Esclarecimentos sobre a hermenêutica jurídica.

 

O termo "hermenêutica" significa declarar, interpretar ou esclarecer e, por fim, traduzir.  A definição filológica de que a palavra hermenêutica tenha derivado de Hermes[1] não há, contudo, podemos verificar que há forte possibilidade. Hermes era o mensageiro dos Deuses e Deus da comunicação, é a quem se atribui a origem da linguagem e da escrita. 

O termo significava preferência, compreensão e a exposição de uma sentença dos deuses, de uma mensagem divina, carente de interpretação para ser apreendida corretamente, isto é, levada ao significado que realmente pretendia.

Ao longo do tempo e da história, as sociedades humanas se desenvolveram sempre procurando interpretar tanto textos religiosos como normas jurídicas sempre visando chegar ao real sentido do texto. Muito embora, seja ousado chegar ao sentido real, não haveria sentido de dizê-lo se não fosse a eterna busca do sentido das diversas leituras que se permitem fazer.

O que se depreende que foi a análise da interpretação pela Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann[2] onde o conceito de comunicação e autopoiesis se complementam para resultar nas interpretações principiológicas e,  materialização de soluções mais justas e equilibradas diante de sociedade tão complexa, difusa e dinâmica.

As Escolas Hermenêuticas e sua evolução nos serve como principal embasamento histórico-conceitual, o significado da palavra Hermes, que em muito nos ajuda a alcançar  e entender o fim pretendido da norma jurídica a ser aplicada.

Segundo Carlos Maximiliano, hermenêutica é parte da ciência jurídica que tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos, que devem ser utilizados para que a interpretação se realize, de modo que o seu escopo seja alcançado da melhor maneira.

A Hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito para o efeito de sua aplicação e interpretação, por meio de regras e processos especiais, procurando realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas: a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos, nelas contidos e assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam.

Pontes de Miranda sobre a Ciência do Direito afirmou que para a ciência do Direito o que importa é o Sein, o ser, e não o Sollen, o dever ser, declara que "toda a preocupação do cientista do Direito deve ser objetividade, a análise dos fatos, a investigação das relações sociais" e que na Ciência do Direito inconfundível com a Dogmática Jurídica que é pesquisa dos preceitos e princípios em função de sua discriminação ou significação lógica e que deve primar o método indutivo das ciências naturais, reservando-se à dedução um papel posterior e secundário.

O conceito próprio de interpretação não se confunde com o de hermenêutica, pois a interpretação é, em essência, mera aplicação da hermenêutica, uma vez que somente descobre e fixa os princípios quee regem a última. A hermenêutica pode ser, portanto, como a verdadeira teoria científica da denominada arte da interpretação.

Aliás, fixando os precisos termos dessa distinção, não queremos significar, entretanto, que hermenêutica, interpretação e aplicação constituem-se em três disciplinas inteiramente distintas, sem ligação, nem recíproca dependência. 

Ao contrário, aquilo que as distingue é, tão-somente, a diferença que vai entre a teoria científica, sua prática e os diferentes modos técnicos de sua aplicação. Em substância, entre estas existe uma unidade conceitual e uma continuidade, que devem ser devidamente considerados pois o Direito teórico, normativo ou aplicado, é sempre e precipuamente uma ciência.

Epistemologia é reflexão geral em torno da natureza, são etapas e limites do conhecimento humano, especialmente, nas relações que se estabelecem entre o sujeito que questiona e o objeto inerte, as duas polaridades tradicionais do processo cognitivo; teoria do conhecimento, segundo André Trindade: "todo conhecimento torna-se, devido à necessária vinculação do meio ao indivíduo que pertence ao próprio meio, um autoconhecimento.

Essa interação faz-se cogente pela gênese unívoca entre os muitos integrantes do mundo da vida, sem olvidar que o homem é um desses integrantes (...) Ocorre, deste modo, um acoplamento estrutural entre o sistema nervoso do observador e o meio proporcionando assim, uma mútua transformação/adaptação. O ser é modificado pelo meio ao qual o próprio ser pertence e modifica.

O objeto da ciência hermenêutica é o estudo e a sistematização dos processos lógicos de interpretação, integração e aplicação do Direito. Com relação à designação ciência hermenêutica, esta se caracteriza pela existência de um processo complexo de interpretação. Inicialmente, existe como em todas as demais ciências, a  valoração de algum fato, norma ou análise sistêmica do contexto.

Lembremos que Hermes não é Deus voltado à guerra, mas sim, um Deus habilidoso com seu convencimento a dirimir controvérsias. Ele é o verdadeiro arauto dos deuses, cuja atribuição caracterizada pelo objeto que sempre carrega consigo: o caduceu, bastão que tem poderes de distribuir bençãos e prosperidade, além de ser capaz de transformar em outro a tudo que toca. Por essa razão, o deus recebe o epíteto de Kryssorais, que significa munido de vara de ouro.

Para melhor ilustrar a capacidade de Hermes, se faz necessário conhecer a passagem de uma controvérsia estabelecida com Deus Apolo. A astúcia para o convencimento e ao mesmo tempo a mediação são perfeitamente entendidas com esse exemplo, vez que como preceitua a história da mitologia grega, Hermes furta algumas cabeças de gado de Apolo que estavam sob sua vigilância. Passeando à noite pelos campos onde estava localizado o gado de Apolo, justamente no momento em que ele se descuidou de sua tarefa de vigilante, Hermes, sem titubear, age, furtando-os. Fogo com o rebanho e apaga todas as pegadas dos animais para não deixar vestígios. Ao chegar ao lugar seguro, os esconde, oferecendo, ainda, duas reses em sacrifício aos deuses do Olimpo. Apolo retoma ao seu ofício, percebe a falta de algumas cabeças de gado no rebanho. Desesperado, Apolo saiu a procura, mas sem sucesso.

E, Apolo através de seus dons divinos, descobre então que fora Hermes o autor do saque e não hesita em interrogá-lo, quando pasmem, obtém a resposta segura e incisiva do próprio: de que me vens atormentar, que ideia te ocorre de procurar aqui as vacas de tuas pastagens, que eu nem vi nem conheci, nem sei delas? Como te diria quem as tomou, mesmo que me tocasse uma recompensa? Tenho eu ar de um ladrão de bois, tenho ao menos força para o ser?

Não, não é este meu caso, mas sim, dormir e mamar de minha mãe, ser banhado com água quente e deitado nas faixas. Crê-me, que isso fique entre nós. Pois ninguém poderá imaginar que um recém-nascido tenha escapado da casa de sua mãe para roubar as vacas da pastagem. Não o farás crer a um só deus. Eu nasci ontem, meus pés são frágeis, a terra é dura. Se queres pela cabeça de meu pai Zeus, vou te fazer o grande juramento: não vi, tão certo como eu estar aqui, o ladrão de tuas vacas, nem de nada que se pareça. Foi de ti que recebi a notícia.

Apolo diante tamanha eloquência e convicção fica desnorteado e vai ao encontro de Zeus, procurando ajuda no intuito de resolver o problema. Zeus coo senhor e sabedor de tudo já sabia dos fatos e se diverte com as travessuras de seu filho com Maia. E, ordena então que Hermes devolva o gado roubado à Apolo. Hermes é tão confiante que num primeiro momento, nega a prática do furto a Zeus, porém, sua autoridade o obriga a entregar as reses subtraídas. Ainda assim, Hermes não se redime perante Apolo, tentando, quando da retirada de Zeus para o Olimpo, mater sua inicial versão de que não fora o autor da rapina perante aquele que, nesse momento diz: "Astucioso, malandro, bravo!" Como uma tal linguagem eu te vejo na frente em malícia. Sim, este será teu talento, à noite, sem fazer barulho, forçar as portas das casas para esvaziá-las e deixar só as paredes ou, rondando por montes e vales, surpreender , flagelo dos pastos, os bois e carneiros que se fia a lã, quando tiveres desejo de comê-los. Levanta-te! Se não queres dormir aqui teu último sono. Vamos, companheiro da noite! Há uma recompensa que te espera entre os deuses: o nome de rei dos ladrões, que será teu para sempre.

Hermes confiante, não se fez de rogado, pegou sua lira, instrumento musical que na noite anterior havia inventado com as tripas curtidas e o casco de tartaruga e, passou a tocá-la, produzindo uma bela e suave melodia. Apolo, então, inebriado pelo belíssimo som, propõe a troca do gado furtado pelo belo instrumento. E, pensativo, no primeiro momento, não aceitou o acordo.  Então, Apolo lhe ofereceu um preço ainda mais alto que era a vara mágica do caduceu que em tudo que tocar se transforma em ouro, que trazia consigo desde criança.  Hermes, aceita o acordo e, os deus se reconciliam, formando uma aliança inseparável que os fará unidos para sempre e protegidos pelo todo poderoso Zeus. (Deus dos deuses).

Essa narrativa da mitologia grega revela a extrema habilidade, sagacidade e poder de convencimento que Hermes receberá como características pela sociedade helênica e, essa é o origem do nome Hermenêutica.

As propostas de sistematização da Ciência do Direito como dogma, bem como as assertivas da ciência hermenêutica aplicadas ao direito e que serão implementadas pela escola alemã, por meio de Savigny, no início do século XIX, como relevantes para se atingir os postulados de verdade na exegese dos textos jurídicos, diferem dessa natureza peculiar e persuasiva da mitologia grega de atribuir ao mensageiro dos deuses as características de manipulador, articulador e mensageiro tendo o poder de convencimento que exerce sobre os mortais e, até mesmo perante os próprios deuses do Olimpo.

E, com essa ilustração explicativa, a mitologia grega, procura-se a identificação da origem da palavra hermenêutica, mostrando o paradoxo existente entre a Ciência do Direito e a utilização de técnicas de interpretação para identificar a verdade dentro do conhecimento jurídico.

E, assim, as técnicas de interpretação são, por excelência, instrumentos hábeis de comprovação de evidências, mas, no momento da possibilidade de identificarmos qual a melhor interpretação que se adapte a solucionar um conflito, os juristas e cientistas do direito estão imbuídos numa tarefa eminentemente de convencimento, seja por qualquer das técnicas existentes adotadas.

A mitologia grega influenciou terminantemente as diversas escolas jurídicas da Antiguidade, as quais tocaram em problemas hermenêuticos por diferentes linhas de abordagem, em especial, as do mundo árabe, apenas como exemplos, tivemos as escolas: Hanifita, a Escola Malequita, a Escola Chafeíta e a Escola Hambalita.

A Escola Hanifita surgiu na Pérsia e, foi adotada por vários povos árabes e teve grande influência do Império Otomano, fundada por Abu Hanifa e, atribuía predominância à equidade, como principal fonte do direito e, ampliava assim, a atividade racional do julgador. A tradição deveria passar para o segundo plano, subordinada ao princípio da interpretação analógica.

A Escola Malequita teve como fundador Malek Ben Anas e se desenvolveu na Espanha árabe, no norte da África e na África interior muçulmana. Opondo-se aos hanifitas, e procurou restringir a relevância da equidade, como fonte do Direito, para considerar, como principal critério de interpretação, o consentimento unânime. Já que a maioria das tradições tinha surgido em Medina, o consenso das opiniões vigentes nessa cidade é que seria ponderado.

A escola também destacava as decisões jurídicas e o conceito de utilidade pública que veio a introduzir.

A Escola Chafeita foi criada por Abu Abdalah Mohamed ben Idris as Chafei e galgou grande prestígio entre os povos árabes e se desenvolveu a ideia do consentimento geral, que já era introduzido pelos malequitas. Porém, o que deveria ser o de toda comunidade muçulmana e, não apenas, o da cidade de Medina. E, segundo a escola, a indagação mais relevante no Direito seria a da causa, ou raiz, da norma jurídica, recurso que permitia resolver todas as questões imprevistas.

Já a Escola Hambalita que se disseminou pela Síria, Mesopotâmia e Arábia fora fundada por Ahmed Ben Hanbal contrariando as outras escolas muçulmanas e pregou o apego à tradição e à letra da lei, rejeitando o recurso à equidade. Conforme ponderou Machado Neto, somente o ritualismo presenta na vida primitiva poderia prescindir de alguma indagação interpretativa, no momento de aplicar o costume imemorial. Mesmo no Império Romano, as questões relativas à interpretação dividiram os juristas.

O momento de maior relevância dos estudos hermenêuticos se deu logo depois da promulgação dos códigos de Napoleão, especialmente, o Código Civil, momento em que a hermenêutica jurídica alcança relevo. Surgem, então, as escolas hermenêuticas  como consequência teórica da disputa entre os diversos métodos ou técnicas de interpretação do Direito, as quais serão baseadas no estudos do Dicionário de Filosofia do Direito de Paulo Jorge de Lima.

Enfim, as chamadas escolas jurídicas ou escolas hermenêuticas e que se distinguem justamente pelo posicionamento em face de questões interpretativas.

Antes do século XIX, diversas escolas cuidaram de problemas hermenêuticos, mas só o fizeram incidentalmente, lembradas como: a Escola das Glosadores, ou Escola de Bolonha (século XI a XIII), fundada por Irnério (aproximadamente nos anos 1055 -1125), na Itália, e à que pertenceram a Francesco Accursio (1182-1260), Porcio Azon, Búlgaro, Martino Gosia, Ugo e Jacopo da Ponta Ravenata. Fundava-se na interpretação gramatical, sem qualquer esforço crítico do Corpus Juris Civilis de Justiniano, através de glosas (anotações marginais e interlineares) acrescentadas aos textos estudados.

A recepção do Direito Romano, nessa época, teve como causas o aparecimento da burguesia, gerando novas e complexas relações sociais e jurídicas, que o costume e os códigos bárbaros não estavam aptos a regular e disciplinar e, ainda, a necessidade de fortalecimento do poder real, princípio que encontrava apoio no direito romano-bizantino. O trabalho dos glosadores desenvolveu-se principalmente na Escola de Bolonha, estendendo-se depois para outros pontos da Itália e da Europa.

Também existiu a Escola dos Comentaristas, chamada dos Pós-Glosadores, ou mesmo, chamada ainda de Tratadistas, Escolásticos ou Bartolistas (do século XIII a XV) a qual consistiu na tentativa de adaptar o Direito Romano, que os glosadores restauram às novas relações econômicas e sociais da sociedade feudal, atualmente com a burguesia.

Os comentaristas acrescentaram suas próprias opiniões e apreciações sobre os textos romanos, adotando o método lógico da dialética escolástica, além de procurarem aplicá-lo na prática. E, pertenceram a esta escola Jaeques Révigny, seu iniciador, e  Pierre de Belleperche, na França, Cino de Pistoia, Jacopo de Belviso, Bártolo de Sassoferrato, Pietro Baldo Degli Ubaldi e Giasone dei Maino na Itália.

No momento seguinte, houve a Escola da Culta Jurisprudência, ou Escola Culta ou Escola dos Humanistas (século XVI e XVIII), fundada pelo italiano Andrea Alciato e que teve como principais representantes Guillaume Budé, Jacques Cujas, Hughes Doneau, François Hotman, François de Connan, Bernabé Brisson, François Baudouin, Antoine Favre, François Douaren, Charles Annibal Fabrot, na França Ulrich Zasio e Gregor Multzer, na Alemanha, Antonio Agustin, na Espanha, Denis Godefroy, na Suíça, e Gian Vincenzo Gravina, na Itália.

 

Contrapondo-se à Escola dos Comentaristas, da culta jurisprudência estudava o Direito Romano de forma erudita, transformando-o em direito histórico, cuja interpretação era feita à luz das fontes originais, com o auxílio da Filologia, da História, da Literatura e do estudo da organização social da Antiguidade Clássica.

Depois nasceu a Escola dos Feudistas (século XVI) surgida em França sob a liderança de Charles Dumoulin e integrada, dentre outros, por Guy Coquille, Antoine Loisel, Etienne Pasquier. Procurou unificar o direito comum, libertá-lo da desordem das instituições feudais e da incoerência dos costumes díspares. Assim rejeitou, quer o método de adaptação das instituições romanas (Escola dos Comentaristas) quer o estudo histórico-crítico do Direito Romano (Escola Culta Jurisprudência).

