº 470/2012 do Supremo Tribunal Federal (caso que ficou conhecido como “Mensalão”) – a jurisprudência brasileira não vem avançando significativamente na utilização prática do standard probatório proof beyond a reasonable doubt no processo penal.
Embora existam alguns votos e decisões no sentido da aplicabilidade processual dessa importante ferramenta de auxílio à formação da convicção do julgador, ainda há alguma resistência no tocante à necessidade de releitura do alcance do real significado da expressão “in dubio pro reo”.
Seguindo essa linha de raciocínio, e tendo por fundamento o próprio artigo 66º, item 3 do Estatuto de Roma, Convenção Internacional ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 112/2002, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 4388/2002, entendemos que o grau de certeza probatória exigível no processo penal é o que se traduz no pensamento secular anglo-saxônico que sustenta que o nível de certeza probatória suficiente à condenação criminal é aquele que ostenta “prova além de uma dúvida razoável”.
Ressalte-se que a mencionada divergência jurisprudencial a respeito da aplicabilidade no processo penal do standard probatório proof beyond any reasonable doubt como um parâmetro de suficiência probatória é controversa no próprio Supremo Tribunal Federal.
Por exemplo, na Ação Penal nº 470/2012 , que julgou o caso conhecido como “Mensalão”, dois votos divergiram quanto ao tema.
A favor da utilização do referido standard probatório no processo penal, a ministra Rosa Weber acentuou em seu voto que “certamente, o conjunto probatório, quer formado por provas diretas ou indiretas, ou quer exclusivamente por provas indiretas, deve ser robusto o suficiente para alcançar o standard de prova próprio do processo penal, de que a responsabilidade criminal do acusado deve ser provada, na feliz fórmula anglo-saxã, acima de qualquer dúvida razoável”.
Em sentido contrário, a ministra Carmén Lúcia ponderou que “a condenação em processo penal exige juízo de certeza, não bastando a ausência de dúvida razoável sobre a existência do fato imputado ao agente”.
De acordo com o teor dos votos proferidos no bojo da Ação Penal nº 470/2012 (Caso Mensalão), julgada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br
A importância do standard probatório “proof beyond a reasonable doubt”, sendo certo que acreditamos veementemente que a noção da expressão “prova além de uma dúvida razoável” vincula-se intimamente com a “presunção de inocência” e com o “in dubio pro reo”, de maneira que a utilização simultânea desses três elementos principiológicos durante a formação do convencimento constitua a “receita básica” para que o julgador possa motivar precisamente a sua convicção baseando-se na ponderação do peso das provas. produzidas no bojo do processo penal.
O princípio da verdade material é também conhecido por princípio da “verdade real” ou da “verdade substancial”, que já teve o seu ápice no seleto mundo dos juristas, que outrora lhe reservou um lugar de destaque na galeria de dogmas basilares do Direito Processual.
Cabe salientar que o legislador não conceituou expressamente o princípio da verdade material. Entretanto, o seu valor jurídico jamais foi negado, porquanto interessava perfilhar que a verdade material cor­responde a um juízo de valor extraído das provas produzidas no processo e que toda decisão condenatória, para confirmação da sua própria validade, exige essa conformidade com o esclarecimento pleno da verdade.
Por meio da aplicação desse princípio, procede-se a busca da verdade com o propósito de ir ao encontro de um porto seguro e superior ao do território, no qual se assenta a verossimilhança fática (BIANCHINI, 1998). No pro­cesso penal, nunca poderemos adotar como aceitável a simples aparência de verdadeiro. Por isso é que se agitou a busca da verdade material visando introduzir no processo o retrato que mais se aproxime de sua realidade.
A adoção deste princípio, busca-se reproduzir o fato objeto da acusação, que pertence ao mundo externo, sem artifício, presunção ou ficção, pois é por meio da aplicação do princípio da verdade material que o juiz passa a co­nhecer a verdade como ela é despida de qualquer artificialismo.
Levando-se em conta todos esses elementos é possível conceituar a “verdade material” como sendo a reprodução plena de um fato, cujo resultado é obra da inteligência humana, por meio da busca das melhores provas, não sendo caso de contentar-se com provas fornecidas, senão quando são as melhores que se possa ter em concreto, e, por fim, quando a lógica das coisas não autorizar crer que devam existir outras ainda melhores.
A verdade stricto sensu admitido no processo, também por força de construção doutrinária, corresponde ao princípio da verdade formal. Trata-se de vetusto dogma, segundo o qual se permite ao juiz ser mais condescendente na apuração dos fatos, sem obedecer à rigorosa exigência de diligenciar ex officio com o objetivo de descobrir a verdade, tal qual sucede no caso do princípio da verdade material.
