Resumo:

O regime político que se consolidou na Inglaterra, sobretudo, a partir do século XVII, foi o parlamentarismo monárquico. Assim, o poder do rei, ao contrário do que ocorria em outras nações modernas, passou a ser limitado, dando vazão ao controle político do país pelo parlamento. Para se compreender esse modelo saiu vitorioso justamente, é necessário relembrar o primeiro embate entre os nobres ingleses e o rei, ocorrido no século XIII e, ao principal fator resultante disso: Magna Charta Libertatum, assinada em 1215.

Palavras-chave: Common Law. Magna Carta. Direito Costumeiro. Precedentes Judiciais. Direito Consuetudinário.

 

De acordo com René David, em sua obra intitulada Os grandes sistemas do direito contemporâneo, traduzida por Hermínio A. Carvalho, identificam-se quatro períodos principais na história do direito inglês. O primeiro é anterior à conquista da normanda de 1.066[1], é chamado de período do direito anglo-saxônico.

O segundo período que compreende de 1.066 até 1.485, com advento da dinastia Tudor. É correspondente ao período da formação da common law[2]. Nesse momento se desenvolveu um sistema de direito novo, comum a todo o reino, passando a substituir os costumes locais.

E, o terceiro período é de 1485 a 1832, foi marcado pelo desenvolvimento de um sistema complementar e, por vezes, antagônico à common law, que se manifesta nas regras de equidade, a equity.

O quarto período é aquele em que a common law fez frente a um notável desenvolvimento da lei e, se adaptar a uma sociedade dirigida progressivamente pela administração.

Registre-se que as condições da common law têm exercido firme influência que subsiste e, a sua aplicação ocorria em circuitos periódicos nos condados e posteriormente em Londres, nas Cortes Reais.

Por motivo de coerência, os juízes depositavam muita confiança nos julgamentos anteriores de casos semelhantes, o que deu origem à doutrina do precedente judicial.

Por volta do século XIII, começaram a circular as decisões dos magistrados, reduzidas a termo. Criaram-se anuários que foram os precursores dos law reports.

O sistema da common law desenvolveu-se na estrita dependência de processos formalistas e, a partir de um determinado momento, passa a encontrar dificuldades para desenvolver-se e atender as necessidades da época.

O terceiro período corresponde à época de maior florescimento da common law. Surge a equity[3], caracterizada por ser um recurso à autoridade real diante da injustiça flagrante de alguns casos concretos.

Encaminhavam-se petições ao rei ou ao seu conselho, que eram despachadas pelo Chanceler (Kepper of the Kings Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua decisão. Aos poucos, o Chanceler vai se constituindo em juiz autônomo.

Em determinadas matérias, o tribunal do Chanceler foi capaz de criar direitos não conhecidos na common law (caso de fideicomisso e do direito de propriedade[4], mesmo que limitado, para mulheres casadas). Em outros casos, ofereceu alternativa eficiente para prover um remédio ou algum direito que se perdera. Ajudou a forçar a revelação de fatos e documentos.

Assegurou ao querelante, caso vencedor, os benefícios do litígio, bem como a proteção de terceiros diante de eventuais danos decorrentes da lide. As regras da equity foram se tornando sistemáticas, sem, contudo, se contraporem à common law, havendo, pelo contrário, uma complementação entre ambas. (In: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3ª. ed. reformulada da obra Jurisdição constitucional e hermenêutica. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 351-352).

Foi no quarto período que surgiu a primeira Lei de Organização Judiciária (Judicature Act) que, no ano de 1873, fundiu as jurisdições de common law e de equity, porém, manteve a distinção dos remédios baseados na common law e daqueles tratados na equity[5].

A partir dos Judicature Acts, uma única corte passou a aplicar as diferentes regras para o caso. Outra contribuição importante dos Judicature Acts para o direito inglês foi a edição de um código procedimental: Rules of the Supreme Court, denominado The White Book, emendado de tempos em tempos.

Já o Apellate Act de 1876 estabeleceu regras para a revisão das decisões por uma corte superior. As reformas processuais de 1873- 1875 implicaram uma nova organização judicial centralizada, uma vez que desapareceu a distância entre tribunais de common law e tribunais de equity.

A partir de então, todas as jurisdições inglesas resultaram competentes para aplicar tanto um como outro sistema. Assim, os juízes de equity inspiraram-se nas soluções dadas por seus antecessores, e essa evolução institucional levou o parlamento a assumir a função inovadora que teve a seu cargo – nas centúrias precedentes – o chanceler.

Outro período é desde 1.832 até os nossos dias e, nos interessa para analisar o que representou a Magna Carta inglesa ou Magna Charta Libertatum, cuja data fundamental foi o ano de 1.066, quando a Inglaterra fora conquistada pelos normandos.

Observa-se que o domínio romano que perdurou por quatro séculos na Inglaterra, do Imperador Cláudio até o começo do século V, deixou poucos vestígios. Para seus historiadores, a história do Direito inglês, tem início, portanto, na época em que, cessado o domínio romano, diversas tribos de origem germânica, saxões, anglos, dinamarqueses e partilharam entre si a Inglaterra.

Foi nesta época que a Inglaterra, com a missão de Santo Agostinho de Canterbury, em 596, converte-se ao Cristianismo. E, as leis foram redigidas após a conversão, ao contrário das outras leis bárbaras redigidas em latim, doravante foram redigidas em língua anglo-saxônica.

Tais leis tanto as bárbaras como as anglo-saxônicas apenas regulam aspectos muitos limitados das relações sociais. É o caso das leis de Aethelbert, Rei de Kent, redigidas em língua anglo-saxônica em 600, que comportam apenas noventa breves frases.

Sobre as leis do rei dinamarquês Canuto (1017-1035), quatro séculos posteriores, são mais elaboradas e anunciam a clara passagem da era tribal para a feudal. O princípio da personalidade das leis, então, cede espaço para uma lei territorial.

Não obstante o país estar submetido a um único soberano, o direito em vigor mantém-se como um direito estritamente local, não havendo um direito comum para toda a Inglaterra antes da conquista normanda.