Outra escola que merece lembrança é a Escola Holandesa (séculos XVII e XVIII) que apareceu nos Países Baixos, como extensão da Escola da Culta Jurisprudência.

E, também procurava estudar o Direito Romano como direito histórico e critério crítico, dirigido, contudo, predominantemente, à prática jurídica numa reação à postura excessivamente teórica da Escola da Culta Jurisprudência. E, foram seus principais representantes: Arnold VInnen, Jacobus Maestert, Ulrich Huber, Johamm Voet, Gerhardt Noodt, Laurens Theodor Gronow, Antonie Schulting, Cornellius von Bynkershoeck, Johannes Jacobus Wissenbach e Everhard Otto.

Com o declínio do Imperio Romano, toda a cultura jurídica de Roma é devassada pela nova ordem estatal segundo as características germano-oriental, mesmo que não tenha sido em sua totalidade, ocorreram modificações aguadas nas instituições vigentes, as quais tiveram origens das tradições e costumes do período clássico.  A noção de Estado, inclusive desapareceu na voragem avassaladora daquela violência, para ressurgir tempos depois, moldada em uma nova concepção de vida mais compatível com a dignidade humana.

Efetivamente, possuíam os germânicos, uma cultura política mais sadia, embora rudimentar, pois se baseava no respeito aos princípios de direito natural, na dignidade do homem, na liberdade individual, na inviolabilidade da família e no direito da livre associação.

Os germânicos desconheciam o conceito dde personalidade do Estado, e, assim, todas as situações eram encaradas e solucionadas como relações de ordem individual, no plano do direito natural.

E, diante da ascensão do cristianismo como nova ordem política e social  era dado um novo rumo filosófico sobre a posição do Estado, sendo seu fundamento puramente divino. E, assim, foi que a sociedade se organizou, logo depois das invasões bárbaras, surgindo o feudalismo na era medieval.

Quando o cristianismo se tornou a religião oficial em Roma, e a Igreja detinha inclusive o governo civil nessa época após a queda do Império pelos bárbaros, o papado, e a doutrina cristã foram o grande vetor da organização do poder e do Estado medieval, entre os séculos V e XIV.

E, durante o século XI, com o advento das monarquias absolutistas, houve a ruptura da interferência da Igreja nos negócios e administração do Estado. Enquanto isso, há muito tempo, se desenvolvia na Universidade de Bolonha, o retorno dos estudos dos textos escritos do direito romano, com a intenção de tornar viável a aplicação e adaptação de institutos e normas jurídicas à realidade medieval com base no Corpus Juris Civilis.

 

Os romanos, propriamente, sempre entenderam o jus como era algo delimitadamente conferido a um grupo social: o jus civile era o direito dos cidadãos e, mais tarde, o jus gentium era o direito próprio das situações em que os litígios envolviam estrangeiros e que exigiam um pretor especial, o praetor peregrinus.

A grande importância que adquiriu o jus gentium ao qual recorriam também os cidadãos romanos, nunca lhes excluiu o direito a eles reservado, o jus civile.

No intuito de promover coerência dentro do direito para que possibilitasse a decisão os glosadores partiam de um raciocínio inspirados em uma previsão, com base em textos legais romanos, da possibilidade de estabelecer uma base dogmática, isto é, da instauração de uma maneira interpretativa sem engar os pontos de partida como a autoridade.

Tomando como base assentada os textos de Justiniano, os juristas da época passaram a dar-lhes um tratamento metódico, cujas raízes estavam nas técnicas explicativas usadas em aulas, sobretudo os chamados Tryvium, composto de gramática, retórica e dialética, que compunham as artes liberales de então. E, com isso, eles desenvolveram uma técnica especial de abordagem dos textos pré-fabricados e aceitos por sua autoridade, ou explicação do sentido, pela concordância, pela distinção.

Neste confronto do texto estabelecido e do seu tratamento explicativo é que nasceu a Ciência do Direito com seu caráter eminentemente dogmático, portanto, a Dogmática Jurídica enquanto processo de conhecimento, cujas condicionantes e proposições fundamentais eram dadas e predeterminadas por autoridade.

 

A mudança foi significativa, na orientação do pensamento romano sob a visão e interpretação do direito pelos glosadores da Escola de Bolonha, o que representou um marco significativo na história da interpretação jurídica.  A sistematização do direito operada pela Escola Alemã, em processo evolutivo em face aos pensadores de Bolonha, foi importante referencial ao entendimento da ciência hermenêutica que surgirá com Savigny, propondo métodos ou cânones que levarão ao jurista a possibilidade de descobrir a verdadeira intenção dos textos legais codificados e sistematizados do século XIX.

 

É comum admitir que o historicismo jurídico se opõe ao jusnaturalismo do século XVIII, Karl Larenz chamou a atenção para o fato de Savigny, já nos seus escritos de juventude, considerar a ciência do direito não uma ciência histórica, mas também, e simultaneamente, uma ciência filosófica, devendo-se entender a palavra filosófica, nestes escritos, como sinônimo de sistemática.

 

Logo, se observa nos primeiros escritos de Savigny que seu espírito racionalista e científico do seu tempo. Esse espírito não se perdeu, veremos como foi sua evolução, mas desde já assimilamos que sua ideia inicial não se perdeu, o elemento sistemático também desempenha um papel considerável na teoria do método do sistema.

 

Concluiu Larenz que: A ideia de sistema, se constitui, na ciência jurídica, uma herança da Escola do Direito Natural, também mergulha profundamente as suas raízes na filosofia do idealismo alemão. É sabido que o espírito racionalista da modernidade se manifestou inicialmente pelo jusnaturalismo moderno. Acima do direito positivo está a razão. Portanto, defendiam os jusnaturalistas, há um direito racional, ou seja, direito conforme a razão, que deve prevalecer sobre o direito positivo. Surgiu assim a ideia de um direito estritamente lógico que formava um sistema dedutivo. O termo sistema tornou-se preciso e vulgarizou-se com Christian Wolff datando do século XVII essa ligação entre o pensamento sistemático e ciência, conforme nos lembra Tércio Sampaio Ferra Jr., invocando o testemunho de Wieaker, nos lembrou ainda, que o conceito de sistema é a maior contribuição do jusnaturalismo moderno ao direito privado europeu. A jurisprudência europeia que até então era mais uma ciência de exegese e de interpretação de textos singulares, passa a receber um caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura dominou e domina até hoje os códigos e os compêndios jurídicos.

A sistematização do direito operada pela Escola Alemã, em processo evolutivo frente aos pensadores de Bolonha, foi importante referencial ao entendimento da ciência hermenêutica que surgirá com Savigny, propondo métodos ou cânones que levarão ao jurista a possibilidade de descobrir a verdadeira intenção dos textos legais codificados e sistematizados do século XIX.

Larenz chamou  atenção para o fato de Savigny já em seus escritos de jovem, considerar a ciência do direito não uma ciência histórica, mas também uma ciência filosófica, devendo-se entender a palavra filosófica, nestes escritos, como sinônimo de sistemática.

 

Nota-se, nos primeiros escritos de Savigny, seu espírito racionalista e científico do seu tempo. Esse espírito não se perdeu, veremos como foi sua evolução, mas desde já assimilamos quee sua ideia inicial não se perdeu, o elemento sistemático também desempenha um papel considerável na teoria do método do sistema.

Quem se acostumou com a Escola Histórica de Savigny ajudou a fundar principalmente na sua oposição às escolas filosóficas do último jusnaturalismo, ficará decerto surpreendido ao ler nas suas lições de inverno de 1802 que a ciência da legislação, é primeiro uma ciência histórica e, depois, filosófica e que ambas as coisas devem unificar porque a ciência do Direito tem que ser simultânea e completamente tanto histórica como filosófica.

Dividiremos didaticamente os sistemas de interpretação e suas escolas hermenêuticas que conduzem o intérprete ou aplicador do direito à lei, em três grupos, a saber: a) sistema de interpretação das escolas de estrito legalismo ou dogmatismo; b) sistema de interpretação das escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo;  c) sistema de interpretação das escolas que abrem a uma interpretação mais livre.

No mundo dos fatos, os de relevância ao direito, os designados fatos jurídicos, a ciência do direito os estuda. São também estudadas as regras ou normas postas ou vigentes, isto é, a Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em todas as suas manifestações e momentos. Para o doutrinador e grande mestre Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o vocábulo "ciência" não unívoco. E, designa um tipo específico do conhecimento, pois não existe um único critério para determinar sua extensão, natureza e caracteres, devido ao fato de que os vários critérios têm fundamentos filosóficos que extravasam a prática científica. Além disso, as disputas sobre tal termo está intimamente ligada à metodologia.

Segundo Miguel Reale, a Dogmática Jurídica corresponde ao momento culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento jurídico.

Com o conceito bem fundamentado, adotando a doutrina de Miguel Reale, daremos sequência à divisão das escolas hermenêuticas, a começar pelos desdobramentos da escola do estrito legalismo ou dogmatismo.

E, consubstanciado nos ensinamentos da doutrina conceituada a respeito à Ciência do Direito e Dogmática Jurídica, daremos sequência aos Sistemas de Interpretação das Escolas já devidamente relacionadas, a fim de definirmos de forma objetiva suas principais diferenças.

 

O Sistema de Interpretação das Escolas de Estrito Legalismo ou Dogmatismo que são presas ao estrito legalismo ou dogmatismo a Escola da Exegese, a Escola dos Pandectistas e a Escola Analítica de Jurisprudência, todas surgidas no século XIX, na França, Alemanha e Inglaterra, respectivamente, as quais serão abordadas. E, as três escolas como a da Exegese, dos Pandectistas, a Analítica de Jurisprudência encarnaram a projeção, na hermenêutica, do positivismo que: a) na França, conduziu ao culto da vontade do legislador e ao culto os códigos considerados sem lacunas; b) na Alemanha, sob o influxo do historicismo jurídico, não subordinou o Direito ao legislador, mas construiu uma teoria do direito positivo que, partindo das normas singulares, tentou estabelecer as noções jurídicas fundamentais; c) na Inglaterra, reduzindo o Direito aos precedentes judiciais e à lei, independentemente de um juízo ético, caracterizou-se por ser uma análise e uma sistematização do direito positivo, com o fito de estabelecer os conceitos jurídicos.

 

A Escola da Exegese foi fruto direto do Código Civil francês, conhecido como Código Napoleônico, constituíam em 1804. E, seu fundamento era de concepção de perfeição do sistema normativo, na ideia de que a legislação era completa e plena e de que, na generalidade da lei, encontrava-se solução para todas as situações jurídicas.

 

O mundo exegético surgiu sob o signo napoleônico de direito, configurando variedade interessante do método gramatical e, sob a ficção do espírito do legislador pela determinação do sentido unívoco das palavras da lei. E, acreditava que a lei escrita era a única fonte do Direito, expressão autêntica do Direito Natural. E, adotava como método de interpretação, o literal, orientado para encontrar na pesquisa do texto da vontade ou intenção do legislador ou mens legislatoris. E, usaria tal método apenas quando a linguagem fosse obscura ou incompleta. A função do jurista consistia em extrair plenamente o sentido dos textos legais para apreender o significado destes. Negava valor aos costumes e repudiava a atividade criativa, mesmo que fosse mínima da jurisprudência.

 

Sob tais influências, essa escola deitou suas raízes históricas, políticas, econômicas e psicológicas que explicam o positivismo legal acentuado a quee chegou a Escola da Exegese. E, temos que a legislação sobre a qual se ergueu foi produto da burguesia, classe que chegou recentemente ao poder, e muito ciosa de que seu direito, além do racionalismo do século XVIII, que alcançou o século seguinte, gerando afeto à simetria, da construção lógica que, no Direito, encontra sua expressão maior nos códigos, e, por fim, a doutrina da irrestrita separação dos poderes de Montesquieu.

A doutrina da separação dos poderes surgiu na Inglaterra, século XVII, diretamente ligada à ideia de rule of law, primeira forma histórica do que viria a ser o Estado  Constitucional ou de Direito, que tem como um dos elementos essenciais a separação dos poderes.

A Teoria da Separação dos Poderes conhecida, também, como Sistema de Freios e Contrapesos, foi consagrada pelo pensador francês Charles-Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu, na sua obra “O Espírito das leis”, com base nas obras de Aristóteles (Política) e de John Locke (Segundo Tratado do Governo Civil), no período da Revolução Francesa. Montesquieu permeando as ideias desses pensadores e, com isso, explica, amplia e sistematiza, com grande percuciência, a divisão dos poderes.

A Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu foi inspirada em Locke que, também, influenciou significativamente os pensadores norte-americanos na elaboração da Declaração de sua independência, em 1776. Em todas as questões sociais e políticas Locke via que o fator último é a natureza do homem. Para Locke, os homens nasciam livres e com direitos iguais.

Locke sustentava que o estado da sociedade e, consequentemente, o poder político, nascem de um pacto entre os homens. Antes desse acordo os homens viveriam em estado natural, tal como pensava Hobbes, segundo o qual todos os homens teriam o destino de preservar a paz e a humanidade e evitar ferir os direitos dos outros, deveres que

Locke considerava próprios do estado natural. O pacto social primordial seria apenas um acordo entre indivíduos reunidos com a finalidade de empregar sua força coletiva na execução das leis naturais renunciando a executá-las pelas mãos de cada um. O objetivo desse pacto seria a preservação da vida, da liberdade e da propriedade.

Locke acreditava que os homens, ao se organizarem em sociedade, cediam ao Estado parte de sua igualdade e liberdade, a fim de manter a segurança. Na sociedade política, pelo contrato social, as leis aprovadas por mútuo consentimento de seus membros seriam aplicadas por juízes imparciais e manteriam a harmonia geral entre os homens. O soberano seria, assim, o agente executor da soberania do povo.

Foi na formulação de Montesquieu que primeiro se reconheceu um Poder Judiciário funcional e institucionalmente autônomo, destacado do Poder Executivo, incumbido então de julgar os crimes e conflitos entre os particulares

 

A separação dos poderes é uma garantia extraordinária que foi alçada à dimensão constitucional, fruto do desejo e intenção constituinte de estabelecer funções diferenciadas, conjugando princípios por vezes aparentemente contrapostos, com escopo de salvaguardar o exercício dos direitos individuais e coletivos.

A invocação da voluntas legislatoris ou o espírito do legislador apresentar interessante aspecto a ser observado pois é estratégia para a afirmação de determinados valores sociais, Ocorre quando o espírito do legislador não é invocado para justificar a vontade do legislador, mas antes do sentido socialmente legitimado para as palavras da lei.

O ato de interpretação da lei para a Escola exegética, mais que para qualquer outra, um ato de conhecimento e, não um ato de vontade. É nesse sentido que detecta com maior nitidez a crença no modelo de direito que se rende ao formalismo, ao valor da segurança em detrimento da equidade.

Assim como a maioria das escolas jusfilosóficas, respondeu a uma orientação mais jurídico-política que teórica. Seguiu a ideologia burguesa construindo um sistema jurídico que prometia segurança diante das arbitrariedades típicas do absolutismo que a precedeu e, que se  punha como fiadora das formas de desenvolvimento do capital. É neste sentido que a Revolução Francesa é pensada como momento em que a escola alcançou sua personalidade.

Apesar de se entender que a escola assumiu a feição que a caracteriza como influência da Revolução Francesa, em época posterior é possível mesmo detectar seus antecedentes, conforme o trabalho desenvolvido pelos glosadores e comentaristas da Idade Média, realizaram uma exegese dos textos do direito romano. Entre as diretrizes retóricas utilizadas pela Escola como critérios para determinar a vontade do legislador podemos ressaltar os tradicionalmente chamados princípios gerais do direito.

Foram diversos representantes da Escola da Exegese, todos com obras publicadas, citamos o franceses Jean Charles Demolombe, Raymond Tropolong, Victor Napoleón Marcadé, Charles Antoine Marie Barbe Aubry, Charles Fréderic Rau, Marie Pierre Gabriel Baudry-Lacantinerie, o belga François Laurent e o alemão Karl Salomone Zachariae.

A Escola da Exegese perdurou durante grande parte do século XIX e, ainda, hoje exerce influência, estando presente nos setores reacionários do pensamento jurídico.