Enquanto deste se extrai o aceite à intervenção na co­lheita de provas por parte do aparelho estatal incumbido de exercer, no campo da verdade formal, firmou-se a ideia de que a reprodução jurídica do fato se exaure nas provas e manifestações trazidas aos autos pelas partes, sendo mínima, ou até mesmo inexistente, a iniciativa do juiz na produção de prova com o intuito de se descobrir a verdade.
Acolhe-se o princípio da verdade formal como forma de favorecer o encerramento de litígios e compendiar o restabelecimento da paz social. Ideal seria que em todo processo aflorasse naturalmente a verdade plena dos fatos.
Mas, advém a opção política que pretende abreviar a solução de determinados conflitos de interesses, para os quais o Estado-Juiz contenta-se com a verdade projetada pelas partes no processo, não se dispondo a empreender toda a sua energia no sentido de apurar ex officio a veracidade dos fatos.
Tendo a prova, por finalidade, a formação da convicção do juiz, seu principal destinatário, cumpre lembrar que sua utilização deve adequar-se aos meios juridicamente aceitos, ou seja, a utilização da prova só é válida se obtida licitamente.
O Código de Processo Penal brasileiro elenca os chamados meios legais de prova, relacionando-os na seguinte ordem: o exame de corpo de delito e das perícias em geral (arts. 158 a 184); o interrogatório do acusado (arts. 185 a 196); a confissão (arts. 197 a 200); as perguntas ao ofendido (art. 201); as testemunhas (arts. 202 a 225); o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228); a acareação (arts. 229 a 230); os documentos (arts. 231 a 238); os indícios (art. 239); e a busca e apreensão (arts. 240 a 250).
Já o Código de Processo Civil revogado (de 1973) disciplinava os meios de busca da verdade pela prova no Título VIII, Capítulo VI, tratando primeiramente das disposições gerais (arts. 332 a 341); logo após o depoimento pessoal (arts. 342 a 347); da confissão (arts. 348 a 354); da exibição de documento ou coisa (arts. 355 a 363); da prova documental (arts. 364 a 399); da prova testemunhal (arts. 400 a 419); da prova pericial (arts. 420 a 439); da inspeção judicial (arts. 440 a 443).
Inúmeros doutrinadores sustentam a supremacia do princípio da verdade material no processo penal, como sendo motivado pelo interesse público. Pois é com base nesse interes­se que se fixa a vindicação no sentido de que a condenação só deve ser imposta como providência jurisdicional justa e que apresente a solução adequada ao pedido formulado pelo autor da ação.
Para a utilização da verdade formal no processo civil é que o direito material versa sobre direito disponível, satisfazendo o juiz com os fatos constantes no processo, trazidos pelas partes, para a decisão da lide. Assim, a busca da verdade real restaria para o direito indisponível, ou seja, aquele direito que a lei considera essencial à sociedade e que é objeto de tutela pelo Ministério Público.
Adota-se a verdade formal como implicação de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, utilizando-se presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Enquanto no processo penal só a verdade real interessa, no processo cível convém a verdade aparente.
Outro argumento de grande proeminência é aquele que considera o alcance da verdade real como uma utopia, sendo a substância da verdade inatingível.
Dessa forma leciona Cândido Rangel Dinamarco (1999): “A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resul­tado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos).
O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos.
A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos em que haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo alterar os critérios para a sua distribuição”.
Independentemente da dicotomia verdade real e verdade for­mal, a participação do juiz é necessária para que se alcance uma justa decisão, não se admitindo mais o juiz que tão-somente observa o rigorismo dos atos processuais quanto às provas. Permitir uma posição ativa do julgador na instrução, até porque o processo é instrumento público, nada mais é do que dar ênfase à busca da verdade real, ponto fundamental do direito processual.
Por isso, a diferença entre a verdade real e a verdade formal tem sido gradativamente eliminada pela doutrina, considerando que o interesse objeto da relação jurídica processual penal não tem particularidade nenhuma que autorize a inferência de que se deve aplicar a este método de reconstrução dos fatos diverso daquele adotado pelo processo civil.
Carnelutti aliou à crítica sobre a utilização da verdade formal do processo civil, salientando que sua utilização implica reconhecer que a decisão judicial não é calcada na verdade, mas em uma não-verdade.
Supõe-se que exista uma verdade mais perfeita, a verdade substancial, mas que, para a decisão no processo civil, deve o juiz contentar-se com aquela imperfeita e, portanto, não condizente com a verdade, ou seja, a verdade formal.
A ideia desta última, portanto, absolutamente inconsistente e, por esta mesma razão, foi paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do processo civil.
Na doutrina moderna nenhuma referência mais faz a este conceito, que não apresenta qualquer utilidade prática, sendo mero argumento retórico a sustentar a posição cômoda do juiz de inércia na reconstrução dos fatos e a frequente dissonância do produto obtido no processo com a realidade fática (MARINONI; ARENHART, 2000).

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