O principal acontecimento da história do direito inglês está relacionado com a Magna Carta porque a fomentou é a conquista normanda. Quando Guilherme, o Conquistador, intenta reinar na Inglaterra como o sucessor do Rei Eduardo, o Confessor[6], e não pelo direito de conquista. E, proclamou expressamente que o direito anglo-saxônico se mantém em vigor. Com Guilherme veio para a Inglaterra um poder forte e centralizado, enriquecido pela experiência vivida no Ducado da Normandia.

É exatamente neste período da história que a época das tribos desaparecerá, vindo, então, a se instalar o feudalismo. Porém, esse feudalismo é diferente do que se verificou na França, na Alemanha e mesmo na Itália[7].

E, há uma razão estratégica que justifica essa diferença, pois Guilherme veio para a Inglaterra acompanhado de senhores normandos. E, esses senhores doravante, encontram-se num país conquistado, cuja língua lhes é estranha e cujos habitantes e costumes são por estes desprezados. Enfim, para defender a conquista e as suas propriedades, eles sentem a necessidade de se agrupar em torno de seu soberano.

E, Rei Guilherme, a seu turno, sabia que os vassalos muito poderosos podem ser ameaçadores e perigosos. E, então, na distribuição das terras aos seus súditos não formar nenhum grande feudo a afim de que nenhum barão possa com ele rivalizar em poder.

E, assim os senhores ficam dependentes diretamente do rei, podendo ser comparados com exército acampado na Inglaterra, dotado pois, de um espírito de organização e disciplina. E, tal espírito se manifestará a partir de 1.086 na redação Domesday, documento onde foram referenciados os quinze mil domínios ou manors e os duzentos mil lares então existentes na Inglaterra.

´Foi esse caráter militar e muito organizado que irá permitir o desenvolvimento da common law, o direito comum de toda a Inglaterra, em oposição aos costumes locais. E, foi depois da conquista normanda que surgiu a Carta Magna.

A Magna Carta na condição de legislação alicerce, tornou-se uma espécie de lei de salvação nacional. Afinal, as invasões normandas acabaram de fincar os sentimentos nacionalistas anglo-saxônicos e as espoliações dos soberanos fizeram com que tivesse que buscar um documento para regular a conduta do rei em face do clero, da nobreza, da burguesia e, indiretamente, das classes servis.

E, o desgosto contra o invasor, então viria atingir seu auge durante o reinado despótico de João Sem Terra (Lackland) que era o quarto filho de Henrique II e de Leonor de Aquitânia, quando os ingleses que eram habituados com as antigas leis baseadas nos costumes, se conjuraram na luta pela segurança e estabilidade do passado, realidade que lhes havia sido retirada.

A propósito, João Sem Terra[8] ganhou tal apelido porque seu pai, ao repartir seus domínios, apenas distribui-os entre seus três filhos maiores, ficando João prejudicado.

Apesar disso, João começou a reinar em 1199, em decorrência do falecimento prematuro de seus irmãos Henrique e Godofredo, e como sucessor de seu outro irmão, Ricardo Coração de Leão. Dita sucessão, porém, era discutível, pois seu direito à coroa não era claramente melhor que o do seu sobrinho Artur, filho de Godofredo.

A candidatura de João pareceu ter prevalecido sobre a de Arthur porque este, na condição de Conde da Bretanha, se achava sob a influência do Rei da França Felipe Augusto (Felipe II), sendo considerado um terrível perigo para a independência da Inglaterra, o que, de fato, viria se confirmar na guerra posterior entre João e Felipe Augusto, este ajustado por Arthur.

É nesse contexto que se situa um acontecimento de certo modo lendário e que terminou por marcar a imagem pública de João Sem Terra como uma pessoa cruel e traiçoeira. João prendeu o sobrinho Arthur durante o assédio do Castelo de Mirabeau, depois mandando encerrá-lo em um calabouço Rouen,

Supostamente, o próprio rei tê-lo-ia assassinado. João não tinha escrúpulos e se dispunha a fazer tudo para obter e conservar o poder.

E, teria intentado depor do trono seu irmão Ricardo quando este se encontrava ausente, na terceira cruzada e, durante o seu cativeiro posterior na Alemanha. E, nesse período, também rendeu vassalagem ao Rei da França e depois lhe cedeu parte das posses na Normandia com a esperança da sua ajuda para ganhar a coroa inglesa.

Mais tarde, já no trono, tornou-se vassalo do Papa, doando-lhe o Reino da Inglaterra e da Irlanda. Por isso, afirma-se que três poderes[9] rivais constantemente desafiavam o poder de João: o do Rei da França, o da Igreja Católica e, ainda, o dos barões ingleses[10]. Em tais situações de fraqueza, João não pestanejou em fazer a cada um destes concessões relevantes que logo viria desrespeitar.

Em sua origem, a Magna Carta, portanto, encontra-se sua luta contra esses três poderes. A guerra de João contra Felipe Augusto, cujo objetivo era recuperar a Normandia e foi ganha pela França, que, assim, acabou com as perspectivas de um império continental (o Conde de Flandres e o Imperador Otto, da Alemanha, haviam se aliado a João). Todos os fatos ocorreram em 1214, antes do aparecimento da Magna Carta, enfraquecendo João e debilitando seu poder.

Também foi relevante o conflito de João com a Igreja e, surgiu tal conflito como um pleito pela designação do sucessor de Hubert Walter no arcebispo de Canterburry, assento de primazia da Inglaterra.

Os monges elegeram dois candidatos, sendo um deles patrocinados pelo Rei João e, o pleito sucessório ficou subordinado ao Papo Inocêncio III, que rechaçou os dois candidatos eleitos e nomeou Stephen Langton como arcebispo.

João negou-se, terminantemente, a reconhecer Langton que era um inglês formado pela Universidade de Paris e que detinha notável reputação intelectual porque não queria renunciar àquela que considerava uma das suas principais prerrogativas.  Em resposta Inocêncio III, decretou

um interdito da Inglaterra, no sentido de proibir a administração dos sacramentos, com exceção do batismo. A pressão papal majorou tanto até o ponto de ser decretada a excomunhão do Rei João que, inclusive, teve lançada contra si uma cruzada, cabendo, então, a Felipe Augusto a tarefa de sua destituição.

Já em 1213, às vésperas da temida invasão francesa, o Rei João aceitou os termos da reconciliação com a Igreja, sugeridos pelo legado papal chamado Pandolfo de Milão, proclamando-se vassalo feudal do Papa e também aceitando Langton como arcebispo de Canterbury em prestigiada e solene cerimônia de arrependimento.