A Escola dos Pandectistas também se manifestou como escola do positivismo jurídico do século XIX considerando o Direito um corpo de normas positivas. Conferia primado à norma legal e às respectivas técnicas de interpretação e, negava qualquer fundamento absoluto ou abstrato à ideia do Direito.

Na Alemanha, pela falta de um código tal qual os de Napoleão, os pandectistas construíram um sistema dogmático de normas, usando como modelo as instituições do Direito Romano, cuja reconstituição histórica foi promovida.

Os doutrinadores e estudiosos dedicaram-se ao estudo do Corpus Juris Civilis de Justiniano, especialmente, a segunda parte, que corresponde as Pandectas, onde apareciam as normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhes haviam sido formuladas.

Aponta-se uma diferença, pois essa escola adotava a observância dos usos e costumes, o que levou os pandectistas a uma interpretação do texto legal mais elástica do que a preconizada pela Escola da Exegese.

O responsável por inserir o problema da interpretação em termos de ser a intenção possível do legislador foi Windscheid. Ele não se referiu ao tempo, mas na época em que se processasse o trabalho interpretativo. Se o texto da lei comportasse duas interpretações, seria lícito optar por aquela que realizasse um objetivo diverso do pretendido pelo legislador, levando em consideração fatos supervenientes. O que para época, foi um grande progresso.

Sublinhe-se os principais representantes da Escola dos Pandectistas são: Windscheid, Christian Friedrich Von Glück, Alois Von Brinz, Heinrich Demburg e Ernst Immanuel Von Bekker.

A Escola Analítica de Jurisprudência via o Direito que tinha por objeto somente as leis positivadas, não lhe interessando os valores[3] ou conteúdo éticos das normas legais.

E, afirmava John Austin, seu fundador, in litteris:  "A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade". (In: AUSTIN, John. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, Londres, 1879, volume I, p. 176. Apud Paulino Jacques, Curso de Introdução do Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1978).

Os problemas relacionados com o Direito estão compreendidos em três campos distintos, os quais são: a jurisprudência geral ou filosofia do direito positivo, que trata da exposição dos princípios gerais comuns aos diversos sistemas jurídicos positivos; a jurisprudência particular, que cuida do estudo das leis vigentes um determinado país; a ciência da legislação, situada nos domínios da Ética que abrange os princípios que o legislador deve ter em conta para elaborar leis justas e adequadas.

Dessa forma, o direito está totalmente apartado da Ética, pouco importando se são justas ou injustas suas prescrições normativas. Somente interessava ao legislador ou jusfilósofo os aspectos morais das normas.

E, a Escola Analítica de Jurisprudência fincou seu fundamento na análise conceitual e, entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade e que poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representavam. Dessa forma, temos como única fonte do direito os costumes, que eram aceitos e confirmados pelos órgãos julgadores, no caso os tribunais.

Em sua primeira tentativa de sistematizar e unificar o direito consuetudinário, com olhos fixos na realidade inglesa, onde não se adotou uma Constituição rígida e se fundou toda a estrutura juridica no costume.

O sistema de interpretação das Escolas de reação ao estrito legalismo ou dogmatismo abriu novos horizontes, novas tendências à Ciência do Direito, as quais pode-se elencar como sendo a Escola Histórico-Dogmática, a Escola Histórico-Evolutiva e a Escola Teleológica. A primeira das escolas, Histórico-Dogmática se colocou em oposição à literalidade interpretativa afirmando ser necessário ao todo, através de uma atenção para o elemento sistemático, inerente ao caráter orgânico do Direito.

 

A Escola Histórico-Evolutiva avançou na forma de interpretar, recusando o raciocínio formal adotado pelos seguidores da Escola Histórico-Dogmática e propondo uma pesquisa a posterior do sentido da lei.

E, por derradeiro, a Escola Teleológica foi muito combativa, repudiando o método dedutivo-silogístico, e também a jurisprudência conceitual dos pandectistas e dos adeptos da Escola Histórico-Dogmática, propugnando por uma interpretação que se inspirasse menos na lógica e mais no caráter finalístico do Direito.

A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha, logo após sua oposição nos séculos XVII e XVIII às doutrinas jusnaturalistas, negando a existência do direito natural com pressupostos racionais e universalmente válidos. Entendeu que o Direito é um produto histórico, e não, o resultado de circunstâncias, do acaso, ou mesmo da vontade arbitrária dos homens.

Surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição, além de se formar e desenvolver espontaneamente como a linguagem, e não pode ser imposto em nome dos princípios racionais e abstratos.

Em face da neutralidade social da escola exegética , propõe a escola histórica maior contato com a vida objetiva dos distintos grupos que se relacionam em sociedade. E, portanto, mesmo sua declarada opção por um conhecimento histórico do direito. Essa afirmação será baseado no aludido espírito do povo. E, se reputará como juridicamente valioso, sendo o resultado de evolução com raízes no passado, e as normas contrárias ao aludido espírito devem ser consideradas injustas.

Enfim, a Escola Histórica do Direito se insere no contexto global do Romantismo do século XIX que se insinuou nas artes e na filosofia e que desembocou nas concepções que faziam da evolução histórica o ponto de partida de toda filosofia. O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua principal fonte, dessa forma, o povo acaba o seu próprio Direito.

O legislador deve ser apenas quem interpreta as regras consuetudinárias, complementando-as e garantindo-as através das leis. E, essa escola surgiu no apogeu do que chamam os sociólogos de neohumanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional.

Foi contribuição sua ter retirado o Direito da perspectiva abstrata do racionalismo, fundada em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, caminhando pari passu com a vida real.

Afora o seu iniciador, Friedrich Karl Von Savigny, sua principal figura, Georg Friedrich Puchta que pertenceram à essa Escola os alemães, Gustavo Von Hugo, Johann Fridrich Göschen, Karl Friedrich Eichhorn, Joseph Köhler, o inglês Henry James Summer Maine e o francês Raymond Saleilles.

Em síntese, esteve a escola histórica mais preocupada por um conhecimento moral da história que por sua explicação. E, curiosamente, pode-se constatar que as concepções da Escola, nascida como reação ao jusnaturalismo de sua época, são hoje suporte neojusnaturalismo contemporâneo, o que não é causal.

Foi devido à importância dessa escola e à complexidade, sem nos desligarmos de seus princípios, poderemos dividir essa escola entre outras, cujas diretrizes hermenêuticas diversas.

A Escola Histórico-Dogmática cujo grande expoente Savigny, além da repercussão do pensamento de Puchta, além de outros doutrinadores. E, outro nome dado à essa escola é de Escola Histórica Alemã.

Tal escola representou grande progresso se comparada com as escolas anteriores. O intérprete não se devia ater à letra da lei para desta extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico: também o elemento sistemático devia ser utilizado, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face.

Quando afirmamos que o povo é o criador de seu Direito, indicava o intérprete, não obstante, pesquisar a intenção do legislador, que é o representante da consciência coletiva, naqueles os quais são representados. A maior diferença com a Escola da Exegese é que esta supõe a plenitude e perfeição da lei escrita, do direito positivo, enquanto a Escola Histórico-Dogmática entendia que essa plenitude somente poderia ser achada no sistema do Direito Positivo.

 

Outra Escola Histórica é a Histórico-Evolutiva, e tem outra designação em diversas doutrinas, chamada também de Escola Atualizadora do Direito, tendo como um dos

principais estudiosos o Saleilles e Köhler. O principal ponto dessa escola é o pesquisar o sentido da lei a posteriori, dessa forma, contrapôs-se à forma rígida da Escola Histórico-Dogmática. Entendiam ainda quee a rigidez do raciocínio formal adotado pela primeira corrente da Escola Histórica seria prejudicial, sendo, portanto, um passo adiante do pensamento, no momento em que desenvolve certa capacidade de função criadora, de forma que o Direito pudesse acompanhar as transformações sociais. Não obstante, deveria o intérprete ou aplicador manter-se no âmbito da lei.

É como se a lei tivesse vida própria, de forma que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes, que são consequências de uma observação posterior à sua edição.

Para interpretar por esse método, seria preciso desvendar tanto o que o legislador quis, além do que quereria se vivesse à época da aplicação da lei. E, poderíamos entender como houvesse uma interpretação adaptando à velha lei aos novos tempos, dando vida aos códigos.

Saleilles achava que as normas jurídicas estavam sujeitas à lei geral da evolução e caberia ao juiz conciliar a ideia de regra com a ideia de evolução, conservando a vida da lei através de sua adaptação à realidade e às mudanças sociais.

Köhler já observava algo muito relevante, justamente no momento em que entende que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível, assim retirar destas dois ou dez pensamentos diferenciados.

E, por esse vetor, os princípios da interpretação devem possibilitar dentre os pensamentos possíveis, encontrar o verdadeiro, devendo ser preferido aquele mediante o qual a lei exteriorize o sentido mais razoável, mais saudável e que produza o efeito mais benéfico. E, se ainda assim não se consegue um resultado seguro, deve-se recorrer às aspirações e preocupações da lei, aos fins que buscou atingir, às intenções e desejos que agitavam o meio o tempo em que foi a lei editada.

A Escola Teleológica merece atenção especial por ser uma das mais brilhantes de todo mundo jurídico. E teve como fundador Rudolph Von Ihering. Foi acrescentar aos postulados da Escola Histórico-Dogmática, teorias organo-evolucionistas do seu tempo, sendo um adepto do positivismo jurídico do século XIX.

O pensamento dessa escola está dirigido para a ideia de que o Direito deve ser interpretado como sendo sistema autopoiético, ou seja, um sistema vivo, o qual será objeto de evolução dessa teoria. E, Ihering pregava que o Direito tal como o organismo vivo é produto da luta, e não de um processo natural, segundo pretendia Savigny.

Os métodos teleológicos apresentam duas vias relativas de realização: o método teleológico em sentido estrito e a jurisprudência de interesses. O primeiro opõe-se, antes de tudo, à teoria kelseniana e o segundo à jurisprudência dos conceitos.

O método teleológico constituiu principalmente em uma teoria que se relaciona com o direito público, enquanto a jurisprudência de interesses remete-se ao direito privado. Ambos apresentam uma concepção antinormativista e estimam o problema do fim como elemento metodológico central. Ambos possuem em Ihering seu principal precursor.

 

O método teleológico afirma que no campo do direito o conceito de fim substitui o de valor. E, assim, pretende captar o direito em sua atividade funcional. A regra jurídica não é causal, senão que cumpre uma finalidade, a qual justifica seu nascimento e existência. E, não se deve, pois, marginalizar a consideração do elemento teleológico no ato de interpretação.

O procedimento de individualização do fim da norma é produto de atividade racional e lógica, pelo que representa, também uma tendência anti-irracionalista.

Quanto à jurisprudência de interesses utiliza a mesma como eixo metodológico a apreciação dos interesses das partes. Seu ponto de partida exige orientar a problemática jurídica para o nível existencial, subtraindo-a aos excessos da lógica. O termo "interesse" adquire para esta escola um sentido lato que transcende ao plano meramente econômico e, os interesses são considerados sob os diversos ângulos da motivação social humana, seja o artístico, cultural, científico, o ético, o religioso e, etc.

A justiça surge também como interesse. E, se o método desta escola rejeita uma interpretação metafísica das normas, não exclui, contudo, uma reflexão epistemológica sobre as mesmas. O paralelismo entre o Direito, de um lado e, a língua e a arte, de outro, devia ser recusado. Falso mas, inofensivo, como concepção histórica, esse paralelismo, como máxima política, encerrava uma heresia funesta, uma vez que, num terreno em que o homem deveria empenhar todas as suas forças, com plena consciência dos objetivos, ele o induziria a crer que as coisas se arranjam por si,  que o melhor que se tem a fazer é permanecer inativo e aguardar confiante aquilo que o pretenso manancial do Direito, a consciência nacional do Direito, há de trazer paulatinamente à luz do dia.

Toda a história do direito é mesmo a história de lutas, todo direito foi adquirido pela luta. Supõe luta, quer para sua criação, quer para sua defesa. O fim do direito é a paz, o meio de atingi-lo, a luta.

Enquanto o direito tiver de contar com as agressões partidas dos arraiais de injustiça e, isso acontecerá enquanto o mundo for mundo, não poderá prescindir da luta. A vida do direito é a luta, uma luta dos povos, dos governos, das classes sociais, dos indivíduos

Afinal, pelo mesmo motivo que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim é o criador do Direito. A luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito, por isso, o interesse é o motor do Direito.

A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, caberá ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas. E, para tal subordinação dos interesses individuais aos interesses sociais, será necessária a coerção, exercida pelo Estado.

A hermenêutica de Ihering criticou o método dedutivo-silogístico e combateu a jurisprudência desenvolvida quer pelos Pandectistas e pelos discípulos da Escola Histórico-Dogmática. Pretendeu sua substituição por uma jurisprudência que se guiasse pelos resultados, invocando o caráter finalístico do Direito.

Não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida. Não é a lógica que tem direito à existência, mas o que a vida reclama, o que as relações sociais e o senso de justiça exigem pouco importando que seja logicamente necessário ou logicamente impossível..

A seu turno, o importante pensador condenou o processo das construções a priori e das deduções geométricas. Combateu os que pretendiam em nome da lógica, fazer da jurisprudência a matemática do direito. Lutou contra os processos dialéticos da Escola Histórico-Dogmática.

O método próprio apresentado do Direito que é chamado de teleológico, nos ensina que a principal missão do Direito é adaptar os meios a concepção dos fins, na realização dos interesses sociais, portanto, a construção jurídica deve respeitar o conteúdo das regras positivas, mas os conceitos do legislador não são obrigatórios para o intérprete.

Por isso, que o legislador não pode construir, arriscando invadir os domínios do jurista e da ciência. Respeitado o conteúdo da lei, a liberdade da jurisprudência deve ser ampla.  A grande contribuição dessa escola foi a introdução da ideia de finalidade prática e social na interpretação jurídica com que a hermenêutica evoluísse ainda mais.

O sistema de interpretação das Escolas que se abrem a uma interpretação mais livre ou a Escola da Livre Pesquisa Científica, a Escola de Direito Livre, a Escola Sociológica Americana e a Escola de Jurisprudência de Interesses, a Escola Realista Americana, a Escola Egológica, a Escola Vitalista do Direito, Escola tópico-retórico, a Escola do Positivismo fático.

A Escola da Livre Pesquisa Científica derrubou o mito da plenitude lógica da lei e demonstrou a supremacia da livre pesquisa científica do Direito sobre o método, então vigente, de rebuscar na abstração dos conceitos a resposta para os silêncios da lei. Surgida na França sob a inspiração de François Gény lutou contra o espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrando que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais.

A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, tinha conduzido à falsificação da realidade, cuja apreensão global somente era possível através de operação complementar e de natureza intuitiva. E, ao publicar em 1899 o livro “Méthode d' Interprétation et Sources en Droit Privé Positif”, foi apontado como inaugurador da escola.

Sua ideia era que o intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei. O significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.

Porém, é fácil de se verificar que a lei, na sua pureza originária, não correspondia aos fatos supervenientes, cumpria reconhecer a existência de lacunas na obra legislativa, lacunas, que por outros meios deviam ser supridas.

O direito não poderia estar contido todo na lei que dispõe para o futuro, não poderia prever todas as situações. A lei era a mais importante fonte do Direito, mas não a única. Diante lacunas da lei, deveria o intérprete recorrer as outras fontes (costume, jurisprudência, a doutrina), e não forçar a lei para que desses soluções aos casos não previstos.

Se as fontes suplementares fossem insuficientes, caberia ao próprio aplicador do Direito criar a norma, como se fosse legislador. Nessa tarefa deveria proceder à livre investigação científica do Direito. Não se tratava de procurar uma regra jurídica já escrita, que pudesse ser invocada por analogia, mas, sim, de descobrir, através da pesquisa científica dos fatos sociais, a regra jurídica adequada.