Em pouco tempo depois de seu retorno para a Inglaterra, Stephen Langton conseguiu agrupar os barões em torno de um programa de reformas que ficaria plasmado na Magna Carta. E, boa parte dos barões já queria há algum tempo rebelar-se contra João. O descontentamento, em boa parte, era provocado pelo aumento e pela arbitrariedade das exações exigidas por João Sem Terra no exercício de seus direitos feudais a fim de financiar suas campanhas da França.

Esse desconforto foi que Langton, então, conseguiu canalizar, desconforto que restou patente ante a negativa de alguns barões de homenagear o Rei em 5 de maio de 1215 e, que foi convertido em s suporte a um documento chamado "Os artigos dos barões", que é, basicamente, o modelo da Magna Carta.

Assim, os barões ingleses, então, impuseram a João Sem Terra a outorga da Magna Carta. Jayme de Altavila, na verde campina de Runnymede, condado de Surrey, foi levantado um suntuoso pavilhão, sobre o qual tremulavam as flâmulas inglesas, bordadas de leões ameaçadores e inofensivos.

E, sentado sobre um trono e, tendo à frente toda a fidalguia não submissa apoiada nos punhos de espadas embainhadas, João Sem Terra ouviu o preâmbulo e as sessenta e sete cláusulas da Magana Carta.

Segundo F. Uchoa de Albuquerque, seriam 63 (sessenta e três)[11] artigos, e não 67, incorrendo em erro, portanto, nesse aspecto, Jayme de Altavila. Os textos encontrados na Enciclopédia Britânica e em Constitutions of Nations, de Amos J. Preslee, e em Development of European Civilization, de Clarence Perkins, dão conta de 63 (sessenta e três) artigos tão-somente, não se sabendo o porquê do excesso dos quatro artigos referidos por Altavila.

Após um longo silêncio perigoso e angustiante, o Rei João assinou o compromissou e mandou apor o selo de autenticidade. (In: ALTAVILA, Jayme de. Origem dos direitos dos povos. 4ª. ed. São Paulo: Edições Melhoramentos, 1964, p. 114).

1. Uchoa de Albuquerque é da opinião de que, por ser João Sem Terra um analfabeto, não podia ter procedido em relação à aceitação da Magna Carta da maneira como indica Jayme de Altavila.

Outros juristas, segundo Uchoa de Albuquerque, também se mostrariam indignados com quem quer que afirme ter sido a Magna Carta assinada por João Sem Terra. (In: ALBUQUERQUE, F. Uchoa de. Sobre a carta política de João sem Terra. In: Revista da Faculdade de Direito. UFC, p. 153-163. http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/viewFile/380/323 Acesso em 17.4.2023).

Questiona-se se a Magna Carta seria uma criação original? O que é, afinal, a Magna Carta? Para o doutrinador Jayme de Altavila aconselha que não seria bom tentar conceituar preliminarmente a Magna Carta como sendo uma criação original, tampouco sendo um modelo constitucional.

De fato, foi espelho de seu tempo e de seu mundo, fruto de uma realeza fraudulenta, pois no tempo do Rei João Sem Terra, o que havia na Inglaterra era um desajuste entre a coroa e os homens herdeiros de uma tradição de honra e liberdade.

Assim, a Magna Carta retratou tais fatores decisivos de sua elaboração e das lutas de mais de meio século para haver seu pleno reconhecimento e aplicação. Dessa forma, a Magna Carta encerra uma era histórica e reabre outra, devendo ser vista como uma crisálida de ou modelo imperfeito de constituições posteriores.

Realmente a Magna Carta não representou um código original na Inglaterra e, desde 1213, o arcebispo Langton, considerado o cérebro da conspiração, havia despertado tamanho entusiasmo ao reunir secretamente os barões para lhes lera Carta de Henrique I, de que todos haviam esquecido e garantia o respeito dos direitos e costumes dos súditos.

A Magna Carta, assim, tem origens longínquas, pois reproduz com maiores detalhes uma carta de Henrique I, que, por sua vez, pretendia estar vinculado às leis de Eduardo, retomando assim a cadeia que liga as instituições da Inglaterra anglo-normanda às da época anglo-saxã. (In: PACHECO, Cláudio. Novo tratado das constituições brasileiras. v. 2.  Brasília: Offset, 1992, p. 3).

Segundo Altavila, o recuo histórico porém foi amparado num estudo de Hersílio de Sousa, vai além de Rei Henrique I e, a ascendência da Carta Magna encontrar-se-ia no doutrinador Hersílio de Sousa também reivindica para o direito romano a instituição democrática do júri, enraizando, ainda, o habeas corpus no direito romano.

Destacou ainda que o habeas corpus, a mais eficaz e pronta garantia que se supõe ter o povo inglês descoberto para felicidade do gênero humano civilizado, já encontra suas raízes no Digesto 4.4., Título 29, I, I, pelo interdito homine libero exhibiendo por força do qual o pretor ainda protegia a liberdade do cidadão, de qualquer modo violada, sem prejuízo do respectivo processo criminal e que servia também para defender o exercício do pátrio poder dominical.

Ressalte-se que o objetivo da Magna Carta era o de corrigir os abusos que provinham dos costumes feudais sob o despotismo de Guilherme, o Conquistador e, seus sucessores. A condição dos europeus, na época, era de pauperismo.

A situação do povo inglês era pior do que a da plebe romana antes das Doze Tábuas. E, não havia órgão legal, nem palavra autorizada em defesa de sua honra e de seus bens. Praticamente era impossível a existência pacífica de uma propriedade livre, encravada no latifúndio feudal.

Assim, a Magna Carta realizou apologia as velhas leis inglesas, dos antigos soberanos e do tempo de Henrique II, o imaginador de um tribunal em cada província visando evitar que os litigantes tivesse de correr durante anos no encalço de seus juízes, criando, com isso, um freio às investidas das autoridades judiciárias, deixando nitidamente gravado o que era proibido vexar a quem quer que seja. o Lácio e teve por principal redator um doutor da Universidade de Bolonha, portanto, do direito romano.

Portanto, a Magna Carta não firmou apenas privilégios para a nobreza e a prelazia e, seus princípios jurídicos eram corretivos e democráticos e, a sua influência é visível em todas as Constituições modernas.

Seus redatores e defensores perante a Corte Inglesa tivera, a compreensão da imperiosa necessidade da união nacional da solidariedade ativa de todos os que seriam por esta beneficiados e protegidos. Apesar da indiferença da nobreza em relação ao povo, a prelatura que constituíra a alma do movimento era culta. Daí, a possibilidade de sua influência extensiva às classes mais humildes da nação.

A Magna Carta veio corporificar princípios e normas específicas a fim de preservar uma legalidade que, inserida num ambiente de alto nível de consciência e sofisticação jurídica, predominante em todo o Ocidente nos séculos XII e XIII, exigia muito mais que preceitos abstratos de justiça, equidade, consciência e razão.

Embora tenha influenciado as constituições modernas, a Magna Carta não é a Constituição inglesa. Ela é apenas um antecedente do direito constitucional da Inglaterra. Juntamente com outros documentos, cartas e petições, decisões e precedentes[12], a Magna Carta é formadora da constituição dos ingleses; é, pois, um dos elementos que concorrem para a formação da constituição inglesa. Não há, assim, na Magna Carta o esquema de uma Constituição ou de um sistema de governo.

O conteúdo da Magna Carta, portanto, não se assemelha à declaração de direitos de uma Constituição. Os sujeitos dos direitos não são os cidadãos contemplados em abstrato, como titulares de uma relação jurídica frente ao Estado.  Ao contrário, na Magna Carta há uma enumeração prolixa e bastante desordenada dos direitos dos participantes nas relações de autoridade e submissão, diversas e desiguais, típicas do feudalismo

Apesar da indiferença da nobreza em relação ao povo, a prelatura que constituíra a alma do movimento era culta; daí a possibilidade de sua influência e de sua clarividência extensiva às classes inferiores da nação.

A Magna Carta veio corporificar princípios e normas específicas a fim de preservar uma legalidade que, inserida num ambiente de alto nível de consciência e sofisticação jurídica, predominante em todo o Ocidente nos séculos XII e XIII, exigia muito mais que preceitos abstratos de justiça[13], equidade, consciência e razão.

As constituições modernas, a Magna Carta não é a Constituição inglesa. Ela é apenas um antecedente do direito constitucional da Inglaterra. Juntamente com outros documentos, cartas e petições, decisões e precedentes, a Magna Carta é formadora da constituição dos ingleses; é, pois, um dos elementos que concorrem para a formação da constituição inglesa.

Trata-se, sim, explicou Miguel Satrústegui Gil-Delgado, de uma miscelânea de normas de mais diversa índole e significação, e somente algumas tratam de assuntos que hoje se consideram próprios do Direito Constitucional[14].

O conteúdo da Magna Carta, portanto, não se assemelha à declaração de direitos de uma Constituição. Os sujeitos dos direitos não são os cidadãos contemplados em abstrato, como titulares de uma relação jurídica frente ao Estado.

Ao contrário, na Magna Carta há uma enumeração prolixa e bastante desordenada dos direitos dos participantes nas relações de autoridade e submissão, diversas e desiguais, típicas do feudalismo.

A Magna Carta confirmou e precisou solenemente as relações entre o rei e os súditos, que vinham sendo observadas desde sempre em forma consuetudinária; relações essas que garantiam a liberdade dos súditos.

Portanto, apesar de se encontrar na Magna Carta a base da evolução posterior do constitucionalismo inglês - que para ela sempre remete -, o documento era um dos pactos jurados entre rei e vassalos, muito frequentes no Direito feudal.

A Magna Carta limitou-se, em boa medida, a confirmar os direitos feudais existentes ou a restabelecê-los, quando haviam sido alterados discricionariamente pelo poder dos reis.

 A principal garantia processual da Magna Carta, por exemplo, está no seu Capítulo XXXIX, estabelecendo que nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou despossuído ou colocado fora da lei ou de qualquer maneira destruído, nem o condenaremos, nem lhe imporemos prisão, exceto pelo juízo legal de seus pares ou conforme às leis do país.

A Magna Carta deve sua fama a essa cláusula. O texto, como já referido, não cria o procedimento de habeas corpus, mas consagra a dupla garantia do iudicium parium suorum e da lex terrae.

O primeiro significa o julgamento por jurados, excluindo que alguém pudesse ser condenado por um tribunal ou uma comissão especial dependente do rei.

A segunda exigência, alternativa ou complementar a anterior, consiste em que o julgamento se faça conforme as leis do país.  Trata-se, diz Satrústegui Gil-Delgado, de um requisito ambíguo, que chegou a ser entendido às vezes como equivalente ao primeiro (afinal, as leis do país, o Common Law, exigiam o julgamento por jurados desde o século XII).

Acabou prevalecendo, porém, uma interpretação da lX terrae como uma garantia de conteúdo mais amplo, como o direito ao devido processo legal (due process of law), ou seja, o direito à legalidade processual em todos os seus aspectos ou o direito a um julgamento justo.

Quando se trabalha com o due process of law, a atenção se volta aos chamados princípios fundamentais, que são aqueles princípios adotados pelo sistema jurídico, pela Constituição de um país, mediante critérios político-ideológicos.

Dentre eles destaca-se o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, podendo ser considerado a base de todos os outros princípios, nestes termos: Art. 5º (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Dito princípio tem origem na Magna Carta inglesa de 1215, onde, no art. 39, fez-se referência à law of the land.

O uso da expressão, todavia, aparecerá somente em 1354, na Lei inglesa baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute of Westminster of the Liberties of London, por meio de um legislador desconhecido (some unknown draftsman).

Posteriormente, aparecerá também na Declaração dos Direitos de Maryland, em 1776, nos Estados Unidos. A chamada cláusula due process of law, em que pese trazer ínsita a ideia de processo, não indica apenas a tutela processual.

Ela é bipartida de tal forma que podemos dividi-la em substantive due process, que é a incidência do princípio em seu aspecto material, e procedural due process, que representa a tutela do direito material por meio do processo.