In litteris, Gény explicou: "... a lei não cobrindo todo o campo do Direito, é por vezes incuravelmente muda. Toma-se inútil arrancar-lhe um sentido artificial. Nesses casos, só a livre pesquisa científica pode propiciar os elementos de solução, porque vai buscá-los, não na abstração  dos conceitos, mas na noção de justo objetivo, vale dizer, na razão e na consciência e nas realidades sociais. Assim o sentido da lei deve ser pesquisado nela, mas também fora dela, se preciso for:  Par le Code civil mais aussi au delà du Code civil".

Os três critérios que orientavam a livre pesquisa eram: o princípio da autonomia da vontade, a ordem e o interesse público e o justo equilíbrio dos interesses privados opostos. Porém, a livre pesquisa deveria ter limites, conforme Gény que entendeu que o juiz estaria autorizado a decidir praeter legem. A livre investigação só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais e não quando a norma fosse considerada injusta ou desastrosa sua atuação.

A grande contribuição de Gény foi a de ter investido a função judicial de muito maior dinamismo e criatividade, a través do exercício da missão de integrar o direito, suprindo suas lacunas, superada a imagem do juiz ser o mero intérprete da lei, pesquisador unicamente da vontade do legislador.

A Escola do Direito Livre abalou a certeza em que se imaginava estar alicerçada a ordem jurídica positiva, demonstrando que a aplicação do Direito é informada por uma pauta axiológica, realçando assim o papel criador e inovador da função judicial. Surgiu na Alemanha, em 1906, com a publicação da obra intitulada “A Luta pela Ciência do Direito”, por Hermann Ullrich Kantorowicz sob o pseudônimo de Ganeus Flavius. Esse nome se refere a um escriba e tribuno romano e segundo Pomponius, revelou ao povo as leis das actiones, isto é, formulário judicial, cujo conhecimento era privilégio dos pontífices.

De fato, os antecedentes teóricos da Escola de Direito Livre podem ser encontrados na Escola Histórica, no ponto em que proclamava surgir o Direito do espírito do povo, bem como na Escola da Livre Pesquisa Científica, cujo postulado de busca do Direito, fora das fontes formais, a Escola do Direito Livre, levou até as últimas consequências.

Reparamos que o movimento sociológico adquire na Alemanha os traços específicos por meio desse movimento e, representa tendências mais extremadas de oposição ao positivismo normativista e ao formalismo jurídico.

E, sua concepção jurídica afirma a existência de um direito livre anterior, vivo e espontâneo contraposto ao direito ditado pelo Estado. E, proclamou a insuficiência do direito legislado, partindo da suposição de que as exigências da vida jurídica não podem ser satisfeitas pela lei, necessitando de oturos elementos que supram tamanha deficiência.

 

Afirmou essa escola que os distintos intérpretes do fenômeno jurídico teriam a missão de eliminar os ingredientes ultrapassados das leis, provocando a maturação dos que surgem a partir da práxis social.

A atividade do intérprete seria, portanto, criador e livre, constituindo a única garantia para fazer valer o direito individual. E, ipso facto, também a liberdade judicial, torna-se um elemento indispensável para a produção de sentenças justas.

De outro viés, se a lei oferece solução que o intérprete julga adequada, este não precisa mais investigar. A certeza da decisão revitaliza o sentido da lei. Frente à lei o juiz adota inicialmente uma atitude crítica e de problematizar que somente no caso de gerar a desqualificação da norma, obriga-o a uma atividade criadora.

Os integrantes dessa escola admitem a existência de lacunas no direito, tema mui relevante para tal vertente, mas reconhecem ao mesmo tempo que as lacunas são eliminadas por um juízo de valor no momento da interpretação judicial. Foi Rudolf Stammler que inspirou a Escola do Direito Livre, quando negou a possibilidade da existência de um direito natural, válido para todos os tempos e lugares, afirmando que o Direito seria sempre uma tentativa de direito justo. Afinal, a existência de um direito justo, ao lado do direito legal, e de um direito natural de conteúdo variável abalou severamente o positivismo.

Esse direito justo, deveria ser perseguido pelo legislador e pelo julgador, por este, através da livre apreciação do direito, mediante regras, contudo quee deveriam ser observadas, entendia ainda que a aplicação prática do Direito se realiza por meio de deduções jurídicas, ou seja, derivando os juízos das premissas gerais.

As normas a serem aplicadas nas sentenças são sempre normas limitadas que respondem aos princípios do Direito justo e que estão já dispostas para a atuação do juiz, o qual faz escolha dentre diversas possibilidades.

A principal tese da Escola do Direito Livre é a de que o Direito não é, nem deve ser, criação exclusiva do Estado. Portanto, a lei não é a única fonte do Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso à esta. Observa-se que a vida social é mais rica do que a norma, a  realidade movimenta-se em contínua emergência, por isso, a elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.

A Escola do Direito Livre apresentou duas tendências principais, a saber: a moderada, advogando a criação da norma jurídica pelo juiz, somente quando este se encontrasse diante da lacuna nas fontes de Direito e a extremada, pretendendo essa criação, também quando a norma aplicável fosse considerada injusta.

Gustav Radbruch outro adepto da Escola do Direito Livre afirmou que a interpretação não se dirige ao já pensado, não consiste em pensar posteriormente, o já pensado em um momento anterior; diversamente, é pensar o sentido objetivamente válido do preceito jurídico. Assim, entendendo a tarefa hermenêutica, pensa que deva ser conferida ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.

Essa Escola foi polêmica, teve o aplauso irrestrito ou com reservas de alguns, e a condenação, ou crítica desfavorável, de outros, Radbruch qualificou-a  como o mais vigoroso sinal de vida da ciência jurídica depois de Ihering, além de fazer valer como protesto contra a jurisprudência conceitual enquanto pretendeu encorajar a ação criativa do juiz em face das lacunas do sistema jurídico; valorizou o papel do juiz na aplicação do Direito, desperto o jurista para a preocupação de uma tábua axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito, dentre outras.

A Escola do Direito Livre mexeu com as verdades estabelecidas e representou um progresso no pensamento jurídico. Novas perspectivas foram abertas para a Ciência do Direito, dando um caráter na função judicial de maior responsabilidade e importância.

A Escola Sociológica Americana surgiu nos EUA, na primeira metade do século passado, visando demonstrar que o Direito é mais um produto da evolução dos fatos sociais, na condição de precariedade do humano do que a materialização de valores eternos existentes.  Foi um movimento paralelo à Escola de Direito Livre, na Alemanha, e à Escola de Livre Pesquisa Científica, na França. 

E,  sob a premissa de que o Direito é essencialmente mutável, condiciona-se às variações da vida social, a Escola pretendeu substituir as concepções caráter racionalista, no campo jurídico, por procedimentos empíricos e utilitaristas.

Os conceitos fixos e imutáveis, os padrões eternos de justiça não são apropriados para compreender a realidade do Direito, submetida ao envolver os fatos sociais e à relatividade do humano. O Direito é um instrumento de civilização, cabendo-lhe servir à melhoria da ordem social e econômica.

Reclama do jurista um trabalho consciente e criador, sua repercussão hermenêutica é a compreensão de que o juiz deve interpretar as normas jurídicas, procedendo a correta ponderação de valor das realidades sociais.

 

Algumas ideias básicas, resumem bem a contribuição da Escola Sociológica Americana para a evolução do pensamento jurídico, o realce ao sentido de mutabilidade do Direito, a consideração da relatividade do humano, a importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos, a  revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica e, finalmente, a constatação da presença de processos subconscientes na tarefa judicial.

A Escola da Jurisprudência de Interesses sublinhou que a investigação dos interesses em jogo e, não a lógica, é que deve orientar a Hermenêutica. Oriunda da Alemanha, no início do século XX, tem seu expoente máximo em Philipp Heck e também em Stampe. Essa Escola tem como princípio a investigação dos interesses e, não a lógica, é que deve presidir ao trabalho hermenêutico.

Afirmou Philipp Heck que toda decisão deve ser entendida como uma delimitação de interesses contrapostos e como uma estimativa desses interesses, conseguida através de juízos e ideias de valor. Quando o legislador edita a lei, visa proteger os interesses de um determinado grupo social, logo, tais normas jurídicas traduzem juízos de valor a respeito desses interesses.

O magistrado quando proferir a sentença deve, diante do caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, qual interesse dos grupos sociais antagônicos deverá prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da coletividade como um todo.

 

 

A solução de um litígio deverá ser enfrentada, como, a missão do juiz é a de proceder ao cálculo dos interesses em conflito; questionar os interesses da lei e privilegiar socialmente mais adequado ao caso.

Ao contrário da orientação tradicional, que se tinha sobre os conceitos jurídicos, a Escola da Jurisprudência de interesses prepondera, na aplicação do Direito sendo os interesses em jogo de ter uma solução justa, que melhor se adapta às peculiaridades do caso.

Não aceita a escola que o juiz possa criar uma nova ordem jurídica, como pretendiam, segundo Heck, a Escola da Jurisprudência de Interesses parte de duas ideias básicas das quais; o juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo e a função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador.

Houve grande contribuição para proporcionar uma compreensão melhor da tarefa hermenêutica sobrelevando o interesse, na aplicação do Direito e, mostrando a supremacia desse valor sobre os conceitos jurídicos.

Ficou demonstrado que bem mais importante do que obter uma suposta interpretação autêntica da lei é preocupar-se com as consequências sociais das interpretações possíveis, optando por aquela interpretação cujos efeitos são melhores.

A Escola Realista Americana contribuiu para demonstrar a existência de um abismo entre a concepção teórica de uma justiça impessoal e inflexível e a realidade de uma justiça feita por homens, na qual o juiz, com suas ideias e personalidade, é afigura decisiva. Partindo de extremo realismo, a Escola desenvolveu desmistificação através da análise psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais,  de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.

Em verdade, a sentença judicial não seguiria o processo lógico, (das premissas à conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão à procura de premissas convenientes). São as razões emocionais quee orientariam os julgamentos, a consequência, ciência do Direito, seria uma aposta sobre o que decidirão os juízes e os tribunais, mera suposição do que virá a ser a sentença.

As normas exercem muito pouca influência sobre o direito criado pelos tribunais, eis a importância de se estudar o comportamento dos magistrados, onde estar o cerne do verdadeiro Direito, sobretudo, o reflexo da realidade social, resultado da conduta dos povos e dos homens, especialmente, os juízes.

O Direito é mutável e tem dimensão essencialmente plástica de adaptação as novas situações e circunstâncias, motivo esse que o juiz formula a norma in concreto, ainda que comumente o faça sob a aparência de interpretar velhas normas. Afirma que é exagerado o grau de segurança que o Direito pode proporcionar e também são exagerados os benefícios da certeza, assim como os males da incerteza.

Existem outras normas formuladas em leis, regulamentos e precedentes que o juiz pretende tomar em consideração, que o juiz menciona como fundamento para sua sentença, mas que na realidade não segue, ou segue apenas de forma parcial. A Escola Realista Americana contribuiu para dar uma visão mais autêntica da vida jurídica, derrubado padrões como os de uniformidade e generalidade do Direito, impessoalidade do juiz e, etc. Em seu lugar, mostrou que o Direito tem, na plasticidade, uma característica essencial, que a sentença é plena norma e o precedente e, é mais o juiz com toda a sua humanidade, que a segurança jurídica é precária, mas que a insegurança é o preço do progresso.

A Escola Egológica pôs a descoberta da verdadeira essência da decisão judicial, que opera um conhecimento por compreensão pelo qual o juiz e os litigantes compartem algo em comum e onde está presente a intuição emocional do julgador.

Desvendou o mecanismo dos julgamentos ao perceber que o juiz, ao aplicar a lei, põe o sentido axiológico, iniciado na lei, na conduta quee interpreta, ao mesmo tempo em que extrai um sentido da conduta. O objeto da interpretação não é a norma, porém, a  conduta humana.

Fundada pelo argentino Carlos Cossio, ela utiliza ideias da escola fenomenológica. Considera relativamente a interpretação da lei, que as normas não devem ser analisadas com vistas à sua referência dogmática, senão apotnado ao objeto que estas mencionam: a conduta em interferência intersubjetiva.

O método que se deve utilizar para a tarefa interpretativa é, pois, empírico-dialético e, segundo Cossio, este oferece a possibilidade de obter-se não só a compreensão da conduta, mas também a sua valoração.

Os juristas não interpretariam, portanto, a lei, senão a conduta através da lei. Deve o intérprete preocupar0se não com o sentido genérico das normas, porém, com os fatos de conduta a que concretamente apontam as normas.

 

Segundo Cossio, o ato de interpretação seria, pois, um ato de sentido axiologicamente condicionado. Da mesma forma  que o objeto do conhecimento do astrônomo são os astros, e, não as leis de Kepler e Newton, porque estas são apenas conceitos com os quais os astros, são conhecidos assim também, na Ciência Dogmática, o objeto do conhecimento do jurista não são as normas, mas a conduta humana em sua interferência intersubjetiva, porque as normas jurídicas são somente conceitos com os quais aquela conduta é conhecida como conduta.

Para entender a Teoria Egológica do Direito, é preciso das classificações dos objetos, elaborada pela filosofia contemporânea, os quais são objetos ideais, naturais, metafísicos e culturais. Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como vivência psicológica de alguém.

O objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer.

Esse conhecimento é circular, uma vez quee parte do substrato para o sentido, retomando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se sentindo-se satisfeito com o resultado obtido.

A esse método de conhecimento deu Cossio a denominação de empírico-dialético. Sendo empírico porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido, enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência; dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem, do substrato ao sentido.

Discorrendo sobre a posição do juiz em face do Direito, Cossio colocou alguns pontos capitais, há, pois, na raiz de sua atuação uma tomada de posição, uma intuição emocional, um ato de compreensão sem o qual aquele sentido não poderia constituir-se.

Esse sentido é a justiça ou injustiça, percebida pelo juiz, no ato mesmo de sentenciar, no qual o juiz e as pessoas interessadas na sua decisão compartem algo vital em comum.

O Direito não é algo terminado e fixo para ser aplicado quando chega o caso concreto, assim como se assenta o selo sobre o lacre. Da própria estrutura conceitual que impõe a lógica do dever-ser resulta que se as sentenças integram a criação normativa em que consiste o ordenamento jurídico, o juiz, como criador da sentença, está dentro e não fora do ordenamento.

Em consequência, o juiz não vê o Direito concluído  e feito, porém, como algo que se está fazendo constantemente e, mais, o juiz não apenas vê no Direito algo que se está fazendo constantemente, mas como algo que o próprio juiz contribuiu para que se faça. É inútil toda tentativa de querer extrair da norma legal, por dedução, a razão de ser jurídica da sentença. A razão de ser juridica está em que o juiz trata de compreender o sentido de justiça, solidariedade, ordem e, etc., que a lei indica.

Não é a lei o que se interpreta,  mas a conduta humana mediante a lei, essa afirmação de Carlos Cossio revoluciona a hermenêutica, uma vez quee sempre se entendeu que a interpretação jurídica incidiria sobre a norma.

Entendendo o Direito como conduta, Cossio como quee vira pelo avesso a hermenêutica, ao considerar quee a interpretação é da conduta e não da lei ou da norma, que esta é apenas o estilo de pensamento do jurista, regulada por uma lógica do dever-ser. A norma é, aqui, o com o que, o instrumento lógico mediante o qual é interpretada a conduta. Se a conduta é objeto da Ciência do Direito é esta que tem de ser interpretada mediante a norma.

Essa interpretação da conduta se há de fazer mediante a norma. Somente a norma, como fonte do direito, poderá transformar a interpretação jurídica da conduta, a valoração jurídica, pois, em uma valoração emocional. Se o juiz procedesse a essa valoração de modo livremente emocional, isto é, sem atendimento às fontes do direito, teríamos o império da subjetividade e, pois, da insegurança. Isso ocorreria se o juiz julgasse apenas segundo sua consciência. Há, porém, um vetusto brocardo jurídico do qual a concepção egológica foi buscar o sentido profundo, segundo o qual o juiz deve julgar de acordo com sua ciência e consciência.