O devido processo legal, assim, manifesta-se em todos os campos do direito em seu aspecto substancial, tais como: o princípio da legalidade no direito administrativo: o administrador só faz o que a lei permite; age secundum lege; a proibição da retroatividade da lei penal; a garantia dos direitos fundamentais no direito constitucional, etc. Em sentido processual, a expressão, porém, é mais restrita: diz respeito aos padrões próprios do processo.

No processo penal, por exemplo, ela se manifesta de várias formas: direito à citação e ao conhecimento do teor da acusação; direito a um rápido e público julgamento; direito ao contraditório; direito a arrolar testemunhas; direito à igualdade entre acusação e defesa; direito de não ser acusado nem condenado com base em provas ilícitas; direito à assistência judiciária gratuita.

No processo civil, a cláusula manifesta-se nos seguintes direitos e garantias, dentre outros: igualdade das partes; garantia do direito de ação; direito de defesa; direito ao contraditório, etc.

A cláusula procedural due process of law é, portanto, a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e se defendendo do modo mais amplo possível. (In: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 2ª. ed.  rev. e aum. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 33-38).

A Magna Carta manifesta-se como uma ordenação que invoca e se justifica na tradição.  Aliás, a interpretação prevalecente - exposta, por exemplo, no século XVIII, por um jurista liberal do porte de Blackstone – é a de que a Magna Carta recupera os princípios do velho direito saxão, anterior aos normandos, e tempera, atenua o rigor do sistema feudal estabelecido pelos conquistadores.

Blackstone tentara dar uma aura transcendental ao common law. Segundo ele, o common law tinha raízes no direito costumeiro saxônico, que, na verdade, era direito natural, especificamente a lei de Deus do modo como a razão humana a havia percebido em épocas mais esclarecidas.

Assim, Blackstone deu ao common law um pedigree de direito natural. (In: POSNER, Richard A. Problemas de filosofia do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo; revisão técnica e da tradução Mariana Mota Prado. São Paulo: Martins Fontes, 2007 (Coleção justiça e direito), p. 17-18).

Esse significado tradicional e restaurador da Magna Carta, porém, não dá conta suficiente de alguns dos seus preceitos que supuseram uma inovação indiscutível e revolucionária: uma revolução antimonárquica de caráter nobiliário.

Em primeiro lugar, o Capítulo XII, que requeria a autorização do common council of our kingdom, um órgão que pode ser considerado o antecessor do parlamento, para a imposição do scutage (do latim scutagium ou serviço de escudo), que era uma contribuição substituta do serviço de armas que os feudatários do rei eram obrigados a prestar quando não se incorporavam pessoalmente ao exército real.

Esse preceito exigia também a aprovação do conselho comum do reino para as aids, que eram uma classe de contribuições solicitadas pelo rei, sem fundamento em uma obrigação feudal precisa.

Essa cláusula atribuía um poder muito importante ao conselho comum do reino, por mais que possa ser exagerada a interpretação posterior de que aqui está o embrião do poder tributário do parlamento, pois o termo parlamento ainda não é utilizado nesse documento e porque o direito a ser convocado ao conselho comum do reino é reservado exclusivamente aos prelados da Igreja, os príncipes nobres e aos demais feudatários do rei.

Qualquer violação da carta  poderia ser denunciada ante o rei ou, se ausente do reino, ante seu ministro da justiça (Justiciary), por quatro desses barões, e, no caso de não se  remediar o excesso denunciado, em um prazo de quarenta dias, esses quatro barões poderiam apelar ao conselho dos vinte e cinco que, com o  concurso de todo o país – segundo proclama o Rei na Magna Carta-, nos atacarão e nos assediarão com todos os meios de que sejam capazes, isso é, tomando nossos castelos, terras e posses e por quaisquer outros meios  em seu poder, até que o excesso haja sido remediado, com a única exceção de preservar a pessoa real ilesa, a rainha e os filhos do Rei.

Adicionalmente, a Magna Carta justificava a rebelião popular contra o rei, ao autorizar qualquer pessoa a jurar obediência às ordens dos vinte e cinco barões, chegando inclusive a ordenar que prestassem esse juramento aqueles que estavam relutantes em fazê-lo.

Esse preceito, na realidade, evidenciava que os barões não tinham fé num pacto com João Sem Terra e que se preparavam para depô-lo, como já haviam intentado fazer com anterioridade. Sua rebelião podia agora justificar-se na própria Magna Carta, o que era muito ruim para João.

Por isso, embora se tenha chegado a eleger o primeiro conselho dos vinte e cinco, o Rei nem respeitou a Magna Carta e sequer se submeteu aos seus vinte e cinco guardiões, amparado que estava pela posterior declaração de nulidade do documento pronunciada pelo Papa Inocêncio III.

As cláusulas mais revolucionárias da Magna Carta – as relativas ao poder tributário do conselho comum do reino e a eleição dos vinte e cinco barões –, mais tarde, foram, então, depuradas da versão posterior da Magna Carta, que foi confirmada pelo sucessor de João, o jovem Rei Henrique III, com a desculpa genérica de que em alguns capítulos da primeira Carta havia conteúdos que pareciam gravosos e duvidosos (weighty and doubtful).

A revolução operada no mundo britânico com a Magna Carta foi, assim, uma revolução de caráter jurídico. E, isso representa uma vantagem porque, possivelmente, uma vitória armada, com o destronamento de João Sem Terra[15], não iria produzir, por séculos afora, uma impressão tão demarcadora dos princípios constitucionais.

Até a Magna Carta ser definitivamente reconhecida e respeitada pela coroa, levou mais de meio século. Seus favores políticos, portanto, não foram gozados de imediato.

Nem pelo alto clero, nem pela nobreza, nem pelos burgueses e nem pelos servos. E, embora nem sempre tenha sido respeitada, sempre foi invocada como salvaguarda; e, neste caso, com êxito.

A Magna Carta, portanto, nem sempre conseguiu exercer a função controladora sobre o poder real; foi mais de uma vez repudiada e nem sempre teve um cumprimento correspondente à finalidade para a qual foi criada. Isso, porém, não se deu porque sua estrutura não condissesse com as razões da sua existência.

O seu relegamento, explicou Jayme de Altavila, foi uma reação da autocracia tocada pela letra de fogo da lei de salvação nacional. E, a benemerência de uma legislação nem sempre está na sua imediata objetividade. Ela pode existir em potencial, até o momento em que se evidencie em toda a plenitude, reparando as injustiças anteriores e exercendo um sentido de realidade benéfica.

A redação definitiva da Magna Carta remonta a 1225. Foi assim mantida viva no reino inglês e, foi constantemente evocada nos séculos subsequentes, de modo que as mesmas fórmulas foram adquirindo significados novos. Edward Coke, jurista e juiz no século XVII, viria qualificá-la, então, como a fonte de todas as leis fundamentais do reino[16].

As diferenças básicas existentes entre o common law e o direito brasileiro, é que o common law possui uma filosofia pragmática, portanto, ele parte do caso concreto para solucionar as controvérsias presentes e futuras, enquanto o direito brasileiro é de dedutivo, ou seja, ele parte das construções teóricas para então estabelecer princípios. Desta forma, tem-se o último constituído por elementos formais e o primeiro por elementos variáveis.

À primeira vista, o Common Law é o oposto do direito romano-germânico e, por ser essencialmente jurisprudencial, enquanto o último é lastreado em leis devidamente votadas. Tais diferenças não aparecem de surpresa, pelo contrário, estas ocorreram devido à história.

O Direito inglês se deixou influenciar pelo direito romano desde 1731 e, mesmo sendo a influência muito tênue, até essa data o latim ainda era usado na linguagem jurídica inglesa, acarretando algumas influências do ponto de vista factual, como no caso da Constituição inglesa, que foi escrita em latim por um doutor da Universidade de Bolonha e, posteriormente, no século XVI, traduzida para o inglês. Além da Magna Carta, o Common Law tem como influência romana o habeas corpus, mortgage(hipoteca) e o júri.

Apesar das revoluções do século XX, o Common Law demonstrou adaptar-se bem às leis sem perder sua característica fundamental. E, a rivalidade existente entre as duas famílias jurídica dá alguns lugares para semelhanças, em matéria de ordem social, tanto o common law quanto o direito continental consideram os direitos subjetivos do indivíduo; quanto ao Estado de Direito, em ambas ocorre a separação dos poderes e, há outras semelhanças como a extensão de conceitos, harmonização dos textos de leis, trocas de juristas, comparação de soluções jurisprudenciais e de processos.

Atualmente, com o Código de Processo Civil brasileiro de 2015 ampliou sensivelmente as hipóteses de decisões vinculantes no ordenamento jurídico brasileiro, o que acirro a controvérsia a respeito da compatibilidade ou não da utilização de tal mecanismo com nosso sistema jurídica de tradição da civil law.

A vinculação a determinadas decisões judiciais anteriores, estabelecida e ampliada pelo Código Fux, não equivale à instituição de sistema do precedentes judiciais, instrumento integrante do common law[17].

De qualquer forma, a vinculação a decisões judiciais anteriores busca o mesmo objetivo pretendido com a efetivação dos precedentes vinculantes, utilizado pelo common law, a partir do século XIX, para a garantia da segurança jurídica.

Na verdade, o que tem sido observado no mundo todo é uma aproximação entre estas duas famílias de direito, com a adoção de normas gerais e abstratas pelo common law, enquanto o civil law se utiliza, cada vez mais, do mecanismo de vinculação a precedentes.

A evolução do sistema jurídico de tradição civil law[18], que resultou em uma maior liberdade dos magistrados na interpretação dos textos legais para criação da norma adequada ao caso concreto, acabou por gerar a necessidade de adoção de mecanismos para uma maior coerência e integridade das decisões judiciais.

 

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[1] O ano de 1066 é sempre considerado como o marco efetivo do nascimento da monarquia britânica. Em 14 de outubro desse ano, o duque normando Guilherme (1035-1087), cujo agnome é “o conquistador”, venceu as tropas anglo-saxãs do rei Harald, iniciando o longo domínio normando sobre as ilhas britânicas e refundando a história daquele país. O conflito ocorreu no velho Sussex e passou à posteridade como Batalha de Hastings. Com Guilherme vieram nobres franco-normandos que constituíram a elite nacional por séculos e, até os dias de hoje, a referência a alguma antepassado que chegou às ilhas “com o Conquistador” é algo que confere enorme status.

[2] A common law é aquela parte do direito que não tem a sua fonte/nascedouro nas leis ou regulamentos emanados dos poderes legislativos ou executivos da Federação ou dos Estados dos Estados Unidos da América.  Em sua origem a common law era uma síntese mais ou menos arbitrária daqueles princípios consuetudinários que pareciam como os mais razoáveis ao juiz julgador. O surgimento da common law não tem uma data precisa. É um corpo de normas que se formaram, passo a passo, através dos séculos, até tomar corpo e forma separados dos usos e costumes que lhe deram origem. Se há uma data aproximada que pode ser tomada como marco referencial, há certa concordância entre os diversos autores que esta data deveria ser 1066 A. D.  (século XI) quando Guilherme, o Bastardo, Duque da Normandia (William the Conqueror), derrota o rei inglês Harold que fora eleito Rei da Inglaterra após a morte de Eduardo, o confessor – e coroado em Westminster. Registra ANDRÉ TUNC que o normando invasor introduziu o feudalismo na Inglaterra, mas decidiu manter em vigor o direito anterior à sua conquista.

[3] Considerando que normas legais da common law não podem ser formuladas com tal precisão que resolvam adequadamente toda e qualquer contingência ou hipótese legal possível, pode acontecer que ocorram injustiças pela aplicação inadequada da norma da common law. Para resolver e remediar tais injustiças da common law, é que se desenvolveu o direito de equidade (equity). Na Idade Média em vez de usar a expressão law of equity era muitas vezes usada a expressão direito da consciência law of conscience.  Fundamentalmente a law of equity é tão antiga quanto a common law escrita mas a lei de equidade não era ainda necessária ser aplicada ou utilizada pois a common law ainda era bastante flexível, fluida e informal. No entanto na medida em que a common law se tornava mais rígida e consolidada, as suas regras estritas quanto à produção de provas começaram a criar problemas e injustiças.