Onde o termo consciência refere, ao imprescindível elemento emocional ou valorativo, enquanto a ciência aí referida, é o conhecimento das fontes do direito (conceitual), ou seja, daquelas instâncias de intersubjetividade (a objetividade que nessa matéria estimativa é comunitariamente possível, mediante as quais a interpretação jurídica da conduta logra força de convicção. (In: A.L. Machado Neto. Teoria da Ciência Jurídica).

Advertiu Machado Neto que, ao mencionar, que o sentido está na norma, não se suporta que está nos textos legais, ou sem qualquer outra instância normativa ou fonte de Direito e, pois, apartado da realidade do fato da conduta que se pretende conceituar, pois sendo norma o juízo que pensa a conduta em sua liberdade, ela se integra com a conduta, por ser a conduta humana, racional, e como tal, pensada. Se o estilo lógico de pensar a conduta, se o juízo capaz de pensá-la é a norma, e se conduta por ser humana é racional - razão vital- a conduta se integra da sua própria representação - a norma. Porque o Direito é conduta compartida, o sentido jurídico de um especial fato de conduta é co-posto pelo agente, pelo legislador, pela comunidade e pelo intérprete.

A doutrina hermenêutica de Carlos Cossio estará talvez o seu principal mérito, pôs a nu o mergulho do juiz no Direito, realidade humana de que participa e para cuja criação contribuiu com suas vivências. O Direito é a própria obra do juiz, no seu ofício de ciência e consciência. E, o juiz, ao julgar, interpreta não a norma, porém, a conduta humana, porque as normas jurídicas são apenas conceitos com os quais a conduta é conhecida como conduta.

A Escola Vitalista do Direito ao proclamar que a função jurisdicional escapa a qualquer criação legislativa, não pertence a ela, não pode ser colocada dentro dela. Inova ao conceituar o método da aplicação do Direito, demonstrando que não se deve guiar pela lógica formal, apta à análise dos conceitos jurídicos fundamentais, porém, desastrosas para o trato de problemas humanos que reclamam uma lógica própria, a lógica do humano e do razoável.

Luís Recaséns Siches  pensador espanhol, que viveu grande parte de sua vida e morreu no México, foi o criador da recente escola hermenêutica que decorre de sua própria visão do mundo jurídico.

A Escola do Positivismo Fático foi desenvolvida pelo norte-americano Félix Cohen e pelo escandinavo Alf Ross e Olivecrona que trouxe oposição ao dogmatismo exegético embora os dois segundos manifestem certo equilíbrio analítico enquanto não propugnam um ceticismo total em relação ao valor das normas jurídicas.

Uma norma juridica é um pedaço da vida humana objetivada que, na medida em que esteja vigente, é revivida de modo atual pelas pessoas que a cumprem e pelas pessoas que a aplicam, e que ao ser revivida deve experimentar modificação para ajustar-se às novas realidades em que é revivida e para as quais é revivida.

Todo enunciado que pretenda ter uma referência empírica, e constitua somente a menção de uma realidade irracional, é denominado enunciado metafísico.

Enfim, para o realismo norte-americano, as normas jurídicas seriam meros enunciados metafísicos, destituídos de base empírica e, em consequência, expressões sem sentido, “golpes de varinha mágica”, segundo a expressão de Cohen, com os quais os juízes vestiriam de raciona lida de seus compromissos decisórios. As normas não teriam, portanto, para a escola nenhum valor.

O positivismo fático propõe a reconstrução de todos os conceitos jurídicos com base em expressões que tenham correspondência empírica. E, no plano jurídico somente as sentenças jurídicas possuem correspondência empírica. As normas à margem das referidas decisões não possuem qualquer significação. Ao jurista, deve, pois, interessar somente o sentido que os juristas atribuem às normas.

O realismo norte-americano revela, portanto, em relação ao normativismo dogmático, um exagero de signo contrário. As normas para a escola, já não dizem tudo, senão que, pelo contrário, nada dizem, não possuindo juridicamente qualquer valor.

Sua crítica ao positivismo normativista é baseada, principalmente, em uma análise linguística. Cometem, entretanto, sério erro semiótico ao reivindicar a correspondência com os fatos como critério de sentido, sem contar com a linguagem previamente elucidada, que transcenda a textura de uma linguagem natural.

Assim, o direito movimenta-se dentro da estrutura da linguagem natural, como a própria Escola admite, não podendo aplicar aquela condição, Mas, os realistas não entenderam bem ao seu mestre e cometeram uma dessas antinomias que tanto criticaram às escolas tradicionais. De qualquer forma, constitui uma contribuição interessante da escola sublinhar em sua análise da tarefa interpretativa os fatores econômicos, ideológicos e psicológicos que intervêm na significação das normas.

 

A lógica formal, de tipo puro, a priori, que é adequada na análise dos conceitos jurídicos essenciais (direito subjetivo, dever jurídico, pessoa jurídica, relação jurídica), é imprestável na aplicação do Direito. Tudo que pertence à existência humana (a prática do Direito inclusive) reclama a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos (lógica material).

Alf Ross por sua parte situa como principal problema do direito o dualismo entre realidade e validez e procura superá-lo. Diferentemente do realismo norte-americano não nega o aspecto normativista do direito em termos de validez senão que o correlaciona com a eficácia. Validez e eficácia seriam, dessa forma, termos em com relação forçada, devendo-se colocar sempre maior ênfase na eficácia, que não só é condição de validez, mas também, é a única via de tomar significativa esta última expressão.

A valoração do julgador é a soma dos valores da legalidade positiva, mais as valorações sociais, mais as estimativas pessoais. Uma das antinomias do Direito consiste precisamente em que deve servir, de um lado aos propósitos de certeza e segurança, e, de outro, às necessidades suscitadas pela mudança social e pelos desejos de progresso.

O método da Escola Tópico-Retórico vincula-se a expressivo movimento de base jusnaturalista surgido na Alemanha na década de cinquenta. Sob o fundamento do trabalho de Theodor Viehweg, seus estudos procuram identificar a especial modalidade técnica que caracteriza o pensamento dogmático. 

Recorre a uma técnica de pensamentos por problemas nascidos no campo da retórica, distinto do pensamento dedutivo sistemático vigente em outras ciências. A tópica utiliza diretrizes retóricas (tópicos) que não são princípios lógicos, mas lugares comuns revelados pela experiência, aptos a resolverem problemas vinculados aos círculos problemáticos concretos.

Para esta escolar, interpretar normas, não é mais do que operar com as diretrizes retóricas, segundo Viehweg a interpretação do direito positivo só é possível recorrendo aos métodos que restrinjam e flexibilizem as normas que integram o ordenamento jurídico. Assim, as operações tópicas permitiriam uma aproximação prudencial dos fatos ao direito e do direito aos fatos. Recordando-se que a tópica pertence ao campo da lógica dialética. É que o raciocínio tópico produz uma conclusão que tem como premissa, opiniões acreditadas ou, pelo menos, verossímeis.

Enfim, não se demonstra a verdade nesta afirmada, senão que se cria um efeito de verdade, algo em que se possa acreditar como verdadeiro. E, finalmente, veja-se através do tópico-retórico aflora o inequívoco caráter político-ideológico da atividade decisória.

Os tópicos têm uma visão ingênua a respeito do tipo de justiça que as decisões perseguem. É que supõem estes existir uma justiça igualitária e homogênea para todos os grupos sociais, situada como questão difícil de ser alcançada do direito.

 

A hermenêutica jurídica com pretensão de ciência é fenômeno relativamente recente dentro da cultura ocidental, embora a interpretação do direito seja um fenômeno antiquíssimo. Adverte-se que não se deve confundir hermenêutica jurídica em termos de uma teoria dada ou fundamentada com a pretensão de ciência com o próprio exercício da hermenêutica jurídica, que já vinha sendo realizada desde os filósofos clássicos da Grécia, na tentativa de aplicação do justo nas relações controvertidas em sociedade. Portanto, a ideia de uma hermenêutica jurídica com caráter científico é relativamente recente e data do início do século XIX.

Foi neste momento que surgiu também uma discussão mais genérica de se saber se o direito constitui ou não uma ciência. Do século XVIII para trás, não se colocava em questão a cientificação das disciplinas jurídicas. E, o  questionamento da cientificidade do direito, seu início se deu junto com o desenvolvimento das escolas positivistas aplicadas ao direito.

E, então, nascia o positivismo na sua concepção de direito quee trouxe o problema da cientificidade da chamada Ciência do Direito, inclusive apareceu nesse momento a expressão Ciência do Direito. O positivismo jurídico nasceu do esforço de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais.

Foi Savigny que muito se destacou por ser um grande sistematizador da hermenêutica no início do século XIX e, por volta de 1814 tomou o encargo de definir a cientificidade de uma hermenêutica jurídica. E, segundo a tradição romana, ele qualificou algumas técnicas interpretativas, como técnicas fundamentais.

 

A principal ideia do jurista alemão, refere-se, à interpretação da norma reproduzindo aquilo que o legislador desejou mencionar. E, Savigny passou por dois momentos distintos. O primeiro momento foi anterior a 1814, seu pensamento era no sentido de interpretar a norma de acordo com o que " lei diz", em momento posterior, refletindo um pouco mais, o pensador muda seu referencial, passando a interpretar a norma de acordo com o que "o legislador diz". A questão, ainda meramente técnica, era então como determinar o sentido expresso nas normas.

 

Portanto, para Savigny, ao entender a lei como vontade que o legislador pretendeu ao editar a norma, inicia-se o trabalho do jurista na interpretação, a começar por tentar revelar o sentido daquilo que é expresso em seu corpo. A análise do sentido que aparece no próprio texto da lei enquanto construção sintática, obtendo, portanto, a interpretação gramatical, sendo uma das formas de busca de seu sentido.

A lei é uma realidade morfológica e sintática que deve ser, por conseguinte, estudada do ponto de vista gramatical. É da gramática tomada esta palavra no seu sentido mais amplo, o primeiro caminho quee o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao contrário, revelado pelo exame imparcial do texto.

Frise-se que a forma de interpretarmos a norma não é tão simplista assim, para buscarmos o seu sentido, além da interpretação gramatical, devemos continuar a verificar sua estrutura sintática, elas acobertam também uma estrutura lógica, uma concatenação lógica. Impõe-se um trabalho lógico, pois nenhum dispositivo de lei está separado dos demais.

E, cada artigo de lei situa-se num capítulo ou num título e seu valor depende de sua colocação sistemática.  É preciso, portanto, interpretar as leis segundo os valores linguísticos, mas sempre, situando-as no conjunto do sistema. A compreensão de um preceito e sua correlação com todos os quee com ele se articulam logicamente, denomina-se interpretação lógico-sistemática.

Além da mera sintaxe, o intérprete tem que buscar, entrar no aspecto de encadeamento das normas entre si formando um conjunto coerente, isso revelaria, então, o sentido lógico, o sentido da interpretação lógica. Dentro do caminho da interpretação gramatical e o encadeamento das normas entre si, justamento pelo fato das normas, além de uma estrutura sintática e de uma estrutura lógica de encadeamento, também apontam para um sentido que se insere num todo maior, extrapolando apenas o encadeamento de normas.

Cumpre analisar o sistema que a norma se insere, extrapolando apenas a visão única sobre as leis, faz-se necessário o conjunto, vindo, portanto da célebre interpretação sistemática daquilo que o legislador editou por lei.

Se observarmos as origens da norma, desde nascedouro, seu genótipo, sua gênese, portanto, seu sentido genético, objeto da técnica de interpretação, temos com Savigny a qualificação desses conhecidos quatro chamados métodos de interpretação jurídica, a saber: interpretação gramatical, lógica, sistemática e histórica.

Cumpre esclarecer ainda que a definição de genótipo seria a composição genética total do indivíduo ou zigoto, já fenótipo corresponde as características de um indivíduo, determinada pelo seu genótipo e pelas condições ambientais.

Quando o idealizador dessa técnica interpretativa, classifica e organiza seu método, não faz a interrogação que levaria a colocação do problema de cientificidade da interpretação, mas sim, acabar por estruturar os métodos ou técnicas interpretativas.

Num segundo momento, depois de apresentado sua técnica, começam a aparecer os questionamentos a respeito do caráter científico ou não do direito de modo geral, a questão então é levada para a direção propriamente de questionar o caráter científico da interpretação.

E, desse motivo, decorre a diferença de seu comportamento que é distinto em duas fases. Na primera, em 1814, Savigny se preocupa com a classificação e, na segunda fase, ele mudou o enfoque. A questão de como se interpreta, como se revela o sentido daquilo que o legislador afirmou, se altera, sofre inflexão para outro tipo de investigação, isto é, a investigação prévia de saber o que é, que está na base da possibilidade de nós revelarmos o sentido quee o legislador diz. 

O debate chegou a outro nível. Pois já sabemos como aplicar a técnica, o método, portanto, como se interpreta, passando doravante, a saber, qual o fundamento em que se interpreta.

Utilizamos o método gramatical, lógico, sistemático e histórico, resta saber qual é a base, o fundamento dessa interpretação? Ademais, outra indagação a ser feira: é possível revelar o sentido daquilo que o legislador realmente quis dizer?

O raciocínio nesse sentido muda a preocupação de Savigny. Em vez de trabalhar com as técnicas interpretativas, o fundamento da interpretação repousa na utilização do método hermenêutico, ou seja, visa buscar quais são aqueles cânones do conhecimento que vão definir a verdade no campo hermenêutico.

Para Savigny, esse método se fundamenta numa concepção genética, baseando nas origens, partindo do ponto em que o direito é entendido como fenômeno histórico, isto é, ele não é apenas um fenômeno quee está na história, portanto, se localiza nessa, o direito vai mais adiante, é um fenômeno histórico na sua essência. E, essa distinção que está consubstanciada na escola histórica, é de extrema importância, marcando todo o desenvolvimento da Ciência do Direito, no século XIX.

Essa tendência historicista surgia em um momento em que os pensadores da época, entendiam o sistema jurídico alemão como um conjunto de regras sendo a única fonte do direito, trazendo a lei como fruto direto do interesse do legislador. Da mesma forma ocorria esse fenômeno na França, foi um momento em que o Direito alemão influenciava e sofria influência ao mesmo tempo do Direito Francês, cujas bases racionais preconizavam o entendimento das normas jurídicas como fruto exclusivo do trabalho do legislador, sendo a lei considerada como única fonte do direito, vindo assim, as bases do Código Napoleônico na Alemanha, em caráter nacional com a legislação alemã. 

Entendendo melhor, o que significa o método de interpretação histórica do direito, temos que as normas jurídicas são o tempo histórico, representam o envoltório que se deu sua edição pelo legislador, representa uma foto do momento histórico vivido, eternizado, com sua promulgação diferente de apenas verificar quee a norma está inserida na história, como tantos outros fatores. 

Questiona-se como fica a fundamentação? Como buscamos a base que a norma se formou? O que é que significa buscar esse fundamento interpretativo nessa raiz histórica? Como é que vou fundar a técnica mais próxima e adequada para a solução dos conflitos do direito?

 

Na França, no período em que foi promulgado o Código de Napoleão, ainda era um país agrícola por excelência, no decorrer do século XIX que se operou a revolução técnica, com forte influência da Inglaterra que saiu na frente.

A França, sofrendo influência dos grandes inventos no plano da Física, Química, notadamente através da utilização da força a vapor, a vida social de muitos países se alteraram profundamente, ademais, diante da evidente que a França imputava ao direito com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, bem como a organicidade da determinação das relações privadas do Código Napoleônico, valendo em todo território nacional, tendo como postulado básico a interpretação lógico-dedutiva dos dispositivos legais escritos, a Escola Histórica Alemã dá uma guinada expressiva ao retomar ao modelo romano, onde a busca essencial da determinação do direito está justamente voltada nas categorias históricas de cada particularidade regional da sociedade alemão para melhor aplicação da justiça.

Entende-se que o direito é um fenômeno histórico para interpretar o direito Savigny fundou as regras de interpretação nessa característica fundamental. Com isso, aprimorou sua base metódica para a interpretação do direito, a chamada interpretação histórica, porém, com outros estatuto teórico. Ela não é mais uma das quatro técnicas, mas começa a adquirir o valor de "a principal técnica", sendo fundamental, porque corresponde ao método de vital importância para o jurista compreender o direito.