[4] Na área da LAW OF PROPERTY (propriedade), continua existindo e funcionando o TRUST e continua a jurisdição da Equity em relação às hipotecas. Até 1926 não era possível na Inglaterra hipotecar uma propriedade sem criar “um interesse em equidade”, ou seja, “equitable interest”. O devedor hipotecário (MORTGAGOR) ou transmitia ao credor (MORTGAGEE) a plena propriedade do bem dado em garantia, retendo para si apenas um interesse em equidade, com o direito de resgatar o domínio sobre a coisa dada em hipoteca pagando a dívida, ou então fazendo o contrário, isto é, retendo o pleno domínio sobre a coisa hipotecada outorgando ao credor hipotecário apenas um “equitable interest” no bem. Esta última fórmula ainda é praticada hoje em dia, embora desde o advento dos Property Acts haja uma regulamentação para as hipotecas (LAW OF PROPERTY ACT 1969, LAND CHARGES ACT 1972, LAND REGISTRATION ACT 1966 E LAND REGISTRATION AND LAND CHARGES ACT 1971).

[5] As decisões tomadas por equity merecem observação à parte. Pois é sabido pelos estudiosos de hermenêutica jurídica, a equidade é o ideal de justiça aplicado ao caso particular. Não tem regra própria, por impossível prever todas as situações a que aquela se impõe. Na hierarquia dos valores jurídicos estão, em grau ascendente, a Lei que é mera serva do direito e o Direito, que é servo da Justiça.  O direito inglês é também reverente a esse princípio sublime e por condizer a equity com o caso particular, ela só se incorpora à regra do precedente quando perde sua característica originária, por ser uma pluralidade de decisões semelhantes, noutras palavras, deixa de ser equity para converter-me em common law.

[6] Eduardo, o Confessor (1003 — Palácio de Westminster, 5 de janeiro, 1066) foi o penúltimo Rei saxão da Inglaterra, entre 1042 e 1066 e um santo da Igreja Católica. Era filho de Etelredo II e de Ema da Normandia. O exílio na Normandia teve bastante influência no reinado de Eduardo, nomeadamente no favor que concedia aos nobres normandos em desfavor dos saxões e dinamarqueses. A discórdia entre os súditos aumentou e Eduardo acabou por casar-se com Edite, filha de Goduíno de Wessex, em 1045 para acalmar a situação. O pai de Edite mostrou-se inicialmente favorável, mas depois se revelou um opositor, interessado nas regalias que poderia o reinado inglês oferecer. O casamento não durou e gerou dois filhos. Edite e Eduardo se tornaram profundos amigos. Quando Eduardo morreu em 1066, o seu primo Guilherme, Duque da Normandia declarou-se seu sucessor baseado numa alegada promessa de Eduardo em lhe deixar a coroa da Inglaterra. Os nobres ingleses elegeram Haroldo II, filho de Goduíno de Wessex, mas Guilherme invadiu Inglaterra com um exército de 7 000 homens e derrotou-o na Batalha de Hastings.

[7] Se o Direito alemão é um “direito dos professores”, na Inglaterra tem-se um “direito dos juízes”. Embora não se encontre na Inglaterra uma realidade na formação jurídica como a norte-americana, o modelo inglês diferencia-se fundamentalmente de seus congêneres continentais pela ausência de centralidade do professor. Os ingleses atribuem essa posição de preeminência ao juiz e ao advogado, neste último caso, mais precisamente, aos barristers, que “são geralmente juristas altamente qualificados, gozando de grande prestígio social” e que “constituem a elite da profissão e é entre eles que são recrutados os juízes dos tribunais superiores”.

[8] Nem João, nem seu irmão Ricardo nasceram para serem reis. Dentre os homens (na Inglaterra da época, as mulheres não podiam ocupar o trono), João era o quinto filho do Rei Henrique II e de Leonor de Aquitânia; Ricardo, o terceiro. Logo, nenhum dos dois poderia sequer sonhar que um dia herdariam a coroa. Mas, a vida, com os seus destinos incertos, surpreendeu a ambos _ morreram cedo os irmãos mais velhos, Guilherme e Henrique (e, mais adiante, também Geoffrey, o quarto filho homem do casal), e o cetro e a coroa do Reino da Inglaterra caíram nas mãos de Ricardo _ que, na realidade, praticamente sempre morou na França, no ducado da Aquitânia, então de domínio inglês.

[9] O autor da obra “The Spirit Of Laws” Charles de Secondat, Baron de Montesquieu analisando o sistema de travas e balanceamentos da constituição inglesa afirma: “este belo sistema foi encontrado nas florestas germânicas”.  Este amor e dedicação à liberdade e à independência pessoal passou a ser superposto às instituições que estes povos germânicos fundaram e elaboraram.  Há divergências acadêmicas sobre e até que ponto o direito romano existente à época da invasão e colonização germânica na Inglaterra, teria sido adotado ou incorporado em leis, usos e costumes e instituições inglesas. Mas há concordância geral que o espírito libertário anglo-saxão estava embutido nas diversas cortes locais e que era nestes tribunais populares que os princípios de direito germânicos e de governança local eram cultivados e disseminados.  Os saxões insuflaram o governo e instituições públicas inglesas de um espírito de equidade e liberdade que jamais deixou de caracterizar estas instituições.

[10] Constitui, na realidade, uma convenção firmada entre o monarca e os barões feudais, através do qual estes passavam a ter alguns privilégios especiais reconhecidos pelo rei. Seu significado maior foi o de deixar implícito, pela primeira vez na história, que o rei estava limitado pelas leis que editava. Mas, certamente, o maior legado da Magna Charta foi o seu art. 39, que desvinculava da pessoa do monarca as funções legislativas e jurisdicionais, instituindo o ‘due process of law’”. E, para reafirmar, Canotilho se referindo ao mencionado artigo 39 menciona que: “Embora assegurasse apenas direitos a determinada classe social, as dos barões feudais, a Magna Charta “fornecia já ‘aberturas’ para a transformação dos direitos corporativos em direitos humanos”.

[11] Uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39 (tradução livre a partir de uma versão em inglês): "Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."

[12] Lenio Streck com razão afirma que o distinguishing não enfraquece precedentes. Então, como se enfraquece os precedentes. Ou são diferentes ou não são. E, então como a recomendação do CNJ é no sentido de não fazer distinguishing. Um precedente é um fim em si mesmo, que não pode ser enfraquecido? E, quando os casos concretos forem diferentes? (In: STRECK, L.L. Precisamos falar sobre os precedentes à brasileira. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-out-15/observatorio-constitucional-precisamos-falar-precedentes-brasileira Acesso em 17.4.2023.).