A Escola Histórica renovou a ciência jurídica ao conceituá-la, à sua maneira, como histórica, com isto, ela apontou deliberadamente para uma nova dogmática jurídica e não para a investigação histórica. A base da interpretação, nesse momento, passa a ser histórica, pois o direito é reconhecido como fenômeno história em sua essência. Sendo um fenômeno histórico, tem um processo contínuo de  formação, ou seja, o direito não é algo de estático localizado no tempo, mas sim, algo que constantemente se transforma.

Sustentam vários mestres que a lei é algo que representa uma realidade cultural, ainda, para evitarmos a palavra "cultura", que no momento histórico não era empregado nesse sentido, era uma realidade histórica que se situava na progressão do tempo, consequentemente, seu significado não é imutável e, sim, acompanham determinadas aspirações da sociedade.

O brilhante pensamento cujos méritos foram louváveis por toda comunidade de filósofos do Direito, são de todo relevante, porém, um problema há de ser enfrentado, que é o fato de estarmos sempre em transformação.

Assim, dificilmente, o direito seria modulado a ponto de estabelecermos generalizações de conduta para possíveis fórmulas de solução de conflitos. Diante dessa constante mutação, até em virtude da natureza humana, a pergunta que resta a ser feita é: Como poderíamos achar um ponto comum de significação para determinada norma jurídica?

A resposta oferecida pelo pensador seria justamente por tal capacidade contínua de transformação do direito que iríamos localizar os parâmetros para determinar a generalização possível do sentido do direito aceito por todos. E, ao adotarmos a interpretação histórica como método, a questão da estabilidade está em identificar em cada tempo todos os mecanismos que levaram o entendimento do direito naquele sentido. Afinal, a referida tendência doutrinária procurava convergir todas as atenções sobre o estudo da consciência popular e de suas criações imediatas, renunciando a toda inovação legislativa e, foi benéfica pois promoveu a investigação do aspecto histórico do direito e levou considerar a sua gênese e seu desenvolvimento em conexão com as particulares condições de cada povo e com outros fenômenos da vida social e, neste sentido, representa um progresso relativamente às concepções antecedentes, que descuidavam o lado positivo do direito. (In: DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de Filosofia do Direito. 5ª edição. Tradução de Antônio José Brandão. Coimbra: Arménio Amado.  1979).

A melhor forma de entendermos o significado do "espírito do povo", nos remete à representar o sentido popular do direito, cujas fontes são os próprios costumes e tradições desenvolvidos no tempo pela sociedade, que pelo seu uso reiterado acabam convertendo-se em normas jurídicas.

As perspectivas da interpretação da norma, durante esse período, ganham contorno próprio da sistematização do estudo científico do direito. Já podemos perceber um método próprio para buscarmos a verdadeira noção do que as normas contém em seus comandos. O que nos revela que o sistema jurídico não possui um sentido determinado e localizado unicamente na regra positiva, mas sim, volta-se sobretudo para o aspecto histórico do desenvolvimento do "espírito do povo". 

Integram tal espírito, os costumes e tradições, sendo estes os traços essenciais na determinação histórica do direito, que se espelhavam nos institutos jurídicos vitais de organização das relações jurídicas formadas, dando a noção de sentido necessária às normas jurídicas como complexo orgânico e dinâmico dos conceitos da ciência jurídica.

Realizando a analogia com desenvolvimento da jurisprudência em Roma, os pretores e os jurisconsultos formam contingente hábil para a determinação de soluções e procedimentos possíveis a se chegar a uma decisão que melhor se adapte aos costumes do povo romano. Assim, a Escola Histórica Alemã viabilizou seu modelo mais sistematizado e científico, a determinação do sentido normativo por meio de técnicas interpretativas estruturadas em único método histórico.

Por esse movimento hermenêutico, o Professor Tércio Sampaio Ferraz Jr. nos mostra que a ideia central de buscar uma fórmula, acaba por ensejar na maneira que se pretende defender, procurando visualizar o sistema como um organismo vivo, interligando os diversos microssistemas para se alcançar uma solução aos conflitos. As consequências destas teorias para a sistemática jurídica no século XIX evidenciam-se e formalizam-se, entretanto, com mais clareza em Savigny.

Sua obra revela, até certo ponto, uma inovação decisiva na sistemática jurídica. Nela o sistema perde, em parte, ou pelo menos na aparência, o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutiva que envolve, com sentido de totalidade perfeita, o jurídico. O sistema ganha, ao contrário, uma qualidade contingente, que se torna pressuposto fundamental da sua estrutura.

Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist), como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschaung) imediatas. Savigny enfatizou o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos institutos de direito (Rechtsinstitute) que expressam relações vitais (Lebens verhältnisse) típicas e concretas. Os institutos são visualizados como uma totalidade de natureza orgânica, um conjunto vivo de elementos em constante desenvolvimento.

É a partir deles que a regra jurídica é extraída mediante um processo abstrativo e artificial, manifestando o sistema, assim explicitando, uma contingência radical e irretorquível (...) A organicidade não se refere a uma contingência real dos fenômenos sociais, mas ao caráter complexo e produtivo do pensamento conceitual da ciência jurídica.

Nesse sentido, assinalou Wiacker, a palavra povo (Volk), em Savigny; é antes um conceito cultural, paradoxalmente quase idêntico aos juízes e sábios de um país. Com isso, a sistematização histórica proposta acabou dissolvendo-se, já com o próprio Savigny uma estilização sistemática da tradição, como seleção abstrata das fontes históricas, sobretudo romanas.

Ainda sobre a estrutura dedutiva de raciocínio dos pensadores jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, até hoje a doutrina é determinada diante da questão da sistemática jurídica. Wiacker acrescenta que a maior contribuição do jusnaturalismo ao direito privado europeu é o próprio sistema.

A partir de Savigny num confronto direto entre os mecanismos de interpretação do ordenamento jurídico, que irão se problematizar com o advento das novas escolas surgidas como a Escola da Exegese, na França e, na Inglaterra, com a Escola Analítica. Afirma-se que Savigny foi, no mínimo, ousado, alterando as bases e de interpretação propostas. A hermenêutica jurídica apresentada representou uma mudança sobre como se compreende o direito, que estava se configurando por meio da percepção de sentido com base na vontade da lei, de cunho estritamente dogmático.

De fato, o pensador  entendeu que o direito está em constante mutação e, alterando-se sempre as legislações dos povos, a única possibilidade de encontrarmos uma estabilidade na interpretação das normas jurídicas está justamente voltada em perceber na temporalidade a evolução do espírito do povo bem como a formação dos institutos jurídicos.

Ao se deparar com a nova ordem constitucional, com institutos e princípios administrativos, estuda-se não apenas os problemas constitucionais relativos a Administração Pública como norma positivada.

Para interpretarmos pelo método ora apresentado, seria necessário trazer a hipótese de interpretação de forma abrangente aquilo que transforma o direito num conjunto de situações estáveis, pois, devemos buscar aquilo que dá ao direito a sua continuidade no tempo, localizado nos institutos de direito, manifesta expressão do espírito do povo. Logicamente, se inclui a vontade do legislador, motivado por uma nova ordem à época, que os levaram a promulgar da maneira proposta atualmente.

Não apenas se utiliza das técnicas de interpretação, trazendo mecanismos de verificação de sentido da norma jurídica contida em um texto de lei, mas estabelece um padrão metodológico da própria ciência jurídica, ou melhor, da ciência da hermenêutica jurídica essencialmente histórica posto que é aí que se funda a possibilidade da verdade hermenêutica.

 

Em Savigny, a hermenêutica jurídica galgou holofotes e prestígio, e se posiciona como técnica diferenciada, num primeiro momento, pelo fato de ser um conjunto sistematizado de técnicas que propiciam ao jurista farto manancial didático para compreender a norma positivada do direito.

Admite-se que o método por excelência encampa meio possível de compreensão do complexo do ordenamento jurídico, é voltado para perceber no tempo, as evoluções dos institutos jurídicos. Em princípio, a concepção de que o texto da lei era a expressão da mens legislatoris levou Savigny a afirmar que interpretar é compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei.

Doutro lado, porém, enfatiza ele a existência fundante dos institutos de direito (Rechtinstitute) que expressavam relações vitais que são responsáveis pelo sistema jurídico como um todo orgânico, um conjunto vivo em constante movimento.

Eis que daí surgiu a ideia de que seria a convicção do povo ou Volksgeit o elemento primordial para a interpretação das normas. Afirma-se, portanto, que existe uma polêmica. As escolas de interpretação do direito desde a escola histórica estão centradas em revelar o sentido da interpretação jurídica sempre buscando desvendar o das duas faces da norma, pautadas, entre a mens legislatoris e a mens legis, isto é, o sentido da interpretação do direito será fornecida pelo entendimento do jurista ou por aquilo que está contido na vontade do legislador (neste momento, compreender a norma juridica é se voltar para o passado apurando-se o conjunto de fatores de que influenciaram a decisão do próprio legislador).

 

Filosoficamente, pode-se entender que a norma jurídica adquire a vida independente e desassociada do ato de vontade do parlamentar, busca-se o jogo de interesses que a sociedade invoca para a compreensão da lei. Savigny estava realmente interessado em decifrar o sentido do enunciado jurídico. Desenvolve-o através de uma série de técnicas de interpretação: gramatical, lógica, lógico-sistemática e histórica.

A preocupação com o espírito do povo não pode ser esquecido jamais, a preocupação deve ser constante em colocar a percepção do desenvolvimento dos institutos jurídicos, em contínua manifestação da dinamicidade do direito em se adaptar à realidade e a necessidade da sociedade, ou seja, dos interesses objetivos em jogo que envolvem todo povo.

Lembremos que o jusnaturalismo já havia cunhado, para o direito, o conceito de sistema, que se resumia a noção de um conjunto de elementos ligados entre si pelas regras de dedução.

No campo jurídico, cogitava-se em sistema das ordens da razão ou sistema das normas racionais, entendendo-se com isto a unidade das normas a partir de princípios dos quais elas eram deduzidas. Interpretar o direito significava, então, a inserção da norma em tela na totalidade do sistema. A ligação, porém, entre o conceito de sistema e o de totalidade acabou por colocar a questão geral do sentido da unidade do todo.

É justamente nesse momento que se ganha a consciência de que a ciência do direito surge como teoria da interpretação. E, didaticamente, entende-se que apesar das técnicas interpretativas sejam antigas, e, como vimos, no panorama histórico, esteja presenta na jurisprudência romana, e até mesmo na retórica grega, elaborando-se progressivamente as técnicas das disputationes dos glosadores e tomando um caráter sistemático com o advento das escolas jusnaturalistas da Era Moderna, a consciência de que a teoria jurídica é uma teoria hermenêutica, ou seja, a tematização da Ciência do Direito como ciência hermenêutica é relativamente recente.

E, foi a partir de Savigny que a questão hermenêutica deixa de ser a mera enumeração de técnicas interpretativas, para referir-se ao estabelecimento de uma teoria da interpretação.

Não se pode olvidar que Savigny não foi apenas influenciado pelo idealismo romântico e, sofreu duplo influxo racionalista-cientificista e romântico-idealista que caracterizou o início do século XIX.

Por esse motivo que a teoria de Savigny enfatizou primeiramente o aspecto linguístico, muito embora, o objeto da interpretação seja a reconstrução do pensamento que é expresso na lei o enfoque é mais para a expressão do pensamento.

Durante o desenvolvimento da última fase de Savigny, já vimos que predominou o lado romântico na sua teoria. E, para que possamos interpretar, não devemos apenas nos ater a uma interpretação lógica para conhecer o texto legal, mas uma operação intuitiva para conhecer o espírito do povo. 

Nitidamente, há deslocamento da expressão para o pensamento e para a atividade do espírito. No momento de maturidade de sua obra, o pensador liberta-se da estrita prisão à palavra da lei defendida nos seus primeiros escritos.

 

Entende Karl Larenz sobre tal tema, em explicação em nota de rodapé que não é correto contar Savigny como ocorre geralmente, entre os representantes da teoria subjetivista da interpretação. A vontade do legislador a que Savigny se refere não é uma vontade psicológica.

E, o intérprete deve, na verdade, procurar atrás dos pensamentos do legislador, o pensamento jurídico objetivo que se realiza no instituto jurídico. 

Segundo Larenz, um representante da teoria subjetivista. O diferencial da metodologia de Savigny foi a ideia de sistema como sendo sistema científico, ideia que serviu de ponto de arranque para Jurisprudência dos conceitos.

Uma compreensão progressista da lei surgiu com os pandectistas alemães foram os primeiros, foram juristas germânicos que construíram, na segunda metade do século XIX, uma relevante técnica ou dogmática jurídica, a qual teria como base o Direito Romano trazido para os dias atuais.

Aliás, a Dogmática Jurídica corresponde ao mesmo culminante da aplicação da Ciência do Direito, quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe o ordenamento... (In: Lições Preliminares de Direito).

Essa importante contribuição, com o Código Civil que veio a partir de 1900, fez com que os estudiosos fizessem um labor analítico e sistemático, criando, remontando aos ensinamentos do Digesto ou Pandectas, que sabemos ser a coleção de textos de Direito Romano organizados pelo Imperador Justiniano. Conclui-se que a escola pandectista e a jurisprudência dos conceitos[4], que assim surgem da escola histórica alemã, privilegiam o aspecto lógico-sistemático do direito e, com isso, necessariamente, teriam que voltar-se contra a interpretação, ou pelo menos, procurar converter a hermenêutica em lógica jurídica.

No decorrer dessa escola, concluímos pelos estudos de Viehweg que há no pensamento do filósofo moderno do direito racionalista e cientificista, a tentativa de eliminar ou, pelo menos, controlar a interpretação.

Em seu livro “Tópica e Jurisprudência”, observa que esse desejo da moderna cultura da Europa Ocidental no continente , de conceber a jurisprudência como ciência acabará dirigindo-se necessariamente contra a tópica, acrescentando-se ainda, contra a hermenêutica.

Quem intentou projeto de controle da lógica foi Leibniz, por consequência sua interpretação, conforme nos lembra Viehweg e, pelo fato da tentativa fracassar, se fez necessários substituir a tópica pelo sistema, e se põe de lado a frustrada tentativa de Leibniz de conservar a estrutura tópica ao mesmo tempo controlando-a, toma-se necessário, com o propósito de obter a cientificação pretendida, substituir a tópica pelo sistema.

Ensinou Miguel Reale que a Escola dos Pandectistas, na Alemanha, corresponde, até certo ponto, à Escola da Exegese, na França, no que se refere ao primado da norma legal e às técnicas de sua interpretação. Lembremos que Pandectas designa a coleção de fragmentos dos jurisconsultos romanos que foram alvo de investigação e sistematização dos turistas alemães do século XIX.

Foi nesse momento histórico que surgem mais duas teorias com o aparecimento da jurisprudência dos conceitos. E, foram estas a teoria objetiva da interpretação e para sua contraposição, desenvolveu-se a teoria subjetiva que ainda conserva muitos resquícios românticos, historicista, considerando que a tarefa de interpretação é o entendimento da vontade da lei, considerada a razão escrita.

O Direito como sistema orgânico, vivo que se interage em seu meio composto de preceito ou disposições que se destinam aos membros de determinada sociedade, cujo objetivo é a convivência e a realização de suas finalidades comuns fundamentais.

Esse enorme sistema vivo, complexo, compondo a sociedade, faz com que seus membros interajam com suas regras, interpretando-as da maneira mais adequada visando a solução dos conflitos, para tanto, utilizando-se de técnicas eficientes. Contudo, compreender o sistema das normas jurídicas se faz fundamental.

As regras jurídicas têm, como seus destinatários, sempre as pessoas que compõem a sociedade. Mas, quando como e onde essas pessoas devem interagir com o sistema jurídico? É este o problema do direito subjetivo, ou, mais amplamente, das situações subjetivas a serem interpretadas. Historicamente, o conceito de direito subjetivo a uma antiga distinção, de origem latina, as quais são as conhecidas: facultas agendi e norma agendi.

Conforme ensinou Vicente Ráo, uma coisa é a norma que disciplina a ação (norma agendi), outra a faculdade de agir de conformidade com o que ela dispõe (facultas agendi). Aquela, como mandamento, ou diretriz que é, vive fora da pessoa do titular da faculdade conferida e constitui o direito objetivo; esta, que na pessoa do titular se realiza, forma o direito subjetivo (...) E, assim, encontramos frente a frente uma prescrição e uma faculdade: ali, uma expressão da vontade geral, aqui um poder de ação, cujo exercício depende da vontade do respectivo titular.

Prescrição e faculdade são essas, quee nascem ao mesmo tempo, o mesmo instante em que a norma adquire força obrigatória, porque outorgar faculdades é uma das finalidades essenciais da norma jurídica. ( In: O Direito e a Vida dos Direitos).

Direito objetivo e subjetivo são conceitos que não se excluem, mas coexistem concomitantes. O direito objetivo, genérico e abstrato, incide sobre todos, e o titular do direito tem a faculdade, a prerrogativa de exercê-lo ou não. Direito objetivo, ou norma agendi corresponde ao law dos ingleses, ao Recht; dos alemães, direito subjetivo ou facultas agendi ao Right dos anglos, ao Gesetz dos germânicos.

A natureza do direito subjetivo que mais influiu no pensamento jurídico contemporâneo, é de autoria de Windscheid, ganhando notoriedade no século XX por conhecer muito do Direito Romano, além de ter grandes habilidades em transpor os princípios romanísticos para a Ciência Jurídica contemporânea.

Foi Windscheid o responsável pela terminologia utilizada de "Direito Romano Atual" quando pertenceu à grande escola germânica dos pandectistas, quando estudou o Direito Privado, no Direito Romano. Somente a partir de 1900 que a Alemanha teve seu Código Civil, tendo sido antes governada por um complexo de regras constituído com base no Direito Romano Atual, além de ser o nome de uma obra fundamental de Savigny - Sistema de Direito Romano Atual.

A ideia de que se buscou sustentar, fora que o direito subjetivo é sempre uma expressão da vontade, esse termo, a princípio, de forma empírica, como faculdade psicológica. O empirismo se dá quando pensamos em qualquer vontade humana, sabendo da existência de normas, partindo para a ação. Essa vontade, estando no âmbito de regras de direito será juridicamente protegida como direito subjetivo.

Ao nascer, a pessoa já é titular de direitos naturais que são inerentes à sua personalidade, independentemente do fato de serem estes reconhecidos ou não pelo Estado.

O homem deve ser o ponto de referência do Direito, porém, logo mais veremos que pela teoria do direito subjetivo, a vontade juridicamente protegida esbarra em enormes dificuldades, chegando até mesmo a ser intransponíveis, como veremos com Ihering a Kelsen.

Não é difícil observar quando a vontade entra em choque com o direito subjetivo, ou seja, existe o direito mas, não existe a vontade do titular. E, nesse caso, que no Direito positivo existe a ação, mas a pessoa por um motivo qualquer, não exerce seu direito, tampouco se preocupa com ele, o que não implica na extinção do direito subjetivo.

As críticas feitas por Windscheid foram árduas em relação ao reconhecimento à sua procedência. A doutrina que se formou sobre esse pensamento esclareceu que ele não era entendido a palavra vontade no seu sentido estritamente psíquico, mas só em sentido lógico, como vontade da norma, ou, como poder jurídico de querer.

Foram tantas as indagações à respeito de sua teoria, que jamais se situou com a devida clareza e, para o pensador, o direito subjetivo passou a ser a concretização da vontade abstrata que se contém na norma jurídica. Definitivamente, Ihering trabalhou com a palavra "interesse" no sentido mais lato possível, indicando tanto o interesse para as coisas concretas e materiais, como para as de natureza ideal ou intelectual.

Com relação à teoria subjetiva da interpretação, isto é, que a tarefa da interpretação era transmitir a vontade empírica do legislador histórico, nos esclarece Larenz que havia algo de errado na doutrina da maioria dos doutrinadores, até pela corrente racionalista dominante.

Os franceses muito se esforçaram na Escola da Exegese para converter a interpretação da lei em uma operação mecânica de lógica dedutiva, portanto, com maior controle. E, tal postura hermenêutica, a decisão judicial acabou sendo convertido em mero silogismo.

Premissa maior corresponde à lei, a premissa menor é caso concreto que deveria ser submetido à norma geral. Diante das instabilidades eram constantes na Europa, desde as inseguranças políticas, econômicas, sociais e jurídicas, ensejando numa crise ética que se desenvolverá no século seguinte.

Do mercantilismo, estávamos passando para a fase industrial, o sistema capitalista de produção começou a ganhar corpo, acarretando grande êxodo rural de pessoas procurando as cidades, provocando um superlotação urbana, acarretando sérios problemas. Repentinamente, de sociedade rural passou-se a constituição da sociedade urbana.

As mudanças de comportamento de toda uma sociedade, conflitos de interesses aflorados pelas disputas de espaço, capital e todas as consequências da transformação, criaram enorme distância entre a norma jurídica codificadas e a realidade social, aparecendo as lacunas na legislação. A Escola da Exegese estava sendo abalada.

Há de existir uma antítese, a qual se reúne como fonte do direito para solucionar novos conflitos, e foi o que fez o Movimento Direito Livre, teorias que em vários países contestaram os postulados das escolas formalistas, por vezes moderadas, outras de forma radical. Para a sequência dos estudos, iremos nos ater a proposta metodológica de Ihering para a Ciência do Direito apresentando suas críticas e contribuições.

As transformações na Europa foram muitas, mudando-se o cenário, altera-se, o contexto é inevitável. E, no âmbito da sociologia, um novo pensamento estaria surgindo, Augusto Comte e observou as mudanças da segunda metade do século XX, apresentou o positivismo sociológico no âmbito filosófico.

E as diversas influências sofridas, fez com que novas teorias jurídicas se inclinassem para a concepção do direito como puro fato, ora psicológico, ora sociológico ou, mesmo, linguístico, era o início de novo pensamento que enfrentará novas formas de se interpretar o direito.

O pensador francês, Auguste Comte ficou conhecido como o filósofo que quis pôr ordem no mundo, sendo um dos pais do positivismo, corrente filosófica fundada por ele com objetivo de reorganizar o conhecimento humano, tendo também uma grande influência no brasil, acreditando ser possível planejar o desenvolvimento da sociedade e do indivíduo com critérios das ciências extas e biológicas. Comte também é considerada o grande sistematizador da sociologia, além de seu pensamento ter forte aspecto empirista, por levar em conta apenas os fenômenos observáveis e considerar anticientíficos os estudos dos processos mentais do observador. (In: RIBEIRO JÚNIOR, João. Augusto Comte e o Positivismo).

As diversas influências sofridas, faz com que novas teorias jurídicas se inclinassem para a concepção do direito como puro fato, ora psicológico, ora sociológico, ou mesmo, linguístico, era o início de um novo pensamento que enfrentará novas formas de se interpretar o direito.

A brusca mudança de paradigma, reduzindo o direito ao fato (em especial, o fato social) mostrou a reação contrária ao formalismo jurídico e a lógica formal, levando as teorias jurídicas a considerarem os fins e os interesses como objeto da ciência do direito. Busca-se o conhecimento dos fins e dos interesses sociais que constituíram a causa do direito (ou das leis).

A referida crítica ao positivismo dogmático-formalista partiu de um dos seguidores do pandectismo alemão. E, na primeira fase do movimento, o alemão Rudolf Von Ihering que escreveu a obra "O Espírito do Direito Romano" e considerava como função essencial a Jurisprudência a construção jurídica, realizada através de um procedimento de análise e síntese (...) trabalhando-se sobre a matéria prima até fazê-la evaporar-se em conceitos. A referida obra trata-se de compilado em vários volumes onde trazia suas lições desde 1845 em diversas universidades. O primeiro volume da obra, o autor buscou realizar estudos em direito, os quais se pudessem atribuir um caráter de cientificidade, em consonância com a época de prestígio do pensamento técnico-científico, que então se iniciava.

E,  suas investigações partiram da concepção do direito tido com um organismo objetivo da liberdade humana dotado de qualidades de um produto da natureza. A pretensão do autor, nesse momento, não se restringe unicamente a um organismo como conceito biológico, mais do que isso, abrange o todo, assim como outros juristas da Escola Histórica pensaram.

A ideia do direito como organismo natural é a base para o desenvolvimento de seu método histórico-natural. Essa mesma preocupação construtiva é encontrada no discípulo de Savigny e professor de Ihering e Puchta, o qual resgatou para a Escola Pandectista, o método de dedução lógico-formal, axiomático, more geométrico, do jusnaturalismo racionalista. É ele quem forneceu a orientação seguida na Escola Histórica, conforme atestou Wieacker.

Foram descobertos os princípios lógicos do ordenamento jurídico, que não são declarados pelas normas jurídicas, através da combinação de distintos elementos a ciência pode criar novos conceitos (...) e da combinação dos conceitos podem surgir ainda outros.

Ihering foi responsável ainda pelo surgimento da Jurisprudência dos Conceitos, que, juntamente com o espírito da filosofia idealista alemã, aponta como critério suprema da racionalidade, dessa forma, logo também da cientificidade, caracterizada desde o conhecimento até a sua exposição da forma conceitual, deduzindo todo ele a partir de um conceito um tanto geral e abstrato, do qual se vai extraindo outros, por dedução de conteúdo mais determinado.

Puchta foi o primeiro a cogitar na ideia de uma estrutura de conceitos, entendendo-a como a genealogia, o jurista colaborou através da sua genealogia de conceitos, construiu uma pirâmide conceitual, tendo seu vértice o conceito de direito, mostrando que as proposições jurídicas, estariam ocultas no espírito do Direito Nacional, sendo portanto, seu trabalho científico de se  considerar fonte produtora de direito.

Os juristas do século XIX seguiram o caminho apresentado por Puchta, ignorando o "desvio científico natural", proposto por Ihering que publica um importante livro dentre os anos de1861 a 1866, “Cartas Confidenciais de um desconhecido aos editores do Jornal do Tribunal Prussiano”, as quais foram reunidas posteriormente na obra intitulada "o jocoso e a seriedade na Jurisprudência" de 1884, juntamente com outros trabalhos, os quais designam o momento da  virada conceitual, partindo para uma jurisprudência pragmática, sendo de acordo essa nova orientação metodológica que será escrito o quarto e último volume publicado do "Espírito do Direito Romano" de 1864, bem como o panfleto Der Kampf ums Recht (A Luta pelo Direito), de 1972, imbuído da ideia evolucionista de Darwin, da Luta pela vida, vencida por quem tivesse mais força.

Com o deslocamento do eixo central na teoria do direito da vontade para o interesse Ihering se preocupa mais com homem concreto, dotado de condicionamentos outros, até mais fortes, que a racionalidade.

Como ideias centrais da publicação do livro Finalidade no Direito, o autor apontou a distinção entre duas espécies de fins, que determinam a vontade e orientam as ações humans; aquelas individualista, cujo móvel é a realização egoísta dos próprios interesses, e aqueles que altruisticamente se voltam para o entendimento dos interesses comunitários da vida em sociedade.

De fato, Ihering proporcionou mudanças significativas com relação à Jurisprudência dos Interesses[5], desenvolvida por Heck, dando-se uma fundamental mudança de enfoque em Teoria do Direito, priorizando a visualização dos problemas que as normas jurídicas se destinavam a resolver. Ao visualizar o problema é natural majorar a preocupação em encontrar uma solução através da aplicação da norma.

 E, apresentou o método teleológico de interpretação, método que visa buscar além da interpretação gramatical, filológica, histórica e sistemática, a finalidade social, os interesses individuais, coletivos e públicos, que são beneficiados ou prejudicados, com determinada interpretação, em busca do estabelecimento de um equilíbrio entre esses diversos interesses, para que sejam atendidos na justa proporção, requerida pela ideia de igualdade

Já na segunda fase do pensamento de Ihering mudou de posição, deixando explícito seu pensamento quando publica o livro O Fim do Direito, passando a criticar o pandectismo defendendo uma concepção teleológica e pragmática do direito.

O direito autêntico não é o que aparece formulado em conceitos abstratos pelas normas gerais, mas o que é vivido realmente pelo jurista e pelo aplicador. O criador de todo o direito é o fim; não existe nenhuma proposição jurídica que não tenha sua origem em um fim, ou seja, num motivo prático. E, o fim do direito para Ihering é a proteção dos interesses.

Desta forma, como Savigny, foi o pioneiro em se preocupar-se com a metodologia jurídica, a utilização de um método histórico, mas não, como esse último se propunha, valendo-se basicamente dos instrumentos empregados em pesquisas filológica e da hermenêutica desenvolvida nos estudos teológicos. E, Ihering surgiu, a firmando que para interpretar a norma jurídico, e necessário levar em conta seus fins.

 

Na evolução do pensamento racionalista da Jurisprudência dos Conceitos, os doutrinadores defendiam a teoria objetivista da interpretação (Binding, Wach e Kohler) que abriram a porta para o positivismo sociológico por entenderem a racionalidade da lei não apenas em sentido formal, como um nexo lógico entre os conceitos, mas também em sentido  material, como racionalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente.

Tratava-se de conhecer ou descobrir a racionalidade imanente dos fins inseridos na lei e, esse entendimento dos fins é que possibilita a conciliação do método teleológico de interpretação coma  dedução lógico-conceitual (embora tal conciliação seja uma contradição para a jurisprudência dos interesses[6]).

Desta forma, nascera a jurisprudência dos interesses[7] substituindo a da jurisprudência dos conceitos, a qual estudava a valoração da vida, tudo como consequência da oposição à jurisprudência dos conceitos. O fim último da ciência jurídica e da atividade dos juízes é a satisfação das necessidades da vida, dos desejos existentes na comunidade jurídica, tanto materiais como ideais.

Destaque-se, ainda, os pensadores dessa escola entendiam o juiz da como um colaborador dentro da ordem jurídica vigente, sua tarefa seria de realizar os ideais que inspiram essa ordem. Como referência principal desse movimento, seu grande idealizador defendeu que a ciência tem uma finalidade prática e não teorética.

Continuando temos que o direito, para Heck, é o produto de interesses e o objeto da ciência juridica é conhecer com rigor os interesses reais que causaram a lei. A interpretação deve remontar por sobre as concepções do legislador, aos interesses que foram causais para a lei.

Apenas somente sendo realizado através da pesquisa, ou pelo conhecimento do nexo causal da lei, poderemos revelar o influxo, a influência do positivismo sociológico que considera apenas a pesquisa do nexo causal conforme as ciências da natureza. A interpretação é, assim, explicação de causas. Foi através da jurisprudência dos interesses que a Alemanha do século XIX examinou a resistência que o formalismo jurídico ofereceu.

O positivismo jurídico formalista recebeu muitas críticas, mas de todo, não estava vencido. Pois no início do século XX, surgiu a reação ao Movimento do Direito Livre[8], em defesa do dogmatismo-formalista.

É o início do positivismo lógico, chamado por alguns autores do neopositivismo, porém, o espírito cientificista do positivismo ainda se manifestava de forma contundente na primeira edição da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, publicada em 1934. Sua maior ousadia foi tentar definir sua pretensão, era de purificar a ciência jurídica de todo e qualquer valor e alcançar mediante a metodologia científica o ideal de uma ciência do direito objetiva e exata.

Para a Teoria Pura, o direito é descrito pela ciência jurídica como ordem coativa, e, desse modo, as normas que não estatuem atos de coerção somente podem ser vistas como dependentes das normas de caráter sancionadora.

Ainda que todas as normas jurídicas podem ser descritas como a prescrição de imposição de penalidade contra uma certa conduta. Com essa fórmula criada pelo pensador, reduzindo as normas proibitórias, crias as devidas condições para que possa dualismos presentes na teoria do direito.

Kelsen, ainda no prefácio de sua principal obra, em primeira edição afirmou in litteris: "Há mais de duas décadas que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto.  Desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que aberta ou veladamente se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, a altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à  formação do direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito e, aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão."