[13] O artigo 40 dispõe: "A ninguém vendemos, a ninguém recusaremos ou atrasaremos, direito ou justiça."

Algumas cláusulas mostravam-se como uma trava ao poder do Rei, entre estas as citadas. Este foi o capítulo inicial de uma longa jornada histórica que conduziu à monarquia constitucional e ao constitucionalismo.

[14] A primeira ideia de Common Law é de “direito comum”, nascido das sentenças judiciais dos Tribunais de Westminster, constituídos e subordinados ao rei, que suplantou o direito costumeiro e particular de cada tribo dos povos primitivos da Inglaterra, antes da Conquista Normanda em 1066. Mas esse direito anglo-saxônico constituído de direitos locais e costumeiros pouco influenciou no sistema do Common Law que hoje conhecemos, formado a partir da Jurisprudência (“jus scriptum”). Neste, prevalece a “teoria de que o juiz verdadeiramente cria o direito” e é regido pela “regra dos precedentes”. O caráter de fonte normativa de que aparecem revestidas as sentenças resulta no princípio do “stare decisis”, conforme o qual os juízes devem resolver seus casos de acordo com o decidido por juízes em casos semelhantes. Uma decisão judicial se constitui em regra importante, em torno da qual outras decisões decorrerão posteriormente, com especificações, exceções interpretativas e extensiva, criando um “leading case”.

[15] Rei inglês, nascido em 1167 e falecido em 1216, foi o quinto filho de Henrique II, não herdou nenhuma terra aquando da morte de seu pai, facto que lhe deu o seu cognome. Apoderou-se do trono após a morte do seu irmão Ricardo Coração de Leão, em 1199, desaparecendo com o seu sobrinho Artur, herdeiro do trono. Procurou fortalecer o poder régio, facto que lhe valeu a exigência da nobreza inglesa da assinatura da "Magna Carta", em 1215, para restabelecer o parlamentarismo britânico. João I, também conhecido por João Sem Terra (Lackland em inglês) (24 de dezembro 1166 - 18 de outubro, 1216) foi Rei de Inglaterra, Duque da Normandia e Duque da Aquitânia de 1199 a 1216. Era o mais novo entre os cinco filhos do rei Henrique II de Inglaterra e Leonor da Aquitânia e não se esperava que sucedesse no trono, daí o seu cognome. Foi, no entanto, o único dos filhos legítimos de Henrique II que não se revoltou contra o seu poder. Talvez como compensação, João foi nomeado Senhor da Irlanda em 1185. A sua governação foi desastrosa e foi obrigado a abandonar o território poucos meses depois. Em 1188, Henrique tentou tornar João Duque da Aquitânia, em substituição de Ricardo Coração de Leão que considerava de pouca confiança. O resultado foi catastrófico para Henrique II, que morreu durante a expedição punitiva que organizou contra Ricardo. Entre 1189 e 1194, João foi a figura mais importante de Inglaterra durante a ausência de Ricardo, primeiro em cruzada, depois no cativeiro na Alemanha. Foi a si que coube a tarefa de reunir os 150,000 marcos necessários para pagar o resgate de Ricardo a Henrique VI, Imperador do Sacro Império. Esta soma representava na altura uma verdadeira fortuna que obrigou à imposição de impostos especiais e deixou Inglaterra na bancarrota. Talvez devido a isto, João não foi um regente popular e é frequentemente retratado como vilão em histórias como Ivanhoe ou nas lendas de Robin dos Bosques.

[16] O Sistema do common law (lei comum) o Direito é declarado pelo juiz (judge made law), sendo o precedente judicial (case Law) a principal fonte jurídica. O common law, originalmente, se ocupava de grandes questões, principalmente financeiras, territoriais e criminais (direito público), consolidando-se através de práticas processuais com validade geral (força vinculante), definidas durante séculos pelas Cortes. E, foi substituindo, gradativamente, os costumes locais, de julgamentos baseados na moral e na religião, ao assumir a tarefa de apreciar também questões menores e até particulares (direito privado). Ainda hoje, no Reino Unido, a maioria dos litígios se resolve na alçada de tribunais inferiores, ou mesmo, por comissões do contencioso administrativo e por árbitros privados (mediação e arbitragem). Já o Alto Tribunal, por sua vez, envolve três seções, a saber: Seção da Chancelaria, Seção do Banco da Rainha e Seção da Família. E, a Corte Suprema tem por principal atribuição dizer o que é o Direito, através do pronunciamento sobre os precedentes judiciais que serão obrigatoriamente observados. Apenas na aparência a função judiciária sendo desempenhada, em grau superior, por um órgão do Legislativo, sobretudo pelo grau de independência do Poder Judiciário no Reino Unido.

[17] “Note-se que na Magna Carta aponta a judicialidade um dos princípios do Estado de Direito, de fato, ela exige o crivo do juiz relativamente à prisão do homem livre. (...) Nela igualmente está a garantia de outros direitos fundamentais: a liberdade de ir e vir (n. 41), a propriedade privada (n. 31), a graduação da pena à importância do delito (n. 20 e 21). Ela também enuncia a regra 'no taxation without representation' (n. 12 e 14). Ora, isto não só provocou mais tarde a institucionalização do Parlamento, como lhe serviu de arma para assumir o papel de legislador e de controlador da atividade governamental”.

[18] O sistema romano-germânico, também denominado civil law, tem sua origem na Europa continental,

podendo-se afirmar que, do ponto de vista científico, surgiu no século XIII. Até esta época existem, sem dúvida alguma, elementos com a ajuda dos quais o sistema será constituído, mas parece prematuro falar de sistema, e talvez mesmo de Direito. O civil law pode ser dividido em períodos. Um primeiro período começa, no século 13, com o renascimento dos estudos de Direito Romano nas universidades. [...] Durante cinco séculos o sistema vai ser dominado pela doutrina, sob a influência principal da qual a própria prática do Direito evoluirá nos diferentes Estados.  A doutrina preparará, com a Escola do Direito Natural, o despertar do período seguinte, aquele em que ainda atualmente nos encontramos – período no qual o sistema será dominado pela legislação (DAVID, 2002, p. 35).