Kelsen se preocupou muito com o conhecimento do direito e os seus meios, cautelas e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o estatuto científico. O público que o autor pretende atingir com seu trabalho é aos doutrinadores e professores da matéria jurídica. Por esse motivo, não se admite que aplicadores do direito como: os advogados, juízes, promotores, delegados, administradores ou legisladores podem afirmar serem kelsenianos ou não.

Esse método proposto por Kelsen não se preocupou com fatores que interferiam na produção da norma, como já vimos, ter sido motivo de estudos para  os métodos apresentados. O cientista do direito apenas deve se preocupar com a norma posta, seus valores são rigorosamente estranhos ao objeto da ciência jurídica, motivo de estudos da sociologia,  psicologia, ética ou teoria política estudarem e fazer suas conexões.

Já em razão da eficácia e validade da norma jurídica, condiciona-se aos três pressupostos, a saber: 1. eficácia global da ordem de que é componente; 2. mínimo de eficácia, de forma que se torna irrelevante episódica ou temporária; 3. a competência da autoridade que a editou, advindo da norma hipotética fundamental

A respeito do sentido dos atos, Kelsen expôs que a norma jurídica sempre terá um esquema de interpretação da realidade. Pode-se afirmar que se encontra o sentido jurídico objetivo dos atos práticos pelos homens. Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas, já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito.

É a ciência juridica e não política do Direito. Quando designa a si própria como pura teoria do direito, isto significando que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranho. Esse ´o princípio metodológico.

Havia um ideal de exatidão perseguido por Kelsen, o qual deveria ser alcançado mediante o emprego da razão pura ou lógica pura, ao conhecimento do direito.

Trata-se de uma análise sintática das proposições lógicas para que serem apreendidas pelo pensamento analítico, ou seja, pensamento puro. Tal pensamento é fulcrado na filosofia de Kant sobre o conhecimento. A hermenêutica de Kelsen distingue duas espécie de interpretação que poderá ser: autêntica ou não autêntica. A primeira realizada pelo órgão com competência para aplicar a norma jurídica, quando é a não autêntica, é precedida pela ciência do direito e pelas pessoas em geral.

A particularidade da hermenêutica de Kelsen está na pluralidade de significações cientificamente pertinente de cada norma jurídica. Não existe a possibilidade de a ciência encontrar um único sentido da norma interpretada.

Para a hermenêutica tradicional, a principal discussão a ser feita é quanto ao método exegético mais adequado para buscar a verdade da norma, para tanto, as vertentes são os fatores históricos para alguns pressupostos de logicidade para outros teleologicidade, enfim, a diferença é que Kelsen se desqualifica de tal discussão, entende que todas as significações têm igual valor para a ciência jurídica.

Com relação ao órgão aplicador do direito, atribui-se à norma interpretada uma das significações, não sendo realizado ato de conhecimento, mas manifesta sua vontade.

O derradeiro capítulo de Teoria Pura do Direito de Kelsen demonstra por sua forma metodológica de interpretar, concluindo que a interpretação jurídica não é um ato de ciência mas um ato de política, um ato de vontade. E, portanto, que devemos apenas elencar ao possíveis sentidos da norma jurídica em estudo, superando a ficção de única interpretação correta.

É muito simples adotar a primeira página do livro de Kelsen a ignorar os aspectos que interferiram na produção normativa de neutralidade ideológica, porém, deve-se aplicar a teoria de forma completa e plena, compreendendo que o princípio metodológico nega a possibilidade de a ciência definir único sentido correto para a norma jurídica.

Apesar de que os formalistas do século XIX acreditassem na possibilidade da interpretação lógica do direito, já não acontecerá o mesmo com Kelsen que reconhece essa impossibilidade, isto é, a redução do ato hermenêutico a um ato lógico. Foi o engano cometido pelos positivistas do século XIX, faltava eliminar a possibilidade da interpretação científica.

Kelsen tratou do problema hermenêutico o que Tércio Sampaio Ferraz Jr., chamou de desafio kelseniano E, assim frustrou um dos objetivos fundamentais do saber dogmático, desde que ele foi configurado como um conhecimento racional do direito.

Ainda quee lhe atribuamos um caráter de tecnologia, de saber tecnológico, a sua produção teórica fica sem fundamento, aparecendo como mero arbítrio.

Não teria, pois, realmente nenhum valor racional procurar um fundamento teórico para a atividade metódica da doutrina, quando esta busca e atinge o sentido unívoco das palavras da lei? Seria um contrassenso cogitar eem verdade hermenêutica? Enfrentar tal questão constitui o que chamaríamos, então de desafio kelseniano.

Foi a concepção positivista de ciência tanto racionalista-formalista quanto naturalista-sociológica que conduziu a filosofia para um movimento em busca de metodologia específica para as ciências do espírito para os estudos humanísticos.

E, para que houvesse a distinção entre natureza e cultura, buscou-se o método, a lógica, a razão específica para o conhecimento histórico, cujo movimento chamado de movimento neokantiano (e historicista) recusará a tese epistemológica do positivismo.

E, a hermenêutica ressurgirá para ocupar lugar de destaque na metodologia científica, não mais sendo apenas um conjunto de técnicas de interpretação, mas o próprio método das ciências do espírito. Estabelecer-se-á a separação entre a natureza e cultura, entre a explicação e compreensão.

E, sob novas correntes filosóficas tais como o neokantismo, historicismo e fenomenologia, surgiram os filósofos quee afirmaram a historicidade do direito. O direito é um objeto cultural, que continua sendo um objeto.

E, com a contribuição de Stammler para a metodologia jurídica, foi especial, por força da defesa da autonomia metódica da ciência do Direito em face da ciência da natureza, autonomia que se funda na ideia de que, a ciência dogmática do direito não pergunta pelas causas, mas pelos fins e pelo sentido de uma proposição jurídica ou de uma instituição.

De modo completamente distinto se deve entender o conceito de ciência final de Stammler daquele proposto por Ihering e seguido pela jurisprudência dos interesses.

Para Stammler não se trata de esclarecer o surto causal das normas jurídicas a partir dos fins sociais, mas, trata-se da especificidade lógica das ponderações jurídicas em si mesmas, especificidade que reside numa relação de determinada espécie, entre meios e fins.

Direito não pode, por conseguinte, ser explicado cientifico-causalmente.

Foi através do neokantismo[9] que o conceito positivista de ciência foi contestado, tendo surgido da defesa de um tipo específico de ciência que desse conta do conjunto de objetos produzidos pelo homem. E, nesse movimento, a ideia de valor na metodologia das ciências do espírito, bem como o conceito de cultura era fundamental.

Para Rickert que foi o pai do movimento, as ciências históricas ocupam-se não tanto com a repetição uniforme com um gênero ou com uma lei geral da natureza, quanto com pessoas, obras do espírito, ações e acontecimentos individuais.

A personalidade histórica interessa-nos não porque e enquanto pode subsumir-se num conceito geral, mas na medida em que esta figura única.

A palavra "direito" possui diversos sentidos para Miguel Reale que elencou três, in litteris: a) aspecto normativo, o direito como ordenamento e sua respectiva ciência; b) aspecto fático, o direito como fato ou em sua efetividade social e histórica; c) aspecto axiológico, o direito como valor de justiça.

Com essa teoria pode-se conceber nova perspectiva metodológica, reafirmando o que pudemos conhecer com as escolas históricas de interpretação, concebendo o direito como produto hsitórico, isto é, um produto da cultura de um povo. O direito é, assim, uma obra humana criado para consecução de algum fim.

Os fins do direito são os valores estabelecidos pela cultura. O conhecimento dos valores exige, portanto, o conhecimento da cultura em que ele é produzido. E, reforçando tal linha do pensamento, pode-se citar a linha culturalista, a teoria raciovitalista do direito, de Siches, que, entendendo o direito como produto cultural, defendeu um outro tipo de razão para compreender o direito, a lógica do razoável.

Outro pensador que também influenciou pelo pensamento de Ortega Y Gasset e pela filosofia dos valores de Scheller e de Hartmann, considerando que acima dos fins imediatos do direito, relativos a regulação de relações sociais, encontra-se o fim absoluto da  realização da justiça, valor a priori (ainda que condicionado pela estrutura social, fora da qual não tem significado).

Sávio Figueiredo Teixeira, em uma decisão do STJ in litteris: "A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar à injustiças" (REsp 299, RSTJ, 4/1.355, reproduzido pelo Ministro Athos Gusmão Carneiro no REsp 2.447-R,  ADV, 92/201-203).

Enfim, para Siches, a norma jurídica revive toda vez que é aplicada. O seu reviver concreto fundamenta, para ele, uma nova interpretação, poisa norma sofre modificações para ajustar-se à nova realidade para quee é revivida.

Já na direção culturalista valores cabe, também destacar Miguel Reale, que, com sua teoria tridimensional do direito sustentará a tese da integração dos aspectos lógico-sociológico-axiológico no âmbito jurídico, considerando por isso, a necessidade de um pluralismo metodológico para o conhecimento do direito, sendo descabidas certas polêmicas quee se travam ainda sobre a excelência deste ou daquele processo hermenêutico.

A interpretação é, pois, uma to de conhecimento presidido pela relação sujeito-objeto: é sempre um momento de intersubjetividade; meu ato interpretativo procurando captar e trazer a mim o ato de outrem, não para que eu mesmo signifique, mas para eu me apodere de um significado objetivamente válido.

 

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[1] Hermes era um deus mencionado na mitologia grega e considerado o deus do comércio, da riqueza, da sorte, dos ladrões, da diplomacia, da viagem. Hermes era tido pelos gregos como muito esperto e inteligente, com boa capacidade de comunicação, mas que também poderia ser propenso a realizar pequenos delitos, como furtos. Essa associação de Hermes com os furtos, além da menção de alguns furtos realizados por ele nos mitos gregos, fez com que o deus se tornasse o patrono dos ladrões. Os gregos o associavam com a ideia de cruzar os limites do que era considerado correto e justo. Ele também era patrono dos pastores de animais, diplomatas e comerciantes. Os gregos também o tinham como responsável por levar as almas dos mortos para o submundo, o reino de Hades. Ele levava as almas até o rio que as transportava ao submundo, sendo que o trabalho dessa travessia era do barqueiro Caronte. Podiam passar por esse caminho, no entanto, somente aqueles com dinheiro para pagar o barqueiro.

[2] A teoria sistêmica de Luhmann enfatiza os sistemas autopoiéticos, ou seja, os sistemas vivos, psíquicos e sociais, sobretudo este último, uma vez que o intuito do autor foi o de elaborar uma teoria geral da sociedade. Esses três sistemas, além de autopoiéticos, são também autoreferentes e operacionalmente fechados. Luhmann define a sociedade atual como sociedade mundial: como a comunicação é a operação elementar do social, a sociedade mundial compõe-se de toda a comunicação produzida pelos sistemas. Não existiriam, portanto, sociedades regionais, mas uma única sociedade mundial. De tal modo, os estudos de Luhmann apregoam que o direito, em seu viés autopoético, se (re)cria com base nos seus próprios elementos. Sua auto – referência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo, movendo-se com base em seu código binário (direito/não – direito).

[3] A teoria valorativa moderna (Axiologia) assomou no contexto da Filosofia como uma  estruturação  conceitual  do  idealismo  alemão,  na  vertente  subjetiva  de  Hermann Lotz e, o qual proclamou o princípio de que: “o valor vale.” Segundo Jonhannes Hessen (1980),  essa  visão  idealista,  desenvolvida  por  Scheler,  Hartmann,  Meinong  etc,  é centrada na determinação do valor como um objeto supra-temporal e supra-espacial, de modo a não existir, mas apenas ser, tal qual os entes matemáticos, que em sua estrutura apriorística, formalista e, nesse sentido aqui impingido, ideal, são co-naturais ao espírito subjetivo  em  geral  e  apreendidos  para  uns  pela  razão,  como  simples  objetos  lógicos (formalismo  neokantiano)  ou  como  objetos  da  pura  sentimentalidade  (intuicionismo scheleriano e ontologismo hartmanniano).

[4] A jurisprudência dos conceitos, assim como todas as correntes jusfilosóficas da  modernidade, tinha como principal característica a crença no cientificismo - baseado no método  científico (observação, descrição e análise lógica), comum às ciências empíricas ou naturais.  Tratava-se de uma tentativa de rompimento com o jusnaturalismo, sobretudo na busca por  afastar quaisquer elementos metafísicos, sendo fortemente influenciada pelo iluminismo e pela  filosofia crítica de Kant.   Teve grande relevância no desenvolvimento da teoria do direito, na medida em que  buscou elevá-lo à categoria de ciência seguindo os mesmos paradigmas das ciências naturais,  pretendendo estabelecer leis imutáveis e aplicáveis a todos os casos, bem como fornecendo a  base para construção das teorias positivista do século XX.

[5]   A jurisprudência dos interesses é uma abordagem teleológica para a interpretação do direito. Isso significa que ela defende que a lei deve ser interpretada a partir de sua finalidade, ou seja, dos interesses que ela visa proteger.  A chamada Jurisprudência dos Interesses, a partir de seu próprio nome,  considerava o Direito como “tutela de interesses”, e ao analisarmos agora  essa perspectiva mais branda, a partir de 1905, Heck tornava-se um dos seus  expoentes, fincando principalmente seus ataques à “falácia conceitual” da  jurisprudência dos conceitos, e mantendo sua posição moderada contra  Stampe e sua defesa da interpretação contra legem.

[6] Dessa maneira, nas palavras de Heck:  Segundo os princípios da jurisprudência dos interesses, a formação  valoradora de comandos realiza-se, considerando o juiz os interesses  em jogo, comparando-os uns com os outros e apreciando-os  segundo um juízo de valor deduzido da lei ou construído por outra  forma. A decisão deverá dar preferência àqueles interesses que,  segundo esse padrão, se apresentam qualificados. [...] Da obrigação  de utilizar os conhecimentos pessoais, deriva o princípio de que o  juiz deve conceder protecção aos interesses que dela considerar  dignos, mesmo que na lei os não encontre especialmente protegidos;  deve, portanto, procurar conhecer os interesses da comunidade  jurídica, não só através da lei, mas também por meio da sua própria  experiência da vida.

[7] A jurisprudência dos interesses é uma abordagem teleológica para a interpretação do direito. Isso significa que ela defende que a lei deve ser interpretada a partir de sua finalidade, ou seja, dos interesses que ela visa proteger. E assim como a “Jurisprudência dos Interesses” baseava-se no positivismo jurídico, o CPC/2015 incorpora técnicas que essa corrente jusfilosófica abonaria, como é o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas, que impõe ao juiz uma interpretação o menos aberta possível, na medida em que o obriga a, sem mais, fazer aplicar automaticamente e sem qualquer valoração a tese jurídica fixada por um tribunal superior, como se se tratasse de uma norma legal. Daí se poder afirmar que o CPC/2015 é mais positivista do que o próprio positivismo jurídico.

[8] O Movimento do Direito Livre, iniciado ao final do século XIX, foi uma reação às correntes positivistas legalistas levadas ao exagero. Desta feita, esse movimento denunciava a existência de um direito independente da origem estatal, chamado de Direito Livre, bem como a falibilidade da lei como fonte única de direito.

[9] O neokantismo pretendia portanto recuperar a atividade filosófica como reflexão crítica acerca das condições que tornam válida a atividade cognitiva - principalmente a Ciência, mas também os demais campos do conhecimento - da Moral à Estética, contribuindo principalmente com o campo da teoria do conhecimento. O  neokantismo  enquanto  corrente  de  pensamento  filosófico  do  Direito  desenvolveu-se  como método  de  conhecimento  jurídico  que  buscou  por  uma intuição  fenomenológica  prescrever  valores jurídicos.  A  reviravolta  linguístico-pragmática  na filosofia  em  meados  do  século  XX  ocasionou  a substituição  do  neokantismo  jurídico  por  uma  metodologia  linguística  sobre  o  Direito  dentro  de  um procedimento  discursivo  justificador  dos  direitos   humanos  como   valores   fundamentais  (liberdade, igualdade,  bem  comum)  e  de  uma  racionalidade  procedimental  que  volta  a  Kant  como  defesa  do  Estado de Direito.